<p style="text-align: justify;"><strong>Massima</strong></p> <p style="text-align: justify;"><em> </em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Nel contesto generale delle Autorità c.d. indipendenti, l’ANAC ha assunto un ruolo decisamente peculiare sul crinale della c.d. regolazione, potendo forgiare atti di diversa natura e con diversa efficacia rispetto a privati e stazioni appaltanti; consegue la necessità di indagarne i confini e la natura giuridica anche in ottica di tutela giurisdizionale dei destinatari. Alle più tradizionali ipotesi in cui l’Autorità può essere portata in giudizio innanzi al GA si affiancano peraltro quelle, di recente foggia, in cui è essa stessa legittimata ad adire il GA a tutela di interessi un tempo diffusi, ed oggi raccolti in interesse pubblico la cui cura è ad essa demandata dal legislatore.</em></p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Crono-articolo</strong></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1942</strong></p> <p style="text-align: justify;">Assieme al codice civile vengono varate anche le <strong>disposizioni sulla legge in generale</strong>, c.d. <strong>preleggi</strong>, che negli articoli <strong>da 1 a 9</strong> disciplinano le <strong>fonti del diritto</strong> annoverandovi, oltre alla legge, i <strong>regolamenti</strong>, le <strong>norme corporative</strong> e gli <strong>usi</strong>. Per quanto concerne più specificamente i regolamenti, all’<strong>art.3</strong> viene previsto (comma 1) il <strong>potere regolamentare del Governo</strong> – la cui disciplina viene demandata a <strong>leggi di carattere costituzionale</strong> - ed il <strong>potere regolamentare “<em>di altre autorità</em>”</strong> (comma 2), che va esercitato nei <strong>limiti delle rispettive competenze</strong>, in conformità delle <strong>leggi particolari</strong> che lo prevedono. Al successivo art.4, dopo aver previsto che i regolamenti <strong>non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi</strong> (comma 1), il legislatore si sofferma ancora sui <strong>regolamenti “<em>di altre autorità</em>”,</strong> prevendendo che essi non possono <strong>nemmeno dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo</strong>, essendovi dunque <strong>gerarchicamente subordinati</strong>.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1948</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 01 gennaio entra in vigore la <strong>Costituzione</strong> repubblicana, che prevede la <strong>riserva di legge</strong> in tema di organizzazione dei pubblici uffici, in modo da assicurarne <strong>l’imparzialità</strong> ed <strong>il buon andamento</strong> (art.97), con ciò disegnando un sistema nel quale i contratti vanno aggiudicati ai privati secondo canoni di <strong>imparzialità e trasparenza</strong>. Ad un tempo, l’art.95 demanda alla <strong>legge</strong> l'ordinamento della <strong>Presidenza del Consiglio dei Ministri</strong> e la determinazione del <strong>numero</strong>, delle <strong>attribuzioni</strong> e dell'<strong>organizzazione</strong> dei Ministeri, in tal modo riconducendo l’Amministrazione al <strong>c.d. circuito democratico</strong>, senza prefigurare Amministrazioni c.d. “<strong><em>indipendenti</em></strong>” rispetto al <strong>Governo</strong> e, quindi, al <strong>Parlamento</strong>. Sotto altro profilo, la <strong>funzione legislativa</strong> viene affidata, collettivamente, alle due <strong>Camere</strong> (art.70 e seguenti), non potendo dunque appartenere ad organi (massime se privi di rilevanza costituzionale) diversi dalle Camere stesse.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2009</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 4 marzo viene varata la legge la <strong>legge n.15</strong> (legge delega) il cui articolo 4, comma 2, lettera f, prevede l’istituzione da parte del Governo di una <strong>Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche</strong> .</p> <p style="text-align: justify;">Il 27 ottobre viene varato il decreto legislativo n.150, noto come <strong>riforma “<em>Brunetta</em>”</strong>, il cui art.13, in attuazione della delega, istituisce la <strong>CIVIT</strong>, ovvero la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2011</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 13 maggio viene varato il <strong>decreto legge n.70</strong> che introduce nell’art.64 del codice dei contratti pubblici n.163.06 un <strong>comma 4 bis</strong>, importante perché individua una <strong>nuova ipotesi di <em>soft law</em></strong> in materia di appalti, prevedendo che i <strong>bandi di gara</strong> siano predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di <strong>modelli</strong> (bandi-tipo) <strong>approvati dall'Autorità compente (Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici: AVCP)</strong>, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l'indicazione delle <strong>cause tassative di esclusione</strong> di cui all'articolo 46, comma 1-bis. I bandi-tipo contengono <strong>indicazioni per l’integrazione del bando</strong> per quanto concerne i <strong>criteri ambientali minimi</strong> e le stazioni appaltanti - nella delibera a contrarre – devono <strong>motivare espressamente</strong> in ordine alle <strong>deroghe</strong> rispetto al <strong>bando-tipo</strong>.</p> <p style="text-align: justify;">Il 12 luglio viene varata la <strong>legge n.106</strong> che converte con modificazioni il decreto legge 70.11.</p> <p style="text-align: justify;">Il 6 dicembre viene varato il <strong>decreto legge n.201</strong>, che inserisce (art.35) nella legge 287.90 in materia di concorrenza <strong>l’art.21.bis</strong>, recante poteri dell<strong>'Autorità Garante della concorrenza e del mercato</strong> sugli <strong>atti amministrativi</strong> che determinano <strong>distorsioni della concorrenza</strong>, alla cui stregua l'Autorità e' <strong>legittimata ad agire in giudizio</strong> contro gli <strong>atti amministrativi generali</strong>, i <strong>regolamenti</strong> ed i <strong>provvedimenti</strong> di qualsiasi amministrazione pubblica che <strong>violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato</strong> (si applica il rito appalti previsto dal codice del processo amministrativo); e, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia adottato (o emanato) un atto <strong>in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato</strong>, emette, entro <strong>60 giorni</strong>, un <strong>parere motivato</strong>, nel quale indica gli <strong>specifici profili delle violazioni riscontrate</strong>; laddove la pubblica amministrazione interessata <strong>non si conformi</strong> nei <strong>60 giorni successivi</strong> alla comunicazione del parere, l'Autorità viene legittimata a <strong>presentare</strong>, tramite l'Avvocatura dello Stato, il <strong>ricorso</strong>, entro i successivi <strong>30 giorni</strong>.</p> <p style="text-align: justify;">Il 22 dicembre viene varata la <strong>legge n.214</strong> che <strong>converte in legge</strong>, con modificazioni, il <strong>decreto legge 201.11</strong>.