<p style="text-align: justify;"><strong>Massima</strong></p> <p style="text-align: justify;"><em> </em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Tra gli oggetti contrattuali più frequenti – e dunque più importanti – nei rapporti tra Amministrazioni e privati figura quello compendiantesi nella manutenzione “</em>all inclusive<em>” degli immobili pubblici: un contesto contrattuale nel quale si mescolano prestazioni di natura diversa, tali da far luogo ad un contratto tanto “</em>misto<em>” quanto, ormai, socialmente tipico come il </em>Global service<em> (o </em>Facility management<em>)</em><em>, con conseguente, necessaria verifica della concreta procedura di affidamento applicabile e dei requisiti di qualificazione di volta in volta richiesti all’aspirante interlocutore privato, oltre che della effettiva convenienza del ricorso a tale figura contrattuale “</em>integrata<em>”. </em></p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Crono-articolo</strong></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1942</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il codice civile disciplina il contratto in generale agli articoli 1321 e seguenti, dedicando specifiche norme alla causa: articoli 1325 (requisiti del contratto), 1343 e seguenti (illiceità della causa e dei motivi) e 1418 (nullità del contratto); nell’ambito della causa, la dottrina e la giurisprudenza isoleranno poi la figura del c.d. contratto misto. I contratti tipici sono invece disciplinati agli articoli 1470 e seguenti; in particolare, il contratto di appalto viene disciplinato agli articoli 1665 e seguenti, e ha ad oggetto il compimento di un’opera o (alternativamente) di un servizio.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1948</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 01 gennaio entra in vigore la Costituzione repubblicana, che prevede riserve di legge in tema di organizzazione dei pubblici uffici, in modo da assicurarne l’imparzialità ed il buon andamento (art.97), con ciò disegnando un sistema nel quale i contratti vanno aggiudicati ai privati secondo canoni di imparzialità e trasparenza.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1992</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 18 giugno viene varata la Direttiva 92/50/CEE del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e che annovera il <em>Global service</em> tra le attività indicate nell’Allegato I, riconducendolo per l’appunto all’appalto di servizi.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1994</strong></p> <p style="text-align: justify;">L’11 febbraio viene varata la legge n.109 in materia di lavori pubblici, che annovera il <em>Global service</em>, nell’ambito dei “<em>lavori</em>” e non dei “<em>servizi</em>” (art.2, comma 1).</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1995</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 17 marzo viene varato il decreto legislativo n.157, che reca attuazione della dir. n. 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, e che – proprio perché attua la ridetta Direttiva – annovera il <em>Global service</em> tra le ipotesi di appalto di servizi (art.3, comma 4).</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1998</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 16 dicembre esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n.1680, secondo la quale il <em>Global service</em> configura un appalto di servizi, dal momento che le attività di manutenzione hanno il fine principale di garantire la conservazione della funzionalità di un’opera che già esiste (senza realizzarla), e dunque attraverso di esse viene erogata all’Amministrazione committente una utilità, e non viene realizzata un’opera (circostanza al cospetto della quale si potrebbe invece predicare l’appalto di lavori).</p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1999</strong></p> <p style="text-align: justify;">L’11 giugno esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.630, secondo la quale il <em>Global service</em> configura un appalto di lavori, e non di servizi, in quanto esso ha come oggetto principale l’esecuzione di interventi di manutenzione ordinaria (edile ed afferente agli impianti), quale prestazione – per l’appunto – principale rispetto alla quale tutte le altre attività si configurano come ancillari ed accessorie.