Tar Lombardia – Milano, sez. I, sentenza 07 febbraio 2022 n. 277
PRINCIPIO DI DIRITTO
La regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento ex art. 30, III, D.Lgs. n. 104/2010 è ricognitiva di principi già evincibili ex art. 1227 c.c. Più specificamente, per strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, si fa riferimento all’ omessa attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, quali la via dei ricorsi amministrativi e l’assunzione di atti di iniziativa finalizzati alla stimolazione dell’autotutela amministrativa. In base a ciò, il giudice amministrativo è chiamato a valutare, anche d’ufficio, mediante un giudizio di casualità ipotetica basato su una logica probabilistica, se il comportamento globale del ricorrente, avrebbe evitato in tutto o in parte il danno.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
- Con bando del 18 dicembre 2015, rettificato in data 2 marzo 2016, il Comune di Legnano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di riqualificazione funzionale e risanamento conservativo del cimitero monumentale di corso Magenta, redatti sulla base del progetto preliminare approvato con deliberazione della Giunta comunale n. 217 del 17 dicembre 2015.
La procedura per l’affidamento dei predetti lavori, da esperirsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata fissata nell’importo complessivo base di euro 2.100.000,00.
Con determinazione dirigenziale del 13 aprile 2016 il Comune di Legnano ha aggiudicato l’appalto di detti lavori alla società Tidiesse a r.l. con il punteggio complessivo di 87,22, di cui 72,83 punti per l’offerta tecnica e 14,39 punti per l’offerta economica.
La società Laurentina Gruppo Sabbatini a r.l. si è classificata seconda nella graduatoria di valutazione delle offerte con il punteggio complessivo di 77,82, di cui 59,44 punti per l’offerta tecnica e 18,37 punti per l’offerta economica.
Con determinazione dirigenziale n. 49 del 26 aprile 2016, il Comune di Legnano ha rideterminato il quadro economico complessivo degli interventi di riqualificazione e risanamento del cimitero monumentale.
In data 27 maggio 2016 la società Laurentina Gruppo Sabbatini a r.l. ha inoltrato al Comune di Legnano un preavviso di ricorso avverso l’aggiudicazione della procedura alla Tidiesse s.r.l., a causa dell’errata attribuzione del punteggio per il criterio del punto B4 del bando, contenente anche un’istanza di accesso agli atti di gara.
In data 9 giugno 2016, dopo aver conosciuto gli atti della procedura, la società Laurentina Gruppo Sabbatini a r.l. ha inoltrato al Comune di Legnano un’istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione dell’appalto alla Tidiesse s.r.l., nella quale ha evidenziato diversi profili di criticità nell’attribuzione dei punteggi nonché la carenza di un requisito di partecipazione.
Con determinazione dirigenziale n. 101 del 4 luglio 2016 il Comune di Legnano ha approvato il progetto definitivo presentato dalla Tidiesse s.r.l., per come modificato secondo la rimodulazione del quadro economico e le prescrizioni, formulate dalle Amministrazioni nei pareri acquisiti ai sensi dell’articolo 168, comma 1, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
In data 13 luglio 2016 la società Laurentina Gruppo Sabbatini a r.l. ha inoltrato al Comune di Legnano un’istanza di accesso ai predetti pareri.
In data 26 luglio 2016 il Comune di Legnano ha respinto l’istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione.
1.1. Con ricorso notificato in data 8 luglio 2021 e depositato in data 27 settembre 2016, la società Laurentina Gruppo Sabbatini a r.l. ha domandato la condanna per equivalente monetario dei danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione dell’appalto alla società Tidiesse a r.l., sotto il profilo del lucro cessante cagionato dalla mancata aggiudicazione dell’appalto.
Con i primi due motivi la società ricorrente ha censurato la valutazione dell’offerta tecnica della società aggiudicataria, in relazione alla realizzazione di alcune voci indicate nelle tabelle B2, B3 e B4 del bando di gara, alle quali è stato erroneamente attribuito il giudizio di <<ottimo>>, pur in presenza di evidenti carenze della progettazione esecutiva, le quali avrebbero determinato un sensibile aumento del quadro economico per la realizzazione dei lavori ed un’irragionevole riduzione della quantità di opere previste dal progetto preliminare posto a base di gara.