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2012</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 4 maggio esce la sentenza dell’<strong>Adunanza Plenaria</strong> del Consiglio di Stato <strong>n.9</strong> che si occupa dell’<strong>atto amministrativo generale</strong> identificandolo in quello che ha <strong>destinatari che non sono determinabili come tali <em>a priori</em></strong>, ma che tuttavia sono <strong>certamente determinabili <em>ex post</em></strong>, essendo destinato a disciplinare non <strong>una serie indeterminata di fattispecie</strong>, ma un <strong>caso particolare</strong>, una <strong>vicenda determinata</strong> dopo il cui esaurimento <strong>vengono meno gli effetti</strong> dell’atto medesimo, caratteristica che rende appunto tale atto <strong>amministrativo</strong> e <strong>non normativo</strong>.</p> <p style="text-align: justify;">Il 6 novembre viene varata la <strong>legge n.190</strong>, recante più specificamente disposizioni per la prevenzione e la repressione della <strong>corruzione</strong> e dell'<strong>illegalità</strong> nella pubblica amministrazione (meglio nota come Legge “<strong><em>Severino</em></strong>”), il cui articolo 1 addita la <strong>CIVIT</strong> quale soggetto operante come <strong>Autorità nazionale anticorruzione</strong>, e ciò in attuazione dell’articolo 6 della Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dalla <strong>Assemblea generale dell’ONU</strong> il 31 ottobre <strong>2003</strong> e ratificata ai sensi della legge 3 agosto 2009, n. 116, e degli articoli 20 e 21 della <strong>Convenzione penale sulla corruzione</strong>, fatta a <strong>Strasburgo</strong> il 27 gennaio <strong>1999</strong> e ratificata ai sensi della legge 28 giugno 2012, n. 110; la legge si propone di individuare anche gli <strong>altri organi incaricati di svolgere</strong>, con modalità tali da assicurare <strong>azione coordinata</strong>, attività di <strong>controllo</strong>, di <strong>prevenzione</strong> e di <strong>contrasto</strong> della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione in attuazione delle ridette norme internazionali.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2014</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 4 marzo esce la sentenza della II sezione della Corte EDU sul caso <strong><em>Grande Stevens</em></strong>, che afferisce alla applicabilità a <strong>procedimenti sanzionatori di natura amministrativa</strong> (nel caso di specie, attivati dalla <strong>Consob</strong>) di regole di natura “<strong><em>penale</em></strong>”, con particolare riguardo al <strong>c.d. giusto processo</strong>; si fa riferimento ai procedimenti <strong>formalmente amministrativi</strong> ma di <strong>natura sostanzialmente penale</strong> per importare - con riferimento ai medesimi - gli stessi principi basilari che regolano il c.d. giusto processo penale (<strong>contraddittorio</strong>, <strong>imparzialità</strong> del giudice, <strong>diritto di difesa</strong>). Viene stigmatizzata in particolare la violazione del principio del contraddittorio ricondotta, tra l’altro, all’assenza di una norma procedimentale che preveda la possibilità, per i soggetti sottoposti al procedimento, di presentare <strong>controdeduzioni</strong> avverso i contenuti della relazione conclusiva contenente la <strong>proposta sanzionatoria</strong>. La Corte estende poi il principio giuridico del <strong><em>ne bis in idem</em></strong>, sinora limitato alle sanzioni penali, anche a quelle amministrative: è un <strong>abuso dello Stato</strong> istruire un processo <strong>penale</strong> (poi conclusosi con l'assoluzione), contro chi è già stato condannato in via <strong>amministrativa</strong> dopo una procedura promossa dalla Consob.</p> <p style="text-align: justify;">Il 24 giugno viene varato il <strong>decreto legge n.90</strong>, il cui articolo 19 <strong>sopprime l’AVCP</strong>, Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, <strong>attribuendone le funzioni alla neo istituita ANAC</strong>, <strong>Autorità Nazionale Anti Corruzione</strong>.</p> <p style="text-align: justify;">L’11 agosto viene varata la <strong>legge n.114</strong> che converte in legge, con modificazioni, il <strong>decreto legge n.90</strong>.</p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2016</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 28 gennaio viene varata la <strong>legge n.11</strong> che reca la <strong>delega al Governo</strong> ad adottare il <strong>nuovo codice dei contratti pubblici</strong>. Importante in particolare, tra i <strong>principi e criteri direttivi</strong> previsti dall’art.1, comma 1, della legge, quello indicato sotto la <strong>lettera t)</strong>, recante <strong>attribuzione all'ANAC di più ampie funzioni</strong> di <strong>promozione dell'efficienza</strong>, di <strong>sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche</strong>, di <strong>facilitazione allo scambio di informazioni</strong> tra stazioni appaltanti e di <strong>vigilanza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione</strong>, comprendenti anche <strong>poteri di controllo</strong>, <strong>raccomandazione</strong>, <strong>intervento cautelare</strong>, di <strong>deterrenza</strong> e <strong>sanzionatorio</strong>, nonché di adozione di <strong>atti di indirizzo</strong> quali <strong>linee guida</strong>, <strong>bandi-tipo</strong>, <strong>contratti-tipo</strong> ed altri <strong>strumenti di regolamentazione flessibile</strong>, anche dotati di <strong>efficacia vincolante</strong> e fatta salva <strong>l'impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti</strong> assunti dall'ANAC innanzi ai competenti <strong>organi di giustizia amministrativa</strong>.</p> <p style="text-align: justify;">Il 01 aprile esce il <strong>parere del Consiglio di Stato</strong>, sezione consultiva Atti normativi, <strong>n.855</strong> sulla bozza di codice dei contratti pubblici, che abbraccia la tesi della natura di <strong>atti amministrativi generali</strong> delle <strong>linee guida dell’ANAC</strong>: si tratta dunque di <strong>atti amministrativi impugnabili</strong> laddove lesivi, scaturenti da una <strong>procedimentalizzazione</strong> che deve essere <strong>effettiva</strong> stante il <strong>deficit di rappresentatività dell’Autorità</strong> (indipendente) che li adotta. Per il Consiglio di Stato il riconoscimento per tali provvedimenti di una <strong>vera e propria natura normativa <em>extra ordinem</em></strong> – pure proposta in dottrina – non convince e piuttosto suscita non poche <strong>perplessità</strong> di tipo <strong>sistematico e ordinamentale</strong>, massime in difetto di un <strong>fondamento chiaro</strong> per un’innovazione così diretta del <strong>sistema delle fonti</strong> dell’ordinamento; si ritiene invece preferibile l’opzione ermeneutica che combina la <strong>valenza certamente generale</strong> dei provvedimenti in questione con la <strong>natura del soggetto emanante</strong> (l’ANAC appunto), configurantesi a tutti gli effetti quale un’<strong>Autorità amministrativa indipendente</strong>, con funzioni (anche) di <strong>regolazione</strong>, con conseguente logica riconducibilità delle relative linee guida (e gli atti ad esse assimilati) alla categoria degli <strong>atti di regolazione delle Autorità indipendenti</strong>, da assumersi <strong>non come regolamenti in senso proprio</strong> ma come <strong>atti amministrativi generali</strong> e, appunto, “<strong><em>di regolazione</em></strong>”. Tale ricostruzione consente – per il Consiglio di Stato - di chiarire e di risolvere una serie di problemi sul piano applicativo: in primo luogo, essa non pregiudica ma anzi riconferma gli <strong>effetti vincolanti ed <em>erga omnes</em></strong> delle linee guida dell’ANAC, come disposto