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2001</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 13 febbraio esce la sentenza della II sezione bis del Tar Lazio n.1086, alla cui stregua non può ritenersi illogica né contraria all’interesse pubblico la scelta di un Ente di procedere con un unico bando all’affidamento in lotto unico di una molteplicità di servizi, ancorché eterogenei, in quanto soprattutto nell’ambito del settore della gestione del patrimonio immobiliare degli enti, il c.d. <em>Global service</em> è ormai una realtà che consente di avere un unico interlocutore responsabile delle varie prestazioni, con conseguente razionalizzazione e riduzione dei costi, e quindi con migliore soddisfazione dell’interesse pubblico.</p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2004</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 23 marzo esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.1557 onde non è illegittima una procedura indetta da una Azienda Asl per l’affidamento di un <em>Global service</em> di analisi biochimiche e microbiologiche, comprensivo di lavori di ristrutturazione edilizia degli ambienti destinati al laboratorio e della relativa progettazione, e con la precisazione onde tali lavori assumono una dimensione accessoria rispetto all’importo complessivo dell’appalto, consentendone peraltro la realizzazione tramite subappalto.</p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2005</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 21 febbraio esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n.537, che ribadisce come il <em>Global service</em> configuri un appalto di lavori, e non di servizi, in quanto esso ha come oggetto principale l’esecuzione di interventi di manutenzione ordinaria (edile ed afferente agli impianti), quale prestazione – per l’appunto – principale rispetto alla quale tutte le altre attività si configurano come ancillari ed accessorie.</p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2006</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 12 aprile viene varato il decreto legislativo n.163, che implicitamente assume applicabili al <em>Global service</em> (abrogando la normativa precedente) i principi in tema di contratti misti dettati dal relativo art.14, secondo il quale i contratti misti sono contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture; essi sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le specifiche disposizioni che seguono: a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione é considerato un «<em>appalto pubblico di forniture</em>»; b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all'allegato II é considerato un «<em>appalto pubblico di servizi</em>» quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto; c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto é considerato un «<em>appalto pubblico di servizi</em>»; l'oggetto principale del contratto é costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto. L'affidamento di un contratto misto secondo questa norma non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l'applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all'aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l'oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza. Infine, secondo il successivo art.15 l'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, e dunque anche di un <em>Global service</em>, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.</p> <p style="text-align: justify;">Il 6 luglio esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n.4292, secondo la quale il <em>Global service</em> deve essere traguardato quale contratto basato sui risultati, che comprende una pluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di manutenzione, con piena responsabilità dei risultati da parte dell’Assuntore; ed è proprio tale obbligo di risultato che ne consente l’assimilazione al contratto di appalto, con il criterio della prevalenza economica a fare discrimine tra appalto di lavori o di servizi.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2014</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 19 marzo esce la sentenza della I sezione del Tar Campania, n.1586, onde – dopo aver precisato che il contratto di <em>Global service</em> ha derivazione anglosassone e che si è via via diffuso, anche nel campo pubblicistico (oltre che nel settore privato), quale figura negoziale giusta la quale si affidano ad un unico soggetto tutte le attività di gestione e manutenzione di rilevanti patrimoni immobiliari – viene chiarito come esso compendi uno strumento giuridico che permette di superare la tradizionale concezione della manutenzione – ispirata all’ottica dell’emergenza, limitata alla sola realizzazione degli interventi a seguito di guasto e di ordini di lavoro dell’amministrazione – forgiando un nuovo modello fondato