Con il terzo ed il quarto motivo la società ricorrente ha altresì censurato la valutazione dell’offerta economica della società aggiudicataria, con riferimento all’effettività della percentuale di ribasso ed all’erronea allocazione dell’importo indicato per la realizzazione delle migliorie funzionali, di cui al punto B5 del bando di gara.
Con il quinto motivo la società ricorrente ha infine contestato l’ammissione alla gara della Tidiesse s.r.l., per carenza del requisito di qualificazione professionale della certificazione del sistema di qualità.
La Laurentina Gruppo Sabbatini s.r.l. sostiene che l’illegittima aggiudicazione dell’appalto, determinata dall’erronea valutazione dell’offerta della Tidiesse s.r.l., con riferimento ai criteri di cui ai punti B2, B3, B4, B5 e C del bando di gara, nonché il successivo rigetto dell’istanza di riesame in autotutela le avrebbero precluso di ottenerne l’aggiudicazione e di eseguire i lavori oggetto dell’appalto.
La società ricorrente ha perciò quantificato il danno subito, a titolo di lucro cessante da mancato utile, in complessivi euro 520.315,54.
1.2. Il Comune di Legnano ha resistito formalmente al ricorso.
1.3. In vista dell’udienza di trattazione del ricorso, la società ricorrente ha depositato documenti ed una memoria.
1.4. Alla camera di consiglio del 17 novembre 2021, tenutasi con modalità a distanza mediante la piattaforma telematica Microsoft-Teams, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.
- Preliminarmente occorre evidenziare che la mancata impugnazione dell’aggiudicazione dell’appalto alla Tidiesse s.r.l. non incide sulla proponibilità dell’azione risarcitoria, la quale, ai sensi dell’articolo 30, commi 2 e 3, del codice del processo amministrativo, può essere esperita anche nel caso in cui non sia stata proposta l’azione di annullamento.
L’omessa attivazione degli specifici strumenti che l’ordinamento appresta per la tutela delle situazioni di interesse legittimo dovrà essere infatti considerata nel più ampio spettro del comportamento complessivo delle parti, valutabile secondo il canone della buona fede e del principio di solidarietà, ai fini del merito del ricorso, in particolare della sussistenza o della consistenza del danno ingiusto (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 23 marzo 2011, n. 3).
- La società ricorrente ha individuato la causa petendi della domanda risarcitoria per equivalente nella mancata aggiudicazione dell’appalto, sostenendo la tesi che, ove il Comune di Legnano non avesse illegittimamente valutato l’offerta della Tidiesse s.r.l. e non avesse immotivatamente respinto l’istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, essa sarebbe certamente risultata aggiudicataria dell’appalto.
- A tal proposito, il Collegio deve procedere, sia pure secondo un giudizio virtuale finalizzato alla sola tutela risarcitoria, alla preventiva escussione del quinto motivo del ricorso, con il quale la società ricorrente ha censurato l’ammissione della Tidiesse s.r.l. alla procedura di gara per carenza della certificazione di qualità ISO 9001:2008, indicata nel bando quale requisito soggettivo di qualificazione dell’impresa.
Il motivo è infondato.
Il bando prevede che i concorrenti devono allegare, a pena di esclusione, la dichiarazione dei requisiti di qualificazione per la progettazione definitiva, ovvero il possesso dell’attestazione SOA, in corso di validità, per la categoria di lavori prevalente OG1, classifica IV, e per la progettazione.
Il possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale, secondo lo standard ISO 9001:2008, è requisito tecnico soggettivo essenziale per il rilascio dell’attestazione SOA.
In applicazione del principio dispositivo che, ai sensi dell’articolo 2697 del codice civile e del principio di vicinanza della prova, trova piena applicazione nel giudizio risarcitorio, la società ricorrente avrebbe dovuto produrre in giudizio l’attestazione SOA rilasciata alla Tidiesse s.r.l., al fine di verificare se effettivamente la certificazione di qualità ISO 9001:2008 sia stata rilasciata in data anteriore alla costituzione del soggetto cui si riferisce.
La società ricorrente non ha tuttavia prodotto né l’Allegato A1 all’offerta della Tidiesse s.r.l. né una visura camerale dalla quale si possa evincere la data della sua costituzione.
In assenza del benché minimo sostegno probatorio, il quinto motivo di ricorso deve essere dunque rigettato.