dalla <strong>delega</strong> (in particolare dalla lett. t), laddove parla di “<strong><em>strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante</em></strong>”; in secondo luogo, prosegue il Consiglio, tale assimilazione consente di assicurare anche per questi provvedimenti dell’ANAC tutte le <strong>peculiari garanzie procedimentali</strong> e di <strong>qualità della regolazione</strong> già oggi pacificamente vigenti per le Autorità indipendenti, in considerazione della <strong>natura ‘<em>non politica</em>’</strong>, ma <strong>tecnica e amministrativa</strong>, di tali organismi, e della conseguente esigenza di <strong>compensare</strong> la <strong>maggiore flessibilità</strong> del “<strong><em>principio di legalità sostanziale</em></strong>” con un <strong>più forte rispetto</strong> di criteri di “<strong><em>legalità procedimentale</em></strong>”, con particolare riguardo: 1) all’obbligo di sottoporre le delibere di regolazione ad una <strong>preventiva fase di “<em>consultazione</em>”</strong>, che costituisce ormai una forma necessaria, strutturata e trasparente di partecipazione al <strong><em>decision making process</em></strong> dei soggetti interessati e che ha anche l’ulteriore funzione di fornire <strong>ulteriori elementi istruttori/motivazionali rilevanti</strong> per la definizione finale dell’intervento regolatorio; 2) all’esigenza di dotarsi – per gli interventi di <strong>impatto significativo</strong> – di strumenti quali <em>ex ante</em> <strong>l’analisi di impatto della regolazione-AIR</strong> e la <strong>verifica <em>ex post</em> dell’impatto della regolazione-VIR</strong>, strumenti per i quali occorrerà – per il Consiglio di Stato - sviluppare <strong>modelli <em>ad hoc</em></strong> per l’ANAC, sulla scorta di quanto già attualmente fanno le <strong>Autorità di regolazione</strong> (e secondo quanto già prevedeva <strong>l’art. 8, comma 1</strong>, d.lgs. n. 163/2006 per l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici); 3) alla necessità di adottare <strong>tecniche di codificazione</strong> delle <strong>delibere di regolazione</strong> tramite la concentrazione in “<strong><em>testi unici integrati</em></strong>” di quelle sulla <strong>medesima materia</strong> (<em>best practice</em> ormai diffusa presso le principali Autorità di regolazione, <em>in primis</em> quella per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico): tale strumento appare <strong>significativamente necessario</strong> per il settore degli appalti allo scopo di <strong>evitare il rischio di proliferazione delle fonti</strong> che si volevano ridurre e di <strong>perdita di sistematicità ed organicità</strong> dell’ordinamento di settore, violando in sede attuativa il vincolo a una “<strong><em>drastica riduzione</em></strong>” dello <strong>stock normativo</strong> imposto dalla lett. d) della delega. Ancora, per il Consiglio di Stato la ricostruzione delle linee guida ANAC quali <strong>atti amministrativi generali</strong> sul modello degli <strong>atti di regolazione delle Autorità indipendenti</strong> (e non come <strong>atti normativi <em>tout court</em></strong>) consente anche la realizzazione, per gli “<strong><em>atti di regolazione</em></strong>” dell’ANAC, di <strong>forme di adeguata pubblicità</strong>: certamente <strong>sul sito della stessa Autorità</strong>, che andrà appositamente strutturato, ma anche per una <strong>pubblicità sulla Gazzetta Ufficiale</strong>, non richiesta per le autorità amministrative indipendenti ma <strong>altamente opportuna</strong>, ad avviso del Consiglio di Stato, in ragione della <strong>trasversalità della materia dei contratti pubblici</strong> e della latitudine dell’ambito applicativo dei provvedimenti <em>de quibus</em>. Una chiara previsione sulla <strong>pubblicità di tali delibere</strong> renderebbe, per il Consiglio di Stato, meno delicata (lasciandola comunque impregiudicata) la questione se debba o meno essere disposta la <strong>successiva comunicazione alle Camere</strong> (come pure sarebbe preferibile ai fini della conoscibilità del quadro regolatorio da parte degli operatori del settore), che in base allo schema di decreto sussiste solo in virtù di un <strong>requisito sostanziale di tipo rinforzato</strong> (rilevante impatto regolatorio), ancorché privo di una definizione oggettiva. Con l’opzione “<strong><em>atto di regolazione</em></strong>” <strong>di Autorità indipendente</strong>, resta poi confermata per il Consiglio di Stato la <strong>piena giustiziabilità</strong> delle linee guida dell’ANAC di fronte al <strong>giudice amministrativo</strong>, peraltro affermata chiaramente già dalla legge delega (lett. t). In conclusione, per il Consiglio di Stato quella prescelta configura una opzione ermeneutica (e, prima ancora, una ricostruzione) che appare <strong>compatibile</strong>, oltre che con il dettato della <strong>delega</strong> e con il <strong>sistema delle fonti</strong>, anche con l’esigenza inderogabile di un <strong>riformato contesto</strong> di “<strong><em>qualità</em></strong>” e “<strong><em>certezza regolatoria</em></strong>”, con valenza <em>erga omnes</em> (che le <em>Authorities</em> di regolazione già oggi garantiscono, nei loro settori, quando si attengono agli indicati principi di <strong><em>better regulation</em></strong>). Parte della dottrina critica tuttavia la presa di posizione del Consiglio di Stato in sede consultiva, sulla scorta di quello che è <strong>l’atto amministrativo generale</strong> (tipico l’esempio del bando di gara) siccome definito dallo stesso Consiglio in <strong>Adunanza Plenaria nel 2012</strong>, vale a dire un atto che ha <strong>destinatari che non sono determinabili come tali <em>a priori</em></strong>, ma che tuttavia sono <strong>certamente determinabili <em>ex post</em></strong>, essendo destinato a disciplinare <strong>non una serie indeterminata di fattispecie</strong>, ma un <strong>caso particolare</strong>, una <strong>vicenda determinata</strong> <strong>dopo il cui</strong> <strong>esaurimento</strong> <strong>vengono meno gli effetti</strong> dell’atto medesimo, caratteristica che lo rende appunto <strong>amministrativo</strong> e <strong>non normativo</strong>: nel caso delle linee guida ANAC, in effetti, alla <strong>indeterminabilità dei destinatari <em>ex ante</em></strong> non sembra potersi affiancare una <strong>relativa</strong> <strong>determinabilità <em>ex post</em></strong> ed una vicenda che si apre e si chiude <strong>in modo definitivo</strong>.