*Gare – Aggiudicazione di un appalto di servizi – Revoca aggiudicazione –  Giurisdizione del GO            

Tar Lombardia – Milano, sez. IV, sentenza 09 febbraio 2022 n. 312 

PRINCIPIO DI DIRITTO

Le controversie sulla fase esecutiva dell’appalto sono devolute alla cognizione del giudice ordinario, riscontrandosi una simmetria tra la pubblica amministrazione ed il contraente, che si sostanzia in un rapporto di natura privatistica. Pertanto la giurisdizione del G.O. si estenderà anche alla revoca dell’aggiudicazione poiché è espressione dello stesso potere iure privatorum che ha condotto alla risoluzione contrattuale.

TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE 

1. Il Comune di Comabbio ha indetto una procedura negoziata ex art. 36, comma 2 lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del “servizio di gestione automatizzata dei procedimenti sanzionatori del Codice della Strada, stampa, postalizzazione, rendicontazione delle notifiche e dei pagamenti dei verbali di accertamento delle violazioni, per i veicoli immatricolati in Italia e all’estero, ivi compresa la ricerca dei destinatari sia in Italia che all’estero” per un periodo di cinque anni, a partire dal 15 febbraio 2021.
2. Con nota prot. n. 2268 del 31.5.2021, il Comune ha comunicato alla Fintel Engineering s.r.l. il provvedimento di aggiudicazione e ha informato la società che “effettuate le verifiche di legge…la presente lettera tiene luogo di contratto formato a mezzo di corrispondenza”.
3. Con il provvedimento prot. 3890 del 22.9.2021, il Comune di Comabbio ha contestato alla Fintel Engineering s.r.l. il mancato rispetto di quanto stabilito agli articoli 4 e 20 del capitolato speciale d’appalto, per ritardi nell’attivazione del servizio e nello svolgimento delle attività e per avere subappaltato lo svolgimento delle procedure per la spedizione dei verbali a una ditta terza, senza autorizzazione comunale; ha affermato che da tali fatti “emerge una oggettiva inadeguatezza della azione svolta dalla Fintel Engineering .s.r.l., di assolvere, ab origine, alle obbligazioni previste in favore del Comune per lo svolgimento del servizio tale da compromettere la buona riuscita del medesimo”; ha quindi dichiarato di revocare l’aggiudicazione.
4. A questo atto è seguita la determinazione n. 91 del 27.9.2021 con la quale il responsabile dell’Ufficio Polizia Locale del Comune, dopo avere rilevato che il servizio svolto dalla società dal 31.5.2021 – data di affidamento – al 22.9.2021 – data in cui è stata comunicata la risoluzione dell’affidamento – non è stato conforme a quanto previsto dal capitolato di gara, nonché dopo avere richiamato il provvedimento di revoca, ha determinato di procedere alla risoluzione dell’affidamento dei servizio di gestione alla Fintel Engineering s.r.l.
5. Con il ricorso in epigrafe la Fintel Engineering s.r.l. ha domandato l’annullamento di questi due provvedimenti, lamentandone l’illegittimità per violazione di legge e del capitolato speciale d’appalto ed eccesso di potere.
6. La ricorrente ha inoltre domandato la condanna della amministrazione al risarcimento dei danni subiti.
7. Si è costituito in giudizio il Comune di Comabbio deducendo, oltre all’infondatezza nel merito delle censure articolate in ricorso, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
8. In via subordinata, nell’ipotesi in cui si fosse ritenuta sussistente la giurisdizione del g.a., l’amministrazione comunale ha proposto ricorso incidentale domandando l’accertamento degli inadempimenti della Fintel Engieering s.r.l. agli obblighi derivanti dall’affidamento del servizio e la condanna della società al risarcimento dei danni cagionati.
9. La ricorrente, a sua volta, ha eccepito la nullità della costituzione in giudizio del Comune per mancanza di valida procura – poiché non sarebbe stata espletata una procedura comparativa tra un numero selezionato di avvocati iscritti nella sezione attinente dell’Albo, così come invece richiesto dall’art. 5 del “Regolamento comunale per la tenuta dell’albo comunale degli avvocati cui conferire incarichi di patrocinio e di consulenza legale” (approvato con delibera del Consiglio Comunale n. 31 del 21.12.2018); peraltro l’incarico sarebbe stato conferito a due legali, in violazione di quanto stabilito dalla delibera giuntale di autorizzazione al giudizio, che aveva dato mandato all’Ufficio di polizia locale di nominarne uno solo – e la inammissibilità e irricevibilità del ricorso incidentale per tardività.
10. All’udienza del 4 febbraio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
11. Deve essere trattata preliminarmente la questione inerente il difetto di giurisdizione, sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale e comunque rilevabile d’ufficio ai sensi dell’art. 9, c. 1, cod.proc.amm.