- Il Collegio ritiene di dover procedere alla trattazione congiunta dei restanti motivi del ricorso, con i quali la società ricorrente si duole del fatto che alla Tidiesse s.r.l. sarebbe stato attribuito il ponteggio massimo nella maggior parte delle voci dell’offerta tecnica, nonostante le numerose carenze che il progetto definitivo contiene rispetto al progetto preliminare posto a base di gara.
Esse sono fondate.
5.1. Per quanto riguarda le incompletezze dell’offerta tecnica presentata dalla Tidiesse s.r.l., la società ricorrente sostiene che le stesse emergerebbero dal confronto tra i computi metrici estimativi allegati al progetto preliminare del Comune di Legnano ed i computi metrici estimativi allegati al progetto definitivo della società aggiudicataria, per cui l’offerta tecnica di questa avrebbe ad oggetto un quantitativo inferiore di lavori rispetto a quello indicato dal Comune, per quanto riguarda la voce B2 del bando, relativa alla realizzazione della rete delle acque meteoriche e dei viali interni, e la voce B3, relativa al risanamento dei colombari.
5.2. Anche la censura avente ad oggetto la voce B4 del bando, relativa agli interventi relativi alle barriere architettoniche, è fondata.
Il progetto presentato dalla Tidiesse s.r.l. non contiene infatti alcun riferimento al grado di accessibilità garantito per gli ipovedenti, imposto dalla normativa nazionale.
5.3. Nel progetto definitivo revisionato risulta, da un lato, l’aumento dell’importo per la realizzazione degli interventi relativi alle barriere architettoniche (voce B4), pari ad euro 96.086,79, dall’altro, la riduzione degli importi per la realizzazione delle opere riguardanti i viali interni (voce B2) ed il risanamento conservativo dei colombari (voce B3), pari ad euro 152.387,88.
La Tidiesse s.r.l. non ha, d’altro canto, indicato, né in sede procedimentale né in sede processuale, le ragioni per cui la realizzazione di un quantitativo inferiore di lavori, rispetto a quello indicato nel computo metrico allegato al progetto preliminare, sia giustificata da particolari soluzioni tecniche che ne assicurino l’equipollenza.
Deve pertanto ritenersi che la società ricorrente abbia sufficientemente provato lo scostamento dell’offerta della società aggiudicataria dalla base quantitativa, fissata come soglia inderogabile di realizzazione, contenuta nel progetto preliminare.
5.4. Anche le censure relative all’offerta economica della Tidiesse s.r.l. sono fondate.
La Tidiesse s.r.l. ha infatti omesso di indicare nel computo metrico estimativo, allegato al progetto definitivo, gli importi per la realizzazione dei lavori migliorativi, in violazione della prescrizione contenuta nel punto C del bando di gara, che impone al concorrente di indicare dettagliatamente le migliorie funzionali offerte, le quali sono state indicate, nell’Allegato A3, solo nell’importo netto complessivo di euro 20.228,58 ma non nel loro valore unitario.
Tale violazione della lex specialis ha indotto la stazione appaltante ad attribuire alla Tidiesse s.r.l. il punteggio aggiuntivo previsto per il criterio B.5) del bando, senza che allo stesso corrispondesse un effettivo risparmio di spesa.
5.5. Dalle evidenti discrasie fattuali appena analizzate, le quali, in applicazione del principio di non contestazione, devono ritenersi provate nel presente giudizio, il Collegio deduce pertanto l’incongruità del ribasso effettuato dalla Tidiesse s.r.l., nella misura del 14,49 % dell’importo posto a base d’asta, in quanto dovuto alla ingiustificata riduzione delle quantità di opere da realizzare.
La rimodulazione dell’offerta, effettuata dalla Tidiesse s.r.l. nel progetto definitivo approvato successivamente all’aggiudicazione, non può infatti ritenersi idonea a giustificare la congruità del ribasso offerto dalla Tidiesse s.r.l. rispetto al prezzo fissato a base d’asta in relazione ai quantitativi unitari di realizzazione delle varie voci dei lavori.
5.6. Deve pertanto ritenersi accertata l’illegittimità virtuale del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla Tidiesse s.r.l..