</p> <p style="text-align: justify;">Il 18 aprile viene varato il <strong>decreto legislativo n.50</strong>, nuovo codice dei contratti pubblici, il cui art.217 <strong>abroga l’art.14</strong> del decreto legislativo 163.06. Nel relativo contesto letterale si assiste ad un <strong>potenziamento dei poteri dell’ANAC</strong> e, parallelamente, ad un <strong>frequente rinvio</strong> da parte del legislatore alle <strong>c.d. linee guida dell’ANAC</strong> stessa, con necessità di <strong>definirne pertanto natura giuridica ed eventuali ambiti di impugnabilità</strong>, stante anche la relativa <strong>funzione integrativa</strong> rispetto appunto alle <strong>disposizioni di legge primaria</strong>. Si è <strong>al di fuori</strong> dell’ambito di operatività del <strong>c.d. <em>soft law</em></strong>, già presente nel precedente codice 163.06 e riproposto anche nel nuovo codice giusta <strong>affidamento all’ANAC della predisposizione di bandi tipo o di capitolati tipo</strong> (articoli 71 e 213, comma 2), cui è possibile <strong>derogare</strong> da parte delle PPAA <strong>motivando</strong> la scelta di tale deroga. Sempre al c.d. <strong><em>soft law</em></strong> appare riconducibile il <strong>potere di raccomandazione</strong> affidato ancora ad ANAC <strong>dall’art.211, comma 2</strong>, del codice: anche in questo caso la PA destinataria <strong>può discostarsi motivando</strong>. La caratteristica delle linee guida è invece proprio quella di <strong>integrare in via “<em>imperativa</em>” le disposizioni normative primarie</strong>. Si tratta fondamentalmente – con la precisazione che la previsione di rinvio alle linee guida dell’ANAC appare decisamente in crescita, quanto a tendenza generale - degli <strong>articoli 83, comma 2</strong> (esecutori di lavori pubblici e sistemi di qualificazione: qui è prevista, in sede di predisposizione della disciplina di cui alle linee guida, la <strong>partecipazione delle Commissioni parlamentari competenti</strong>, con <strong>parere obbligatorio ma non vincolante</strong>: una fattispecie che ha sollevato in dottrina <strong>dubbi di costituzionalità</strong> sia in termini di <strong>potenziale eccesso di delega</strong>, sia in termini di possibilità per un soggetto <strong>non a rilevanza costituzionale</strong> – l’ANAC appunto – di <strong>discostarsi da pareri resi da organi certamente costituzionali</strong> come le Camere); <strong>84, comma 2</strong> (SOA, società organismi di attestazione); <strong>110, comma 5, lett. b</strong> (fallimento e requisiti di partecipazione); <strong>197, comma 4</strong> (requisiti di qualificazione richiesti al contraente generale); <strong>197, comma 3</strong> (classifiche di qualificazione del contraente generale); lo stesso <strong>art.213, comma 2</strong>, che prescrivere <strong>l’obbligo</strong> per l’ANAC di <strong>trasmettere alle Camere</strong>, <strong>immediatamente dopo la relativa adozione</strong>, gli atti di regolazione assunti <strong>maggiormente rilevanti</strong> (e dunque non di mero <em>soft law</em>) in termini di <strong>relativo impatto</strong> per <strong>numero di operatori potenzialmente coinvolti</strong>, riconducibilità a <strong>fattispecie criminose</strong>, situazioni <strong>anomale</strong> o comunque <strong>sintomatiche di condotte illecite</strong> da parte di stazioni appaltanti.</p> <p style="text-align: justify;">Il 2 agosto esce il parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato n.1767, laddove il Collegio distingue tra le <strong>fattispecie</strong> in cui le <strong>linee guida Anac</strong> siano <strong>approvate con decreti ministeriali o interministeriali</strong> – e che perciò presentano una <strong>chiara efficacia innovativa</strong> dell’ordinamento, con <strong>disposizioni connotate da generalità ed astrattezza</strong>, dovendosi esse intendere quali <strong>regolamenti ministeriali ex art.17, comma 3</strong>, della <strong>legge 400.88</strong> - da quelle in cui invece sia <strong>la sola Autorità</strong> ad approvarle con <strong>carattere “<em>vincolante</em>”</strong>, che per il Collegio <strong>non presentano un carattere normativo <em>extra ordinem</em></strong>, difettando un <strong>fondamento chiaro</strong> che possa giustificare una <strong>innovazione così palmare</strong> del <strong>sistema delle fonti</strong>, configurando piuttosto <strong>atti di regolazione di Autorità indipendente</strong>, come tali riconducibili al novero degli <strong>atti amministrativi generali</strong>.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2017</strong></p> <p style="text-align: justify;">L’8 marzo viene varata la Determinazione ANAC n.241 e con essa le <strong>Linee guida</strong> recanti <strong>indicazioni sull’attuazione dell’art. 14</strong> del D.Lgs. <strong>n. 33/2013</strong> in tema di “<em>Obblighi di <strong>pubblicazione</strong> concernenti i <strong>titolari di incarichi</strong> politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali</em>” come modificato <strong>dall’art. 13 del D.Lgs. n. 97/2016</strong>. Si tratta di linee guida che dunque <strong>specificano e delimitano gli obblighi di pubblicità e trasparenza</strong> gravanti sui <strong>titolari di incarichi pubblici</strong> a norma dell’art. 14 del D.Lgs. n. 33/2013. La dottrina di commento rappresenta come - oltre ai <strong>profili di natura più sostanziale</strong> della disciplina introdotta, con <strong>peculiare problematicità</strong> della <strong>novella estensione anche alla dirigenza pubblica</strong> della normativa pertinente - significativa appare la conferma di un <strong>quadro di poteri di regolazione</strong> attribuiti all’ANAC che si palesa <strong>caratterizzato da tendenziale atipicità</strong>, le linee guida atteggiandosi a <strong>strumento di carattere generale</strong> utile a <strong>intervenire in tutti gli ambiti materiali</strong> rimessi alla <strong>competenza</strong> dell’Autorità.</p> <p style="text-align: justify;">Il 30 marzo esce il parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato n.782, reso sullo <strong>schema di decreto correttivo </strong>del codice dei contratti <strong>n.50.16</strong> che investe <em>ratione materiae</em> anche le <strong>linee guida Anac</strong> ribadendo <strong>principi già affermati</strong> nei propri precedenti arresti.</p> <p style="text-align: justify;">Il 19 aprile viene varato il <strong>decreto legislativo n.56</strong>, recante <strong>correttivo al codice dei contratti pubblici n.50 del 2016</strong>, che incide in particolare sull’<strong>art.211</strong> del codice <strong>abrogandone il comma 2</strong> e, dunque, <strong>elidendo</strong> il potere dell’ANAC di <strong>emanare raccomandazioni</strong> (peraltro rimasto inapplicato da ANAC stessa).</p> <p style="text-align: justify;">Il 24 aprile viene varato il <strong>decreto legge n.50</strong> che introduce nel codice dei contratti pubblici 50.16, all’<strong>art.211, i comma 1.bis, 1.ter e 1.quater</strong>, alla cui stregua in primo luogo l'ANAC viene <strong>legittimata ad agire in giudizio</strong> per <strong>l'impugnazione</strong> dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a <strong>contratti di rilevante impatto</strong>, emessi da qualsiasi stazione appaltante, laddove ritenga che essi <strong>violino le norme in materia di contratti pubblici</strong> relativi a lavori, servizi e forniture; sempre l'ANAC, laddove ritenga che una stazione appaltante abbia adottato <strong>un provvedimento viziato da gravi violazioni del codice dei contratti pubblici</strong>, emette, entro <strong>60 giorni</strong> dalla notizia della violazione, un <strong>parere motivato</strong> nel quale <strong>indica specificamente i vizi di legittimità</strong> riscontrati, parere che viene trasmesso alla stazione appaltante la quale è <strong>tenuta a conformarvisi</strong> entro il termine assegnato dall'ANAC, comunque non superiore a 60 giorni dalla trasmissione: in difetto l'ANAC può <strong>spiccare ricorso</strong>, entro i successivi 30 giorni, innanzi al <strong>giudice amministrativo</strong>, con applicazione del rito di cui all'articolo 120 del codice del processo amministrativo. Viene poi affidato all'ANAC un <strong>potere regolamentare</strong> onde essa, con proprio regolamento, può individuare <strong>i casi o le tipologie di provvedimenti</strong> delle stazioni appaltanti (bandi o provvedimenti di altra natura) in relazione ai quali <strong>esercita i poteri di impugnazione</strong> di cui ai commi 1-bis e 1-ter. Parte della dottrina parla, con riguardo a tale potere di impugnazione affidato all’ANAC, di un <strong>nuovo caso di giurisdizione di tipo oggettivo</strong> in cui si giunge dinanzi al GA non per la <strong>tutela di situazioni giuridiche soggettive individuali</strong>, quanto piuttosto per la <strong>salvaguardia del generale interesse alla legittimità dell’azione amministrativa</strong> di cui viene a farsi portatrice l’Autorità in una materia delicata quale è quella dei contratti pubblici; una sorta di <strong>personificazione pubblicistica dell’interesse diffuso</strong> alla regolarità degli appalti e alla lotta alla corruzione (sul modello dell’azione prevista, in materia di concorrenza, dall’art.21.bis della legge 287.90 e che vede come protagonista la AGCM).