su una più ampia strategia gestionale delle varie operazioni da svolgere e tale da assicurare in modo più congruo i principi di buon andamento, efficienza ed economicità. Tale complessa attività, prosegue il Collegio, muovendo dalla conoscenza dei beni e dalla valutazione del relativo stato di conservazione, garantite entrambe attraverso visite periodiche ed un costante monitoraggio preventivo, passa attraverso la pianificazione e progettazione degli interventi e la gestione informatizzata dei dati e delle comunicazioni, per arrivare fino all’esecuzione dei lavori necessari per prevenire i rischi ed eliminare le anomalie e i guasti. Il Tar rappresenta poi come la norma UNI 10685/1998 definisca Global service quel contratto basato sui risultati, che comprende una pluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di manutenzione, con piena responsabilità dei risultati da parte dell’Assuntore ed è proprio tale obbligo di risultato che ne consente l’assimilazione al contratto di appalto (viene richiamata la sentenza del Consiglio di Stato, VI, 4292.06), quale particolare tipologia di contratto misto, ex art. 15 del decreto legislativo n. 163/2006, con prevalenza funzionale dei servizi e/o forniture rispetto ai lavori.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2016</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 27 gennaio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.276 alla cui stregua il contratto di «<em>global service</em>» può inglobare interventi di manutenzione straordinaria in senso proprio, ma soltanto laddove essi siano accessori rispetto all’oggetto principale dell’appalto così come determinato dal contratto; tale qualifica di accessorietà va per il Consiglio senza dubbio negata laddove vengano inclusi nel contratto di global service anche i lavori oggetto di cottimo fiduciario.</p> <p style="text-align: justify;">Il 18 aprile viene varato il decreto legislativo n.50, nuovo codice dei contratti pubblici, il cui art.217 abroga l’art.14 del decreto legislativo 163.06. Il <em>Global service</em> trova implicita disciplina all’art.28, dedicato ai “<em>contratti misti di appalto</em>”, onde alle relative procedure di affidamento va applicata, di volta in volta, la disciplina dell’affidamento di lavori pubblici o di servizi pubblici. Per poter identificare la procedura di affidamento applicabile, occorre far riferimento non solo alla rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche alla qualificazione della componente “<em>lavori</em>” rispetto alla componente “<em>servizi</em>” in termini di prestazione principale ed accessoria, dovendosi assumere fondamentale proprio il canone della accessorietà: onde, laddove oggetto principale del contratto sia il servizio di gestione dell’immobile, i lavori di manutenzione dell’immobile stesso finiscono con l’avere natura meramente accessoria. Il codice conferma poi che l'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità' prescritti dal codice medesimo per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2017</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 25 maggio esce la Deliberazione della Corte dei Conti n.6/2017/G della Sezione Centrale di Controllo sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato, dedicata appunto al <em>Global service</em> immobiliare nelle Amministrazioni centrali dello Stato. Secondo la relativa Sintesi, la relazione espone gli esiti del controllo svolto in materia di ricorso delle amministrazioni dello Stato, centrali e periferiche, ai contratti di <em>Global service</em> per manutenzioni immobiliari nel triennio 2011-2013, con proiezioni al 2014 e in alcuni casi al 2017 e 2020, precisando preliminarmente che l’attività di controllo non ha riguardato profili di competenza di altre magistrature o autorità di controllo. Il <em>Global service</em> manutenzione immobiliare (comunemente detto anche <em>facility management-Fm</em>) si può definire – per la Corte - come un contratto di esternalizzazione con il quale un committente (nel caso di specie, pubblico) affida ad un assuntore, per un periodo di tempo definito, un sistema integrato di servizi per la conservazione in efficienza di beni immobiliari con piena responsabilità da parte dell’assuntore circa i risultati, in termini di raggiungimento di livelli prestazionali, prestabiliti dal committente. L’istituto del <em>Global service</em> – prosegue la Corte - dovrebbe rappresentare un modello gestionale rispondente alle esigenze connesse a una efficiente conduzione del patrimonio immobiliare, e la relativa indagine ha avuto l’intendimento di verificare tale