- Occorre a questo punto procedere all’accertamento della sussistenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito da attività provvedimentale, quali il nesso di causalità tra la condotta tenuta dal Comune di Legnano, anche successivamente al provvedimento di aggiudicazione, e l’evento dannoso della mancata aggiudicazione dell’appalto nonché l’ingiustizia del danno.
Nel risarcimento da mancata aggiudicazione delle gare pubbliche di appalti e concessioni, a partire dalla nota sentenza della Corte di giustizia, Sezione III, 30 settembre 2010, C-314/09, non è invece richiesta la prova della colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, poiché il risarcimento del danno è qualificato come rimedio compensativo per la lesione della situazione sostanziale e dunque per l’attuazione del principio di effettività della tutela.
6.1. Il Comune di Legnano, in seguito al ricevimento dell’istanza di autotutela da parte della società ricorrente, ha omesso di esplicitare le ragioni di fatto e di diritto per cui ha ritenuto di non dover procedere alla rivalutazione dell’offerta della società aggiudicataria.
Il Collegio ritiene che il mancato approfondimento delle critiche proposte dall’operatore economico classificatosi secondo sia contrario al canone comportamentale della buona fede, dal momento che il Comune di Legnano avrebbe dovuto esaminare specificamente i motivi di doglianza contenuti nell’istanza di autotutela, anche al fine di corroborare la legittimità del progetto definitivo approvato successivamente al ricevimento dell’istanza di autotutela.
Il comportamento contrario alla buona fede, serbato dal Comune di Legnano – il quale ha sbrigativamente disatteso l’istanza di autotutela della società ricorrente e provveduto a rimodulare il piano economico dell’intervento e ad approvare il progetto definitivo revisionato – giustifica la sussistenza del nesso causale tra tale comportamento e la compromissione del bene della vita, individuato nell’esecuzione dei lavori di riqualificazione e di risanamento del cimitero monumentale.
La società ricorrente ha dunque adempiuto all’onere probatorio, imposto dal principio dispositivo ritraibile dall’articolo 2697 del codice civile, per quanto attiene all’an della responsabilità del Comune di Legnano.
- La parte ricorrente ha quantificato il lucro cessante, derivante dalla mancata aggiudicazione dell’appalto, nella somma di euro 520.315,54, calcolata quale differenza tra l’importo preventivato di euro 1.644.408,92, detratti i costi dell’opera, preventivati in euro 1.184.500,00.
In assenza di un’espressa indicazione dell’utile di impresa ritraibile dall’esecuzione dell’appalto, da utilizzare come base di calcolo per il lucro cessante da mancata aggiudicazione, il Collegio ritiene che la base di calcolo utilizzata dalla società ricorrente possa essere individuata quale criterio plausibile.
7.1. Il Collegio condivide la tesi prospettata dalla società ricorrente nella memoria depositata in data 16 novembre 2021, per cui al danno da mancata aggiudicazione non deve essere applicato in via automatica l’abbattimento derivante dal c.d. aliunde perceptum, ovvero dalla presunzione relativa che, in ragione delle commesse svolte nel frattempo dall’operatore economico danneggiato, questi non avrebbe potuto far fronte anche all’esecuzione dell’appalto oggetto del giudizio.
A tal proposito il Collegio ritiene di dover aderire all’orientamento giurisprudenziale, secondo il quale il fatto impeditivo dell’integrale risarcimento da mancata aggiudicazione non può essere oggetto di una presunzione ma, in applicazione dell’onere della prova di cui all’articolo 2697 del codice civile, deve essere eccepito e provato dalla parte danneggiante (Consiglio di Stato, Sezione V, 26 gennaio 2021, n. 788).
Il Comune di Legnano non ha svolto difese sostanziali né sull’an né sul quantum della responsabilità, per cui non è stata raggiunta la prova del fatto impeditivo del risarcimento pieno.
7.2. Il Collegio ritiene tuttavia di non poter condividere la quantificazione del danno effettuata dalla società ricorrente.
Ai sensi dell’articolo 1227, comma 2, del codice civile, al danneggiato è imposto l’onere di attivarsi per evitare le conseguenze dannose del suo comportamento. Il principio ha trovato attuazione per il giudizio amministrativo di danno nell’articolo 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, il quale recita: “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
In merito, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza del 23 marzo 2011, n. 3, ha chiarito che “Operando una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di principio di auto-responsabilità, il codice del processo amministrativo sancisce la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa (secondo il criterio del “più probabilmente che non” : Cass., sezioni unite,11 gennaio 1008, n. 577; sez. III, 12 marzo 2010, n. 6045), recide, in tutto o in parte, il nesso casuale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili” e precisa che “…la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la diligente e degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, oggi sancita dall’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, sia ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un’interpretazione evolutiva del capoverso dell’articolo 1227 cit.”.