</p> <p style="text-align: justify;">Il 21 giugno viene varata la <strong>legge n.96</strong> che converte con modificazioni il decreto legge n.50.</p> <p style="text-align: justify;">Il 25 ottobre esce la <strong>segnalazione congiunta AGCM - ANAC - ART</strong> in tema di <strong>procedure</strong> per <strong>l’affidamento diretto </strong>dei<strong> servizi di trasporto ferroviario regionale,</strong> che <strong>modifica l’interpretazione</strong> sino a qui invalsa del <strong>Reg. Ce n. 1370/2007</strong> in materia, rendendo <strong>residuale l’affidamento diretto</strong> o <strong><em>in house</em></strong> e consentendo <strong>a terzi interessati di presentare le loro offerte</strong> anche quando l’Amministrazione affidante abbia <strong>escluso la procedura di gara</strong>. Si tratta di una segnalazione che persegue <strong>effetti di tipo “<em>normativo</em>”</strong> facendo interrogare la dottrina sul se <strong>le tre Autorità</strong> <strong>possano effettivamente</strong> esercitare un potere di tale foggia. Ci si è chiesti in particolare se <strong>sia ammissibile</strong> – solo in Italia - un’<strong>interpretazione maggiormente a favore della concorrenza</strong> di un <strong>regolamento europeo</strong> (come tale, <strong><em>self executing</em></strong>) che continua ad essere applicato negli altri Stati membri <strong>in modo meno concorrenziale</strong> e se la <strong>maggiore apertura concorrenziale</strong> garantita (solo) in Italia nel settore attraverso la <strong>ridetta segnalazione</strong>, pur assunta in qualche modo <strong>opportuna</strong>, possa avere luogo fuori da <strong>meccanismi di produzione normativa</strong> capaci di garantire il <strong>pieno ed omogeneo livellamento</strong> del c.d. “<strong><em>piano di gioco</em></strong>” nel mercato interno euronitario.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2018</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 14 febbraio esce la sentenza della Sezione I del Tar Lazio n.1735 che dichiara <strong>inammissibile</strong><a href="http://info.giuffre.it/e/t?q=7%3dMcEVQ%26J%3d9c%260%3dZBURh%26w%3dUMcAYT%26S%3dpNFN_zuox_A5_Dyat_ND_zuox_00IU5.85PqNFMmA5S1N5Xq5.5R_zuox_000C5M_Dyat_ND9Z_Dyat_NDHdVhHbThFb_Dyat_NDKI0QqA8Gw_rwXqI09t9_bMz90Qm_Ix0tC3Fq_C0_KiN1Pq5_zG_iHFGkIDP3T5Mv9.4RuF_Dyat_OD3N9_QwODAm_Lm1X_Wzlmk_0C5M8C2N1P_zuox_0ZGRu_G1BqO9_PYwl_al999qF_Dyat_Nd3N9_AiGB9qA0_PYwl_alh1o%26l%3d%26CE%3d5w9iaBYVb"> il <strong>ricorso</strong> avverso le <strong>linee guida dell’ANAC</strong> che impongono <strong>anche al Consiglio Nazionale Forense</strong> degli <strong>obblighi in materia di anticorruzione</strong>; ciò in quanto secondo il Collegio tali <strong>linee guida</strong> debbono intendersi <strong>non immediatamente lesive</strong>.</a></p> <p style="text-align: justify;">Il 20 aprile esce la sentenza della I sezione del Tar Sardegna n.357 alla cui stregua è da assumersi <strong>illegittimo</strong> per violazione del <strong>principio del </strong><strong><em>favor partecipationis</em></strong> il provvedimento con il quale la P.A. appaltante abbia <strong>annullato in autotutela l’aggiudicazione</strong> di un <strong>appalto di forniture</strong>, laddove <strong>motivato</strong> con esclusivo riferimento al fatto che <strong>i prodotti offerti</strong> hanno <strong>caratteristiche lievemente differenti</strong> da quelle richiesta dal <strong>bando di gara</strong>, nel caso in cui prodotti offerti <strong>siano in comunque in possesso</strong> del Certificato EN 14175 <strong>espressamente richiesto dalla </strong><strong><em>lex specialis</em></strong>, a <strong>nulla</strong> rilevando che l’<strong>ANAC</strong>, su <strong>richiesta di un solo concorrente</strong>, abbia espresso <strong>parere favorevole alla revoca</strong> dell’aggiudicazione; in tal caso infatti, per il Tar trova applicazione la <strong>disciplina dettata dall’art. 3</strong> del <em>“<strong>Regolamento</strong> per il <strong>rilascio dei pareri di precontenzioso</strong> di cui all’art. 211, del <a href="http://www.lexitalia.it/n/3163">d.lgs. 50/2016</a>”</em>, a mente del quale <em>“quando l’istanza è presentata <strong>singolarmente</strong> dalla stazione appaltante o da <strong>una parte interessata</strong>, il parere reso è da intendersi <strong>non vincolante</strong>”.</em></p> <p style="text-align: justify;">Il 26 aprile esce l’importante pronuncia dell’<strong>Adunanza Plenaria</strong> del Consiglio di Stato <strong>n.4</strong>, alla cui stregua da un lato <strong>l’operatore del settore</strong> che <strong>non ha presentato domanda di partecipazione alla gara</strong> non può assumersi <strong>legittimato a contestare le clausole</strong> di un bando di gara che non rivestano nei relativi confronti <strong>portata escludente</strong>, precludendogli <strong>con certezza</strong> la <strong>possibilità di partecipazione</strong>; dall’altro anche con riferimento al <strong>vigente quadro legislativo</strong> (art.120, comma 5, del c.p.a.), deve assumersi trovare <strong>persistente applicazione</strong> l’orientamento secondo il quale <strong>le clausole non escludenti del bando</strong> vanno impugnate <strong>unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione</strong> (e dunque <strong>assieme all’</strong><strong>aggiudicazione a terzi</strong>), considerato come la <strong>postergazione della tutela</strong> avverso le ridette <strong>clausole non escludenti del bando</strong> al momento <strong>successivo ed eventuale</strong> della <strong>denegata aggiudicazione</strong> - secondo quanto peraltro <strong>già stabilito</strong> dalla <strong><a href="http://www.lexitalia.it/private/cds/cdsadplen_2003-1.htm">decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003</a></strong> - non si ponga certamente in frizione con il <strong>principio di concorrenza di matrice europea</strong>, giammai obliterandolo, ma piuttosto <strong>adattandolo</strong> alla <strong>realtà dell’incedere del procedimento</strong> nella relativa <strong>connessione con i tempi del processo</strong>. Della pronuncia appare <strong>particolarmente importante <em>ratione materiae</em></strong> il punto 19.3.4. e seguenti della motivazione in diritto, laddove per il Collegio una <strong>approfondita riflessione si impone</strong> in punto di disamina del <strong>disposto di cui all’art. 211</strong> del d.Lgs. 18 aprile <strong>2016 n. 50</strong> sia nel <strong>testo originario</strong> interpolato dal d.Lgs. 19 aprile <strong>2017, n. 56</strong>, che in quello <strong>vigente</strong>, siccome novellato dal d.L. 24 aprile <strong>2017, n. 50.