assunto, analizzando le esperienze di <em>Global service</em> (o <em>Facility management</em>) che si sono registrate nel settore delle amministrazioni dello Stato, attraverso specifici quesiti riguardanti la consistenza di eventuali risparmi conseguiti, il livello di soddisfazione percepito dall’utenza, l’insorgere di contenziosi con i fornitori dei servizi, gli episodi di recesso o risoluzione dei contratti. Un’indagine collocantesi dunque nell’ottica di riscontrare l’effettiva convenienza del ricorso a tale istituto da parte delle Amministrazioni statali, considerate le caratteristiche delle convenzioni di <em>Global service</em> stipulate da Consip e i vincoli organizzativi che esse comportano. Le risultanze di tale investigazione hanno permesso – riassume la Corte - di tracciare un quadro non omogeneo di risultati, poiché, se in taluni casi i riscontri sono stati positivi, assai numerose sono le risultanze che riportano bassi livelli di soddisfazione, nonché assenza di effettivi risparmi nei costi e nella spendita di risorse umane. Constatato che l’istituto del <em>Facility management</em> dà il meglio di sé quando le amministrazioni si impegnano nella formazione del personale destinato alla gestione del contratto, non poche e non di piccola entità sono le occasioni – prosegue la Corte - in cui singoli uffici, specie quelli più piccoli e periferici, hanno abbandonato il modello del <em>Global service</em> per ricorrere (giusta spacchettamento) al Mercato elettronico della pubblica amministrazione (Mepa) con il quale, non solo si conseguono comparativamente risparmi talvolta cospicui, soprattutto per i servizi di pulizia e di igiene ambientale, ma si ottengono notevoli benefici in termini di duttilità dei servizi resi. Tale ultima circostanza – conclude la Corte - dovrebbe indurre, in primo luogo, a un più efficace perseguimento della economicità dei contratti contemplati dalle convenzioni Consip, attraverso, per esempio, l’aumento del numero dei lotti, che consentirebbe un più agevole accesso alle gare anche a imprese di medie dimensioni e accrescerebbe il tasso di concorrenzialità, a tutto vantaggio della riduzione dei prezzi.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2019</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 10 gennaio esce la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 486 in tema di responsabilità del contraente generale verso la PA.</p> <p style="text-align: justify;">Al contraente generale la stazione appaltante affida la realizzazione dell’opera, con qualsiasi mezzo (art. 176 del codice dei contratti), nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dalla medesima stazione appaltante e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori. Il contraente generale, pertanto, assume su di sé anche compiti che altrimenti graverebbero sulla stazione appaltante (ad esempio, lo sviluppo del progetto definitivo e le attività tecnico-amministrative occorrenti per pervenire alla relativa approvazione da parte del Cipe, ove detto progetto non sia posto a base di gara, l’acquisizione delle aree di sedime, la progettazione esecutiva, la direzione dei lavori, il prefinanziamento in tutto o in parte dell’opera da realizzare, la selezione dei soggetti gestori, l’indicazione del piano degli affidamenti, delle espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili a prevenire le infiltrazioni della criminalità organizzata secondo le forme stabilite con gli organi competenti in materia, ferma restando la competenza della stazione appaltante in tema di approvazione del progetto definitivo, di elaborazione del progetto esecutivo e delle varianti, nonché di alta sorveglianza sull’esecuzione delle opere e di collaudo delle stesse).</p> <p style="text-align: justify;">Il Collegio ricorda che sempre le Sezioni Unite hanno pure evidenziato che: la varietà di siffatti compiti ha generato, anche nella dottrina, incertezze circa la natura giuridica del contraente generale, talvolta assimilato alla figura dell’appaltatore, altre volte considerato piuttosto come un mandatario senza rappresentanza nell’interesse dell’amministrazione, oppure accostato ad un concessionario di lavori pubblici; che, analogamente, il rapporto intercorrente tra l’amministrazione ed il contraente generale è stato ricondotto, di volta in volta, alle tradizionali figure dell’appalto, del mandato o della concessione amministrativa e che taluno ha scorto in tale rapporto un’ipotesi di collegamento causale tra tipi negoziali diversi, oppure un contratto misto (atipico o connotato da una tipicità sui generis) o un contratto procedimentalizzato