11.1 Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

11.2 La giurisprudenza è costante nell’affermare che sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto, mentre quelle aventi a oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti e obblighi (cfr. Cass., Sez. Un., n. 489/2019; n. 20682/2018; n. 2482).

Tra queste controversie vengono annoverate quelle aventi ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dall’amministrazione committente a causa dell’inadempimento delle obbligazioni poste a carico dello appaltatore: anch’esse, infatti, attengono alla fase esecutiva, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto, e quindi incidente sul diritto soggettivo dell’appaltatore alla prosecuzione del rapporto; l’accertamento di tale diritto spetta al giudice ordinario, mediante la verifica della legittimità dell’atto e dell’eventuale violazione delle clausole contrattuali da parte dell’amministrazione, ciò indipendentemente dalla veste formalmente amministrativa della determinazione adottata dalla committente, la quale non ha natura provvedimentale, nonostante il carattere unilaterale della risoluzione, che non cessa per ciò solo di operare nello ambito delle posizioni paritetiche delle parti (cfr. Cass., Sez. Un., 3/05/2017, n. 10705; 12/05/2006, n. 10994; 18/10/2005, n. 20116).

Per la giurisprudenza maggioritaria “le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l’ordinario criterio riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale: ne consegue che la controversia vertente su un provvedimento di “decadenza dell’aggiudicazione” adottato dalla P.A. dopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, è soggetto alla giurisdizione del G.O., atteso che quel provvedimento, non essendo riconducibile all’esercizio di un potere autoritativo può qualificarsi alternativamente, come atto dichiarativo dell’intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest’ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l’aggiudicazione, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica” (Cassazione civile sez. un., 05/10/2018, n.24411; 09.04.2018, n. 8721; cfr. altresì T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 08.05.2020, n. 4853; T.A.R. Toscana, Firenze, 26.10.2020, n. 1322; 29/03/2018, n. 474).

11.3 La presente controversia attiene alla fase esecutiva del servizio, con riferimento alla quale viene contestato l’inadempimento delle obbligazioni previste dal capitolato da parte della Fintel Engineering s.r.l.

Essa esula quindi dall’ambito della giurisdizione amministrativa e ciò a prescindere dalla avvenuta stipula, o meno, del contratto (con la nota prot. n. 2268 del 31.5.2021, il Comune, nel comunicare alla ricorrente il provvedimento di aggiudicazione, aveva informato la società che “effettuate le verifiche di legge la presente lettera tiene luogo di contratto formato a mezzo di corrispondenza”; nel provvedimento prot. 3890 del 22.9.2021 si parla, invece, “di gestione transitoria nelle more della stipula del contratto”) e dalla qualificazione giuridica del provvedimento prot. 3890 del 22.9.2021 data dall’amministrazione resistente.

Non può invero condividersi la distinzione operata dalla ricorrente la quale concorda sulla carenza di giurisdizione con riferimento al solo capo di domanda avente ad oggetto la determinazione del responsabile del servizio n. 91 del 27.09.2021: il provvedimento prot. 3890/2021 e la determinazione n. 91/2021 si inseriscono nell’ambito di un procedimento unitario e costituiscono esercizio del medesimo un potere di natura privatistica.

12. Per le ragioni esposte il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, spettando la cognizione sulla domanda proposta alla giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale la causa potrà essere riproposta nei termini e con gli effetti previsti dall’art. 11, comma 2, c.p.a.
13. Non viene conseguentemente esaminato il ricorso incidentale, espressamente proposto in via subordinata, nell’ipotesi in cui venisse fosse stata ritenuta sussistente la giurisdizione.
14. Per la peculiarità della controversia le spese di causa possono essere integralmente compensate tra le parti.