</strong> Il riferimento è all’istituto delle <strong>raccomandazioni vincolanti dell’Autorità Nazionale Anticorruzione</strong> previsto dall’<strong>art. 211, comma 2</strong> del d. Lgs. 50/2016 e, dopo la relativa <strong>abrogazione</strong>, alla <strong>legittimazione dell’ANAC all’impugnazione dei bandi</strong>, degli <strong>altri atti generali</strong> e dei <strong>provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto</strong>, emessi da <strong>qualsiasi stazione appaltante</strong>, qualora l’Autorità <strong>ritenga che essi violino</strong> le norme in materia di <strong>contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture</strong>. Si tratta invero – precisa il Collegio - del <strong>conferimento all’ANAC</strong> di una <strong>legittimazione processuale straordinaria</strong> al pari di quanto disposto da <strong>altre previsioni normative</strong> (si rammentano in proposito gli artt<strong>. 14 comma 7, 62, 110 comma 1, 121 comma 6 e 157 comma 2 </strong>del d. Lgs.<strong> n. 58 del 1998</strong> con cui la <strong>Banca d’Italia</strong> e la <strong>Consob</strong> sono state <strong>legittimate ad impugnare le deliberazioni delle società vigilate</strong> adottate in <strong>violazione di alcune disposizioni</strong> sul <strong>diritto di voto</strong> in materia di <strong>intermediazione finanziaria</strong>; l’art. <strong>52, comma 4 </strong>del d. lgs.<strong> n. 446 del 1997</strong> che ha riconosciuto al <strong>Ministero delle Finanze</strong> il potere di <strong>impugnare per qualsiasi vizio di legittimità</strong> i <strong>regolamenti comunali</strong> in materia di <strong>entrate tributarie</strong>; l’art. <strong>6 comma 10 </strong>della l.<strong> n. 168 del 1989</strong>, che ha attribuito al <strong>Ministro dell’Università e della Ricerca</strong> il potere di <strong>diretta impugnazione</strong> degli <strong>Statuti dei singoli Atenei</strong> che non si adeguino ai <strong>rilievi di legittimità</strong> dallo stesso formulati; l’art. <strong>21 bis </strong>della legge 10 ottobre<strong> 1990, n. 287 in tema di poteri dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato</strong> sugli <strong>atti amministrativi</strong> che determinano <strong>distorsioni della concorrenza</strong>, l’art. <strong>37 </strong>del d.L 6 dicembre<strong> 2011, n.201</strong> in tema di <strong>poteri attribuiti all’ Autorita’ di regolazione dei trasporti</strong> e l’<strong>art. 70</strong> del decreto legislativo del 18 agosto <strong>2000 n. 267</strong> che attribuisce al <strong>Prefetto</strong> la legittimazione a far valere, in via <strong>giurisdizionale</strong>, la <strong>decadenza dalla carica</strong> di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale). Orbene, chiosa ancora il Collegio, che la “<strong>concorrenza per il mercato</strong>” compendi un <strong>interesse di rango costituzionale ed europeo</strong> è circostanza <strong>nota</strong>, e non stupisce pertanto che il legislatore abbia sentito l’esigenza di <strong>attribuire all’Autorità di vigilanza</strong> in materia <strong>poteri “<em>propri</em>”</strong> da esercitare in sede <strong>giurisdizionale</strong>: la <strong>commissione speciale</strong> del Consiglio di Stato chiamata a rendere il <strong>parere sullo schema del decreto legislativo</strong> (Consiglio di Stato comm. spec., 28/12/2016, n. 2777) soffermandosi sull’ormai <strong>abrogato</strong> istituto di cui al <strong>comma 2</strong> del citato <strong>art. 211</strong> ( le c.d. “<strong><em>raccomandazioni vincolanti</em></strong>”) ha fatto riferimento ad un “<strong><em>rafforzamento dei poteri dell’ANAC</em></strong><em> mediante l’attribuzione, in particolare, di un <strong>potere</strong> finalizzato all’emissione di raccomandazioni vincolanti nei confronti delle stazioni appaltanti, per <strong>l’annullamento in autotutela</strong> di atti della procedura di gara illegittimi</em>”(considerazioni, queste, certamente estensibili alla disposizione oggi vigente di cui al comma 1 bis del citato articolo 211). Nondimeno, appare necessario al Collegio sottolineare <strong>l’inassimilabilità della ratio</strong> della <strong>innovazione legislativa</strong> suddetta alle “<strong><em>esigenze</em></strong>” che militerebbero a sostegno <strong>dell’obbligo di immediata impugnazione</strong> delle <strong>clausole non escludenti</strong> del bando di gara, la legittimazione dall’ANAC venendo esercitata <strong>a presidio dell’interesse pubblico</strong> alla <strong>concorrenza in senso complessivo</strong> (di qui, anche, la limitazione ai “<strong><em>contratti di rilevante impatto</em></strong>” contenuta nella citata disposizione) e postulando <strong>un interesse “<em>certo</em>” e prioritario</strong> (quello alla rimozione del bando); il <strong>partecipante alla gara</strong>, invece, ha un <strong>interesse del tutto distinto</strong> da quello <strong>pubblicistico</strong>: ha <strong>l’interesse primario ed immediato ad aggiudicarsi</strong> la gara medesima; è quindi ravvisabile <strong>un interesse dell’offerente a proseguire la gara</strong>, funzionale ad <strong>ottenere il bene della vita</strong> cui esso aspira, rappresentato dall’<strong>aggiudicazione</strong>; soltanto laddove l’aggiudicazione <strong>divenga impossibile</strong> assume rilievo <strong>l’interesse strumentale alla riedizione</strong> della procedura di gara; ma non è certo che - nella <strong>fase embrionale della procedura</strong> (chè è questa la fase in cui egli dovrebbe proporre l’impugnazione avverso il bando) - l’interesse all’aggiudicazione venga <strong>con certezza frustrato</strong>. L’Autorità agisce dunque <strong>nell’interesse della legge</strong>; il partecipante alla gara, invece nel <strong>proprio esclusivo e soggettivo interesse</strong> che, ripete ancora il Collegio, primariamente è <strong>quello di aggiudicarsi la gara</strong>, e <strong>solo subordinatamente</strong> quello della <strong>riedizione della gara medesima</strong> che non sia alfine <strong>riuscito ad aggiudicarsi</strong>. Non sembra pertanto all’Adunanza plenaria che la disposizione di cui all’art. 211 del d.Lgs n. 50/2016 si muova nella logica di un <strong>mutamento in senso oggettivo</strong> dell’<strong>interesse</strong> (non, come si è prima chiarito, dell’<strong>operatore del settore</strong>, ma neppure del <strong>partecipante alla procedura</strong>) a che i bandi <strong>vengano emendati immediatamente da eventuali disposizioni</strong> (in tesi) <strong>illegittime</strong>, seppure <strong>non escludenti</strong>: tale norma ha piuttosto <strong>subiettivizzato in capo all’Autorità detto interesse</strong>, attribuendole il <strong>potere diretto di agire</strong> in giudizio nell’<strong>interesse della legge</strong>.</p> <p style="text-align: justify;">Sempre il 26 aprile esce il parere del Consiglio di Stato, Commissione Speciale, n.1119 avente ad oggetto lo <strong>schema di Regolamento</strong> sull’<strong>esercizio dei poteri dell’Autorità Nazionale Anticorruzione</strong> di cui all’art. 211, <strong>commi 1 bis e 1 ter</strong>, del <strong>decreto legislativo n. 50 del 2016</strong>, e dunque sulla <strong>l</strong><strong>egittimazione dell’Autorità</strong> ad <strong>impugnare i bandi di gara</strong> e sul <strong>potere di emettere pareri motivati</strong> nei quali l’ANAC <strong>indica specificamente i vizi di legittimità</strong> riscontrati, con possibilità di <strong>ricorso</strong> in caso di <strong>scostamento</strong> dai ridetti pareri da parte della <strong>stazione appaltante</strong>.