<p style="font-weight: 400; text-align: justify;"></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong>Corte di Cassazione, Sez. Unite Civili, ordinanza 17 dicembre 2020 n. 28978</strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong><em>TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE</em></strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Va premesso che il decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 195, all’art. 17 ha previsto che, in considerazione delle particolari ragioni di urgenza connesse alla necessità di intervenire nelle situazioni a più elevato rischio idrogeologico e al fine di salvaguardare la sicurezza delle infrastrutture e il patrimonio ambientale e culturale, in sede di prima applicazione dei piani straordinari diretti a rimuovere le situazioni a più elevato rischio idrogeologico, “possono essere nominati <strong>commissari straordinari delegati</strong>, ai sensi dell’articolo 20 del decreto- legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, e successive modificazioni, con riferimento agli interventi da effettuare nelle aree settentrionale, centrale e meridionale del territorio nazionale, come individuate ai sensi del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Il successivo art. 15 del decreto-legge n. 95 del 2011, al comma 3, ha stabilito: “A decorrere dal 1° gennaio 2012, il compenso dei commissari o sub commissari di cui al comma 2 (n.d.r. tra cui i commissari straordinari nominati ai sensi degli articoli 20 del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185) è composto da una parte fissa e da una parte variabile.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>La parte fissa non può superare 50 mila euro, annui; la parte variabile, strettamente correlata al raggiungimento degli obiettivi ed al rispetto dei tempi di realizzazione degli interventi ricadenti nell’oggetto dell’incarico commissariale, non può superare 50 mila euro annui. Con la medesima decorrenza si procede alla rideterminazione nei termini stabiliti dai periodi precedenti dei compensi previsti per gli incarichi di commissario e sub commissario conferiti prima di tale data. La violazione delle disposizioni del presente comma costituisce responsabilità per danno erariale”.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Va altresì ricordato che l’art. 10, comma 1, del decreto legge n. 91 del 2014, ha sancito che, a decorrere dall’entrata in vigore del decreto medesimo (25 giugno 2014), i Presidenti delle Regioni, nei territori di loro competenza, subentravano nelle funzioni degli esistenti Commissari straordinari delegati e nella titolarità delle relative contabilità speciali, per il sollecito espletamento delle procedure relative alla realizzazione degli interventi, individuati negli specifici accordi di programma per la mitigazione del rischio idrogeologico.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="2"> <li style="font-weight: 400;"><em> Tanto precisato, va ricordato che costituisce principio consolidato che, ai fini di risolvere le questioni di riparto della giurisdizione, occorre fare riferimento al c.d. </em><strong>petitum<em>sostanziale</em></strong><em>che, secondo l’insegnamento di queste Sezioni Unite, va identificato, in forza degli artt. 5 e 386 c.p.c., non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione.</em></li> </ol> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Dunque, la giurisdizione va determinata, ai sensi dell’art. 386, cod. proc. civ., in base al “</em>petitum<em> sostanziale”, ossia dello specifico oggetto e della reale natura della controversia, da identificarsi in funzione della “<strong>causa petendi</strong>” dedotta, in relazione alla protezione accordata dall’ordinamento alla posizione medesima, ed a prescindere dalla prospettazione della parte.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="3"> <li style="font-weight: 400;"><em> Con riguardo alla fattispecie in esame, assume rilievo la giurisprudenza di queste Sezioni Unite (Cass., S.U., n. 1869 del 2020), che nel ribadire i principi già enunciati in materia, ha affermato che ricorre la figura<strong>funzionario onorario</strong>ogni qualvolta si sia in presenza, come accade nel caso in esame, di un <strong>rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche</strong> ma <strong>manchino gli elementi caratterizzanti dell’impiego pubblico</strong>, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico-amministrativo effettuata mediante <strong>procedure concorsuali</strong> (che si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico-discrezionale), l’inserimento strutturale del dipendente <strong>nell’apparato organizzativo</strong> della pubblica amministrazione (rispetto all’inserimento meramente funzionale del funzionario onorario), lo svolgimento del rapporto secondo un <strong>apposito statuto per il pubblico impiego</strong> (che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressochè esclusivamente dall’atto di conferimento dell’incarico e dalla natura dello stesso), il carattere <strong>retribuivo</strong>, perchè inserito in un rapporto sinallagmatico, del compenso percepito dal pubblico dipendente (rispetto al carattere indennitario e di ristoro delle spese rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario), la <strong>durata tendenzialmente indeterminata</strong> del rapporto di pubblico impiego, a fronte della normale temporaneità dell’incarico onorario.</em></li> </ol> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Dalla non assimilabilità al rapporto di pubblico impiego della figura del funzionario onorario si trae la conseguenza che, nei confronti di quest’ultimo, la <strong>giurisdizione</strong>, in applicazione dei criteri generali, deve essere determinata tenendo conto delle <strong>sostanziali situazioni giuridiche soggettive</strong>, di diritto soggettivo o di interesse legittimo, di volta in volta, fatte valere in giudizio.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="4"> <li style="font-weight: 400;"><em> Pertanto, laddove siano direttamente in contestazione atti amministrativi che hanno la loro origine in libere e discrezionali determinazioni dell’autorità che procede all’investitura – come, ad esempio, in caso di domanda di detto funzionario onorario rivolta a<strong>contestare la congruità del compenso di natura indennitaria e non retributiva</strong>riconosciutogli dall’Amministrazione in mancanza di specifiche previsioni di legge – la relativa controversia appartiene alla <strong>giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo</strong>, in quanto la posizione dell’interessato è di <strong>mero interesse legittimo</strong> (citata Cass., S.U., n. 1869 del 2020, nonché da quest’ultima richiamata: Cass. SU n. 18618 del 2008; Cass. SU n. 17591 del 2015; Cass. SU n. 27461 del 2016; Cass. SU n. 2479 del 2017; Cass. SU n. 5303 del 2018).</em></li> </ol> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Invece, qualora l’atto in contestazione emanato dall’autorità che ha attribuito l’incarico onorario <strong>non abbia carattere discrezionale, ma vincolato</strong> la situazione fatta valere in giudizio è qualificabile come <strong>diritto soggettivo</strong>, con conseguente sussistenza della giurisdizione del <strong>giudice ordinario</strong>.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="15"> <li style="font-weight: 400;"><em> Tale ultima fattispecie non ricorre nel caso in esame, atteso che il legislatore, come sopra esposto, ha disciplinato il contenuto e le modalità di determinazione del compenso dovuto al Commissario straordinario per il periodo in esame attribuendo all’Amministrazione l’esercizio di potestà discrezionale sia con riguardo alla quota fissa, da stabilire tra un minimo e un massimo, sia con riguardo alla quota variabile che richiede a monte la fissazione degli obiettivi, e dunque il petitum sostanziale della domanda proposta dal De Martino, di impugnazione del silenzio dell’Amministrazione, investe l’esercizio della discrezionalità amministrativa nella determinazione del compenso.</em></li> </ol> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Pertanto, deve risolversi il conflitto dichiarando <strong>la giurisdizione del giudice amministrativo</strong>, davanti alla quale vanno rimesse le parti, anche sulle spese di questo giudizio di cassazione. Non si deve statuire sulle spese del regolamento di ufficio, non avendo svolto alcuna delle preti attività difensiva.</em></p>