Ebbene, nel caso in esame, la società ricorrente non ha attivato tutti gli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento per evitare i danni di cui in questo giudizio chiede il ristoro.
Al riguardo, occorre allora procedere alla valutazione del comportamento del danneggiato che non abbia esperito alcuno dei mezzi di tutela giudiziaria a disposizione verificando le ragioni che in concreto hanno indotto il danneggiato a non impugnare un provvedimento: tale verifica deve essere finalizzata, in particolare, a stabilire come si sarebbe determinato il “buon padre di famiglia”, nelle medesime condizioni dell’interessato ed in base allo scenario che questi era in grado di prefigurarsi.
Il Collegio ritiene che il danneggiato abbia imprudentemente confidato nell’annullamento dell’aggiudicazione alla Tidiesse s.r.l. all’esito dell’espletamento del procedimento di autotutela, trascurando, in tal modo, di coltivare la tutela giurisdizionale di annullamento, la quale avrebbe, con alto grado di verosimiglianza, consentito alla società ricorrente di ottenere il risarcimento del danno in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto o il subentro nell’esecuzione del contratto, evitando pertanto i danni derivanti dall’impossibilità sopravvenuta dell’esecuzione in forma specifica.
La società ricorrente non ha fornito plausibili motivazioni in merito alla oggettiva impossibilità, alla eccessiva onerosità o alla sostanziale inutilità dell’esperimento del rimedio impugnatorio ma si è limitata ad affermare di non aver impugnato l’aggiudicazione dell’appalto alla Tidiesse s.r.l. per decorrenza del temine decadenziale previsto per la proposizione dell’azione di annullamento dell’aggiudicazione.
Il Collegio ritiene che la grave e deliberata trascuratezza posta in essere dalla società ricorrente sia idonea ad abbattere la somma richiesta a titolo di lucro cessante, in una percentuale che si stima equo individuare nell’80 % dell’importo indicato, corrispondente ad euro 104.063,11 (euro 520.315,54 detratti euro 416.252,43).
7.3. Il mancato riesame dell’offerta della Tidiesse s.r.l., unitamente alla mancata verifica finale dei requisiti per l’aggiudicazione dell’appalto in capo alla società ricorrente, non consentono inoltre di affermare con certezza che questa avrebbe ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto.
La somma sopra individuata a titolo di luco cessante deve essere pertanto ulteriormente abbattuta, secondo un criterio equitativo che il Collegio ritiene di individuare nella dimidiazione dell’importo, nella somma finale di euro 52.031,55, arrotondate ad euro 52.032,00.
- Deve essere invece dichiarata inammissibile la domanda risarcitoria da lucro cessante, nella specifica voce del danno curriculare, in quanto la stessa è stata formulata solo nella memoria difensiva del 16 novembre 2021, in violazione del principio di immodificabilità della domanda proposta con il ricorso introduttivo.
- Alla luce delle considerazioni sinora esposte, la domanda risarcitoria per equivalente del danno da mancata aggiudicazione, nella specifica voce del lucro cessante da mancato utile, deve essere accolta e, per l’effetto, il Comune di Legnano deve essere condannato al pagamento, in favore della società ricorrente, della somma di euro 52.032,00 (cinquantaduemilatrentadue/00), liquidata secondo l’indicato criterio equitativo.
Tale somma, in quanto costituente un debito di valore, deve essere rivalutata secondo gli indici ISTAT dalla data della stipulazione del contratto con la Tidiesse s.r.l. sino all’attualità.
Sulla somma annualmente rivalutata andranno altresì corrisposti gli interessi legali dalle singole scadenze sino all’effettivo soddisfo.
- Le spese di lite seguono la soccombenza del Comune di Legnano e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.
- Il Collegio rileva nella presente fattispecie possibili profili di responsabilità erariale, per cui deve trasmettere la presente sentenza e copia degli atti del giudizio alla Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Lombardia.
