*Impiego pubblico – Processo – Scorrimento di graduatorie e riparto di giurisdizione tra GA e GO

Corte di Cassazione, Sez. Unite Civili, ordinanza 15 febbraio 2022 n. 4870

TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE

1. il regolamento è ammissibile, stante l’intervenuta riassunzione da parte del Masella entro i relativi termini – giusta sentenza del Tribunale di S.M. Capua Vetere n. 327/2018 del 6/2/2018 di declaratoria del proprio difetto di giurisdizione in favore del Giudice amministrativo – del giudizio dal predetto instaurato nel 2014 dinanzi al Giudice ordinario;
2. condivide il collegio l’opinione del giudice confliggente secondo il quale la controversia ricade nella giurisdizione del giudice ordinario;
3. nella specie non è in discussione che quella indetta dal Comune di Caserta con bando del 30 luglio del 2007 sia stata una vera e propria procedura concorsuale; del resto, come è noto, l’ordinamento prevede tre diverse modalità di assunzione dei soggetti con disabilità: la chiamata numerica per le categorie e i profili per cui è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo in base all’art. 35, comma 2, del d.lgs. 165 del 2001;

il concorso (con riserva di posti) per le altre qualifiche secondo l’art. 16 della legge 68 del 1999; le convenzioni ai sensi dell’art. 11 della medesima legge 68 del 1999; nel caso in esame il Comune con il bando di concorso in questione si è avvalso della seconda indicata modalità di assunzione prevedendo non un concorso aperto a tutti e con riserva di posti ma proprio un concorso interamente riservato alle categorie ex art. 8 della I. n. 68 del 1999;