</p> <p style="text-align: justify;">Il 2 maggio esce la sentenza della Sezione III quater del Tar Lazio n. 4793 alla cui stregua l’elencazione contenuta <strong>nell’art. 80, comma 5 lett. c)</strong> del <a href="http://www.lexitalia.it/n/3163">decreto lgs. n. 50/2016</a>, riguardante le <strong>cause di esclusione</strong> dalle gare per “<strong><em>gravi illeciti professionali</em></strong>” è da assumersi <strong>tassativa</strong> e <strong>non integrabile</strong> al di fuori delle <strong>fattispecie in essa elencate</strong>, siccome <strong>sviluppate</strong> dalle <strong>Linee Guida dell’ANAC</strong>; a tal fine occorre che la stazione appaltante dimostri con <strong>mezzi adeguati</strong> che l’operatore economico si sia reso <strong>colpevole di gravi illeciti professionali</strong>, tali da rendere <strong>dubbia</strong> la relativa <strong>integrità</strong> o <strong>affidabilità,</strong> quali le <strong>significative carenze</strong> nell’<strong>esecuzione di un precedente contratto di appalto</strong> <strong>o di concessione</strong> che ne hanno causato la <strong>risoluzione anticipata</strong>, non contestata <strong>in giudizio</strong>, ovvero <strong>confermata all’esito di un giudizio</strong>, ovvero che abbiano dato luogo ad una <strong>condanna al risarcimento del danno</strong> o all’irrogazione di <strong>altre sanzioni</strong>; il tentativo di <strong>influenzare indebitamente il processo decisionale</strong> della stazione appaltante o di <strong>ottenere informazioni riservate</strong> ai fini di proprio vantaggio; l’avere fornito, anche per <strong>negligenza</strong>, <strong>informazioni false o fuorvianti</strong> suscettibili di <strong>influenzare le decisioni</strong> sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’avere <strong>omesso le informazioni dovute</strong> ai fini del <strong>corretto svolgimento della procedura di selezione</strong>.</p> <p style="text-align: justify;">Il 13 giugno esce la <strong>delibera ANAC</strong> recante <strong>Regolamento</strong> sull’esercizio dei <strong>poteri</strong> di cui all’articolo <strong>211, commi 1-bis e 1-ter</strong> del decreto legislativo <strong>n.50 del 2016</strong>, che disciplina la <strong>legittimazione dell’Autorità</strong> all’<strong>impugnazione degli atti amministrativi</strong> con c.d. “<strong><em>ricorso diretto</em></strong>” (art.211, <strong>comma 1.bis</strong>: <strong>atti</strong> relativi a <strong>contratti di rilevante impatto</strong>) e con “<strong><em>ricorso previo parere motivato</em></strong>” (art.211, <strong>comma 1.ter</strong>: <strong>gravi violazioni</strong> in materia di contratti pubblici, <strong>parere motivato</strong> dell’Autorità e, in caso di <strong>esito negativo</strong>, <strong>ricorso</strong> al GA).</p> <p style="text-align: justify;">Il 22 ottobre esce la sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato n.6026 alla cui stregua e <a href="http://www.lexitalia.it/n/3253"><strong>linee guida dell’ANAC</strong> n. 2 del 21 settembre 2016</a> (in tema di “<strong><em>Offerta economicamente più vantaggiosa</em></strong>”) costituiscono delle linee guida “<strong><em>non vincolanti</em></strong>”, le quali traggono la propria <strong>fonte di legittimazione</strong> nella generale previsione di cui al <strong>comma 2</strong> dell’<strong>articolo 213</strong> del nuovo Codice dei contratti, non risultando pertanto idonee a rappresentare <strong>parametro di legittimità</strong> delle <strong>determinazioni</strong> adottate dalle <strong>singole stazioni appaltanti</strong> nella fissazione delle <strong>regole di gara</strong>.</p> <p style="text-align: justify;">Il Consiglio di Stato, Commissione Speciale, rende il parere 28 novembre 2018 n. 2781, con riferimento alla relazione del 2 maggio 2018, con cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac) aveva chiesto a questo Consiglio di Stato il parere sullo schema di Regolamento recante modifica del Regolamento del 5 ottobre 2016 per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’articolo 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in considerazione del carattere di novità delle modifiche introdotte alla disciplina attualmente in vigore, nonché del significativo impatto che le modifiche produrranno sul procedimento per il rilascio di tali pareri. Nella relazione di accompagnamento alla richiesta di parere l’Anac aveva chiarito che le modifiche e integrazioni al Regolamento del 5 ottobre 2016 si erano rese necessarie, alla luce di quanto emerso nei circa diciotto mesi di operatività, al fine di garantire una maggiore tempestività, adeguatezza e, conseguentemente, efficacia dei pareri resi ai sensi del comma 1 del citato articolo 211 del Codice dei contratti pubblici.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2019</strong></p> <p style="text-align: justify;">Con delibera del 9 gennaio 2019, in G.U. n. 22 del 26 gennaio 2019, viene pubblicato il <a href="http://www.lexitalia.it/a/2019/110538">Regolamento in materia di pareri di precontenzioso dell’ANAC</a>, di cui all’articolo 211 del del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.</p> <p style="text-align: justify;">Il giorno 11 marzo 2019 esce la sentenza n. 1622 del Consiglio di Stato, sez. VI, che si pronuncia sulla possibilità di impugnativa “diretta” o “immediata” del parere non vincolante dell’ANAC. Il Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa riconosce che ai sensi dell’articolo 211 del <a href="http://www.lexitalia.it/n/3163">d.lgs. n. 50/2016</a>, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, <strong>deve ritenersi che l’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC non sia da escludersi in assoluto</strong>. Tali pareri, infatti, assumono connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbiano assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo deve riconoscersi possibile, ma essa è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione, poiché solo in tale momento si realizza la sua lesività per la posizione del privato (interesse legittimo pretensivo), con il sorgere dell’interesse all’impugnazione.</p> <p style="text-align: justify;">Il 20 marzo 2019 esce la sentenza n. 344 del TAR VENETO, SEZ. II, che sancisce che è legittima la previsione relativa ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando, in forza della quale la P.A. appaltante ha stabilito che “<em>in ossequio ai principi di concorrenza e rotazione, come sostenuto dalle Linee Guida ANAC n. 4, non dovrà essere invitato l’operatore economico uscente”, </em>a nulla rilevando che il precedente affidamento sia stato disposto a seguito all’espletamento di una gara e che sul mercato non vi sarebbe un numero di operatori sufficiente a garantire la concorrenza; infatti, il principio di rotazione, nell’accezione accolta sia dalle Linee Guida ANAC, sia dalla giurisprudenza allo stato maggioritaria, sebbene non inderogabile, costituisce la regola negli affidamenti a trattativa privata, volta ad evitare il consolidarsi di rendite di posizione degli affidatari uscenti</p> <p style="text-align: justify;">Il 28 marzo esce la sentenza del TAR PUGLIA – LECCE, SEZ. II, n. 519, che si pronuncia in merito all’illegittimità di un provvedimento di esclusione da una gara