a struttura variabile. Ancora, le Sezioni Unite hanno osservato che, al di là delle diverse tesi prospettate al riguardo in dottrina, l’esplicita previsione di affidamento al contraente generale della “realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera” (art. 176, comma 1, del codice dei contratti pubblici) comporta incontestabilmente l’assunzione a relativo carico di un’obbligazione di risultato e che si può convenire sulla possibilità che, al pari del concessionario, il contraente generale, per le funzioni attribuitegli nell’iter che conduce alla realizzazione di un’opera pubblica, venga sotto certi riguardi ad assumere la veste di soggetto funzionalmente inserito nell’apparato dell’ente pubblico appaltante, così da rendersi compartecipe dell’operato di quest’ultimo, assumendo la veste di agente dell’amministrazione, con la conseguente instaurazione di un rapporto di servizio idoneo a radicare l’esercizio della giurisdizione contabile di responsabilità della Corte dei conti in controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno erariale derivante dalla violazione di obblighi previsti dalla legge o dal contratto.</p> <p style="text-align: justify;">Stante quanto sopra, ai fini del riparto di giurisdizione, bisogna distinguere tra le contrapposte posizioni che in concreto cumula il contraente generale; ed invero, qualora si assuma che il danno derivi dalla violazione, da parte di quest’ultimo, del relativo “dovere” (in senso lato) pubblicistico afferente all’attività e alle funzioni svolte come “agente dell’amministrazione pubblica”, la cognizione dell’azione di responsabilità intentata dall’ente pubblico spetta alla giurisdizione della Corte dei conti, in ragione del temporaneo rapporto di servizio pubblico sorto per effetto dell’esercizio di quei poteri; nel caso in cui, invece, si assuma che il danno derivi dall’inadempimento delle obbligazioni poste a carico del contraente generale come “controparte contrattuale dell’amministrazione pubblica”, cosi da squilibrare il sinallagma contrattuale (o, può qui aggiungersi, da un mero illecito extracontrattuale), la cognizione dell’azione di responsabilità o risarcitoria spetta alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, in ragione del non venire in rilievo l’esercizio di poteri pubblicistici tale da far sorgere un temporaneo rapporto di servizio con l’ente pubblico.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Questioni intriganti</strong></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Che cosa si intende per Globale Service o <em>Facility management</em>?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>si tratta di una figura che nasce nell’orbita del <strong>contratto misto</strong>;</li> <li>che attiene all’ambito della <strong>gestione di un patrimonio immobiliare</strong>, affidata dalla PA – che ne è proprietaria o che comunque se ne avvale – a <strong>soggetti privati terzi</strong>;</li> <li>nel relativo contesto, il privato <strong>si obbliga ad eseguire</strong> nei confronti della PA <strong>una serie di attività e di prestazioni</strong>;</li> <li>tali attività e prestazioni si compendiano, generalmente: c.1) nella <strong>gestione di un’opera</strong>, come <strong>attività principale</strong> (fondamentalmente, la <strong>manutenzione</strong> ordinaria e straordinaria dell’opera e degli impianti, e così la <strong>pulizia dei locali</strong>, la <strong>manutenzione del verde</strong>, la realizzazione e gestione del <strong>sistema informatico</strong>); c.2) nella <strong>fornitura periodica di quanto occorre per avvalersi</strong> dell’opera, in termini sia di beni che di servizi, come <strong>attività accessoria</strong> (ad esempio la fornitura di <strong>combustibile</strong> per gli impianti termici); c.3) nella <strong>ristrutturazione dell’opera</strong>, compendiante una attività assimilabile ai <strong>lavori pubblici</strong>, della quale occorre di volta in volta indagare la <strong>prevalenza o meno</strong> rispetto all’attività di <strong>gestione manutentiva</strong> dell’opera.</li> <li>si delinea allora un <strong>appalto di natura mista</strong>, in cui – nell’ottica di un <strong>risultato</strong> che l’<strong>Assuntore privato</strong> deve garantire alla <strong>PA committente</strong> - confluiscono <strong>servizi, forniture e lavori</strong>, e nel cui ambito particolare rilievo assume la <strong>manutenzione dell’immobile</strong>, a metà strada tra <strong>servizi</strong>, <strong>lavori</strong> e, appunto, <strong>fornitura</strong> di beni.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p>