4. tanto precisato, con riguardo allo specifico tema del cd. ‘scorrimento’ della graduatoria approvata all’esito della procedura concorsuale, la giurisprudenza delle Sezioni unite ha già avuto modo di precisare che il fenomeno consente la stipulazione del contratto di lavoro con partecipanti risultati idonei e non vincitori, in forza di eventi successivi alla definizione del procedimento concorsuale con l’approvazione della graduatoria; ciò può avvenire o in applicazione di specifiche previsioni del bando, contemplanti l’ammissione alla stipulazione del contratto del lavoro degli idonei fino ad esaurimento dei posti messi a concorso; ovvero perché viene conservata (per disposizione di atti normativi o del bando) l’efficacia della graduatoria ai fini dell’assunzione degli idonei in relazione a posti resisi vacanti e disponibili entro un determinato periodo di tempo;
5. la pretesa allo ‘scorrimento’, di conseguenza, si colloca di per sé fuori dell’ambito della procedura concorsuale (esclusa, nella seconda delle ipotesi indicate, proprio dall’ultrattività della graduatoria approvata) ed è conosciuta dal giudice ordinario quale controversia inerente al ‘diritto all’assunzione’ (Cass., Sez. Un., 29 settembre 2003, n. 14529; Cass., Sez. Un., 18 ottobre 2005, n. 20107; Cass., Sez. Un., 9 febbraio 2009, n. 3055), salva la verifica del fondamento di merito della domanda, esulante dal novero delle questioni di giurisdizione; il principio è stato di recente ribadito da Cass., Sez. Un., 12 agosto 2021, n. 22746 secondo cui in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo ‘scorrimento’ della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il ‘diritto all’assunzione’; ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’Amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4;
6. la giurisprudenza di questa Corte, sempre in tema di ‘scorrimento’ e con riguardo alla perdurante efficacia di una graduatoria, ha anche precisato che l’operatività dell’istituto presuppone necessariamente una decisione dell’amministrazione di coprire il posto (“deve trattare di posti non solo vacanti, ma anche disponibili, e tali diventano sulla base di apposita determinazione”), decisione che, una volta assunta, risulta equiparabile all’espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale, con l’identificazione degli ulteriori vincitori (Cass., Sez. Un., n. 14529/2003, cit.; Cass. Sez. lav. 5 marzo 2003, n. 3252); anche tale principio è stato successivamente ribadito (Cass., Sez. Un., 22 agosto 2019 n. 21607; Cass., Sez. Un. 20 ottobre 2017, n. 24878; Cass., Sez. Un., 29 dicembre 2016, n. 27460) precisandosi che candidati utilmente collocati nella graduatoria finale di un concorso pubblico ancora efficace possono ricorrere alla giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui possano vantare un diritto perfetto all’assunzione, derivante da una decisione dell’Amministrazione di coprire i posti vacanti mediante oggetto le modalità di attuazione dello scorrimento della graduatoria del concorso espletato;
7. inaltri termini, il diritto all’assunzione sorge con il completamento di una fattispecie complessa: perdurante efficacia di una graduatoria + decisione di avvalersene per coprire posti vacanti utilizzando la graduatoria rimasta efficace; tale decisione della amministrazione, una volta assunta, vincola dunque l’amministrazione a darvi corso; in tale quadro è stato affermato che la domanda avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa a dare corso allo scorrimento della graduatoria già deliberato verte sul diritto alla assunzione (Cass. Sez. lav. 2 novembre 2017, n. 26104 e giurisprudenza ivi citata); dalla situazione sin qui descritta va distinta l’ipotesi in cui il preteso diritto allo scorrimento della graduatoria sia consequenziale alla negazione degli effetti di un provvedimento amministrativo che disponga di non coprire più – (o di coprire diversamente, come nel caso di indizione di un nuovo concorso) – il posto resosi vacante anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria del concorso anteriormente espletato; in tale eventualità si è in presenza di una contestazione che investe l’esercizio del potere dell’amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi del d.lgs. n. 165/2001, art. 63, comma 4 (Cass., Sez. Un., 22 agosto 2019, n. 21607; Cass., Sez. Un., 20 ottobre 2017, n. 24878);
8. nel caso di specie, vi è stata una decisione assunta dall’amministrazione nel senso di disporre l’assunzione di 20 unità di categorie protette attingendo dalla graduatoria di cui al bando del 30/7/2007 ed è tale determinazione che ha reso operante l’istituto dello scorrimento; il Masella ha appunto fatto valere nella controversia il diritto all’assunzione, diritto che afferma insorto per effetto della decisione di coprire i posti vacanti, sul presupposto che l’amministrazione, a fronte della rinuncia del soggetto utilmente collocato in graduatoria, non avrebbe potuto escludere lo ‘scorrimento’ in suo favore; la circostanza che sia poi intervenuta altra determinazione della P.A. (nel 2013) di segno opposto e che sia stato disposto di attingere, per coprire i posti dei profili B rimasti vacanti (anche per effetto della rinuncia di cui si è detto), dal bacino dei lavoratori socialmente utili, nella prospettazione del ricorrente integra un fatto successivo inidoneo a degradare quello che, nell’assunto attoreo, era già un diritto ricollegabile alla determinazione del 2011;
9. sulla base del criterio cd. del petiturn sostanziale, la questione di giurisdizione deve essere risolta nel senso dell’appartenenza della controversia alla giurisdizione di legittimità del giudice ordinario non vendendo in rilievo la conformità a legge del potere di attingere ai lavoratori socialmente utili per la copertura dei posti vacanti, in presenza di graduatoria di precedente concorso, ma la sussistenza di un diritto allo scorrimento di tale graduatoria per effetto di precisa scelta della P.A. di utilizzare la stessa graduatoria per assumere 20 unità di personale appartenente alle categorie protette; ritiene, pertanto, il Collegio di disattendere le conclusioni del P.G., considerato che, nel caso in esame, del prospettato diritto all’assunzione in forza dello ‘scorrimento’ della graduatoria, si asserisce l’esistenza in dipendenza della stessa decisione del Comune di utilizzare quella graduatoria e non in relazione alla negazione degli effetti del nuovo Piano di fabbisogno del personale ovvero del provvedimento con cui si è successivamente scelto di ricorrere ad altra procedura rispetto alla graduatoria della selezione pubblica espletata nel 2007;
10. va pertanto dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, con conseguente cassazione della pronuncia declinatoria emessa dal Tribunale di S.M. Capua Vetere, davanti alla quale le parti vanno rimesse per la prosecuzione del giudizio;
11. non vi è luogo a pronuncia sulle spese, trattandosi di regolamento di giurisdizione sollevato d’ufficio, nel quale le parti non hanno svolto attività difensiva.