pubblica, disposto dalla stazione appaltante, giustificato solo in base alle disposizioni contenute nelle linee guida ANAC. Argomenta il giudice amministrativo che “in base alla giurisprudenza della Corte di giustizia U.E. (1), deve ritenersi che <strong>non sia possibile procedere all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente</strong>, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. Non è possibile disporre l’esclusione da una gara di appalto sulla base di una disposizione che non è contemplata da alcuna disposizione né della <em>lex generalis </em>(il <a href="http://www.lexitalia.it/n/3163">d. lgs. n. 50/16</a>), né della <em>lex specialis</em> (bando e disciplinare di gara), ma che si fa discendere dalle Linee Guida Anac pubblicate nella G.U. n. 2 del 3.1.2017 (nella specie si invocavano le suddette linee guida nella parte in cui affermano la rilevanza delle penali che abbiano superato l’1% del valore lordo di appalto; sicché il non avere dichiarato dette penali – secondo i ricorrenti – avrebbe integrato l’ipotesi espulsiva di cui all’art. 80 co. 5 lett. c) <a href="http://www.lexitalia.it/n/3163">d.lgs. n. 50/16</a>). <strong>Infatti le suddette Linee Guida Anac non sono state approvate con decreto ministeriale o interministeriale; pertanto, come condivisibilmente affermato dal Consiglio di Stato (2), esse non possiedono la forza normativa dei regolamenti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 17 comma 3 l. n. 400/88,</strong> con tutto ciò che ne deriva in termini di forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sottordinate e disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale).</p> <p style="text-align: justify;">Il 18 giugno esce la sentenza del Tar Lazio – Sez. I, n. 7934, che si pronuncia in tema di limiti di impugnabilità dei provvedimenti amministrativi adottati dall’ ANAC. I principi di diritto sostenuti dal giudice amministrativo sono evincibili in motivazione, ove si chiarisce che: Le “linee guida non vincolanti” dell’ANAC (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell’articolo 213 del nuovo “Codice dei contratti”), lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggiano soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, con funzione ricognitiva di princìpi di carattere generale e di ausilio interpretativo alle amministrazioni cui sono rivolte. Dunque, le “linee guida non vincolanti” non presentano una portata immediatamente lesiva, assolvendo allo scopo, al pari delle circolari interpretative, di supportare l’amministrazione e favorire comportamenti omogenei. L’art. 177, comma 3, del <a href="http://www.lexitalia.it/n/3163">D.L.vo 50/2016</a>, nel demandare all’Anac l’individuazione delle “modalità” di “verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1”, ha inteso affidare a tale Autorità il (solo) compito di precisare, con norme di carattere pratico e prima che si avviasse l’adeguamento delle concessioni, le basi per il calcolo delle percentuali, il momento cui fare riferimento per il rilievo dei parametri di calcolo e la cadenza delle verifiche, ed eventuali altri aspetti concernenti, in via diretta, solo le modalità di rilievo delle c.d. “situazioni di squilibrio”. <strong>Il legislatore, invece, nulla ha disposto, nell’ambito dell’art. 177, circa il fatto che l’ANAC potesse emanare direttive interpretative del comma 1 o riguardanti l’ammontare della sanzione</strong>, sulla quale pure il legislatore è intervenuto direttamente. Per tale ragione <strong>si deve escludere che tutta la parte I delle Linee Guida n. 11, approvate dal Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione </strong>con deliberazione n. 614 del 4 luglio 2018 e pubblicata nella <em>Gazzetta Ufficiale</em> – Serie Generale n. 178 del 2 agosto 2018, deputata a delimitare l’ambito oggettivo e soggettivo nonché l’ambito temporale di applicazione delle nuove percentuali di esternalizzazione, possa ritenersi espressione del potere regolatorio effettivamente demandato all’ANAC dall’art. 177, comma 3, cit.</p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Questioni intriganti</strong></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Che natura giuridica hanno le linee guida dell’ANAC?</strong></p> <ol style="text-align: justify;" start="50"> <li>hanno <strong>natura normativa</strong>, e dunque possono essere <strong>disapplicate</strong> ove in <strong>contrasto con la normativa primaria</strong> che le prevede: hanno alla base una <strong>disposizione di legge primaria</strong> contenuta nel codice 50.16, onde dal punto di vista della <strong>legalità sostanziale</strong> non presentano problemi di sorta, prendendo il posto dei <strong>regolamenti governativi</strong> (come nel caso dell’<strong>abrogato D.p.R. 207.10</strong>, attuativo della precedente disciplina dei contratti pubblici e fondato sull’<strong>17 della legge 400.88</strong>); sono forgiate attraverso un <strong>procedimento di adozione</strong> ricalcato su quello degli <strong>atti normativi puri</strong>; è previsto talvolta <strong><em>ex ante</em> il coinvolgimento delle Commissioni parlamentari</strong> ovvero, <strong><em>ex post</em>, l’obbligo di trasmissione alle Camere</strong>; possono contenere <strong>norme generali ed astratte</strong> che <strong>integrano la normativa primaria</strong> che le richiama e – a differenza di quanto accade per il c.d. <strong><em>soft law</em></strong> (bandi-tipo) e simili – <strong>non possono essere derogate, neppure motivatamente</strong>; ne è prevista la <strong>raccolta</strong> ed il <strong>consolidamento</strong> in <strong>testi unici integrati</strong>, <strong>organici ed omogenei</strong> <strong>per materia</strong> cui va data <strong>adeguata pubblicità</strong> anche in Gazzetta Ufficiale;</li> <li>hanno natura di <strong>atti amministrativi generali</strong>, e vanno dunque <strong>impugnate nei termini ove immediatamente lesive</strong> per i soggetti cui sono destinate (ed in particolare per le imprese, specie se afferenti ai <strong>procedimenti sanzionatori</strong> ed alla connessa <strong>irrogazione di sanzioni</strong>): difficile parlare per le linee guida di <strong>atti normativi puri</strong> senza entrare in <strong>frizione con il principio di legalità</strong>, specie laddove con esse si disciplini un <strong>procedimento sanzionatorio</strong> che non trova nella legge se non <strong>vaghi addentellati</strong>, come appunto accade con <strong>l’art.213, comma 13</strong>, del decreto legislativo 50.16, che sembra entrare in rotta di collisione tanto – <strong>a livello interno</strong> – con <strong>l’art.23 della Costituzione</strong> sulla necessità di una <strong>base di legge</strong> per le <strong>prestazioni personali e patrimoniali imposte</strong>, quanto con <strong>la CEDU</strong>, che annovera (secondo la giurisprudenza convenzionale) gli <strong>illeciti amministrativi</strong> tra quelli “<strong><em>sostanzialmente penali</em></strong>”, con tutto quanto ne consegue in termini di <strong>chiarezza di disciplina</strong> e di necessarie <strong>garanzie procedimentali</strong> per il soggetto che è potenziale destinatario delle corrispondenti sanzioni. Per chi abbraccia questa tesi, si tratta di capire <strong>che effetti</strong> le linee guida ANAC producono nei destinatari e quali sono le conseguenze dell’eventuale, relativa <strong>violazione</strong> da parte dei medesimi.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p>
