Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 8 febbraio 2022, n. 898
MASSIMA
Qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con ogni conseguenza in punto di disciplina.
Qualificato il contratto come “appalto pubblico di forniture” (secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016), non potrà trovare applicazione la disciplina posta dall’art. 28 d.lgs. n. 50 del 2016, che ha riguardo ai “contratti misti di appalto” ed in particolare la regola fissata all’ultimo periodo del primo comma che impone all’operatore economico (che concorre all’affidamento di un contratto misto) il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
- Il motivo è fondato; la sentenza di primo grado va integralmente riformata.
5.1. La disciplina della procedura di affidamento di un contratto di appalto varia a seconda del tipo di appalto pubblico: a fronte di norme comuni a tutte le tipologie di appalti pubblici, infatti, il legislatore ha previsto disposizioni speciali, applicabili all’una e non all’altra.
A prescindere dal nomen juris utilizzato dalla stazione appaltante, è, dunque, indispensabile qualificare esattamente il contratto di appalto in affidamento per stabilire la disciplina applicabile.
5.2. Problema sorge nel caso in cui si sia in presenza di contratto di appalto misto.
L’art. 28 (Contratti misti di appalto), comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, fornisce la definizione di “contratto misto di appalto” e fissa anche la regola generale di disciplina; è stabilito, infatti, che: “I contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione”; detto, allora, che i diversi tipi di pubblici appalti sono costituiti da contratti aventi ad oggetto “l’acquisizione di servizi o di forniture” e “l’esecuzione di opere o lavori” (secondo la definizione di “contratti” o “contratti pubblici”, di cui all’art. 3, comma 1, lett. ee) d.lgs. n. 50 del 2016), in astratto un contratto come quello in esame, che preveda l’acquisizione della fornitura di un bene e l’esecuzione di opere, dovrebbe essere qualificato come contratto misto di appalto (con conseguente applicazione della regola generale prima richiamata e dell’ulteriore norma, di interesse al presente giudizio, di cui all’ultima parte del citato articolo 28 della quale si dirà).
5.3. Nel caso di contratto di appalto che abbia ad oggetto la fornitura di un bene e l’esecuzione di opere occorre, però, tener conto della disposizione di cui all’art. 3 (Definizioni), comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale per “appalti pubblici di forniture” si intendono “i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”.
Ne segue che qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con ogni conseguenza in punto di disciplina (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4066).
5.4. Ritiene il Collegio che tale situazione si verifichi ogniqualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico – individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica; ciò comporta, peraltro, la necessità di indagare la volontà dei contraenti (e non limitarsi al senso letterale delle parole, secondo la regola di interpretazione del contratto stabilita dall’art. 1362, comma 1, cod. civ.).
5.5. Facendo applicazione delle predette coordinate al presente giudizio, non può aversi dubbio che la stazione appaltante abbia voluto imporre al contraente l’esecuzione di opere ad esclusivo servizio del buon funzionamento dell’impianto di videosorveglianza territoriale acquistato; lo si ricava con evidenza dall’elenco di “opere civili accessorie” contenuto nel Capitolato speciale d’appalto (pag. 32), tutte strettamente connesse all’avviamento dell’impianto di videosorveglianza (“realizzazione di tubazione/canalizzazione per il collegamento di una telecamera/dispositivo all’esterno di un Edificio o su un territorio comunale; l’adeguamento dell’impianto elettrico solo ed esclusivamente quanto questo si intenda mirato a soddisfare le esigenze delle fornitura elettrica per gli elementi da installare (…); la realizzazione di pozzetti e plinti per l’installazione di nuovi pali di sostegno, comprensivi di scavi e ripristino del manto stradale”).
Come già precisato, la terminologia utilizzata dalla stazione appaltante non è elemento decisivo per la qualificazione del contratto di appalto; nella vicenda in esame, peraltro, non lo è ancor meno se si considera che, se è vero che il Comune appaltante ha definito l’appalto “misto” (nell’epigrafe del disciplinare), è altrettanto vero che le opere civile da eseguire sono sempre dette “accessorie alla fornitura” (così nelle tabelle inserite all’art. 7 e 9.2 del disciplinare nonché nella descrizione delle opere contenuta nel Capitolato speciale prima riportata) in perfetta aderenza con la formula usata dal legislatore al citato art. 3, comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016.
Nella ricostruzione della volontà della stazione appaltante, d’altronde, appaiono significativi i due elementi posti in risalto dall’appellante: non è stato elaborato alcun progetto esecutivo delle opere da realizzare e, per la quantificazione del prezzo dei lavori, s’è imposto di tener conto del “Listino “impianti elettrici” ”.
5.6. In definitiva, risulta chiaro l’errore nel quale è incorso il giudice di primo grado: equivocando la volontà della stazione appaltante ha ritenuto che interesse del Comune fosse quella di rinnovare i suoi impianti (“le dotazioni di rete”, sia pure allo scopo di “supportare” il sistema di videosorveglianza) nell’occasione dell’acquisto del sistema di videosorveglianza, così ponendo a carico del contraente dei veri e propri “lavori edili”, laddove, invece, per tutto quanto detto s’intendeva solamente intervenire con opere di sostegno finalizzate all’attivazione dell’impianto di videosorveglianza.
5.7. In precedente occasione, con sentenza della Sezione terza, 3 febbraio 2012, n. 630, il Consiglio di Stato, in vicenda sottoposta alla disciplina del vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) ha precisato che “…negli appalti misti, al fine di individuare la disciplina da applicare non viene in rilievo l’aspetto quantitativo delle prestazioni, ma il carattere accessorio o meno delle prestazioni. Pertanto, nella fattispecie in esame la percentuale più elevata del costo dei lavori non vale a modificare l’oggetto dell’appalto, stante che nell’appalto in esame, destinato essenzialmente alla “fornitura di tutti i componenti…per il corretto funzionamento del blocco operatorio”, come specificato nel capitolato, hanno un ruolo accessorio rispetto al valore delle forniture essendo strumentali alla installazione di quanto necessario per il funzionamento delle sale operatorie”.
Il precedente citato è rilevante specie ove si consideri che, nella vicenda de qua, il valore delle opere accessorie risulta di gran lunga inferiore a quello dell’impianto di videosorveglianza da acquistare.
5.8. In conclusione, qualificato il contratto in esame come “appalto pubblico di forniture” (secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016), non potrà trovare applicazione la disciplina posta dall’art. 28 d.lgs. n. 50 del 2016, che ha riguardo ai “contratti misti di appalto” ed in particolare la regola fissata all’ultimo periodo del primo comma che impone all’operatore economico (che concorre all’affidamento di un contratto misto) il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto (senza che sia, peraltro, necessario approfondire in questa sede la possibilità di acquisire tale requisito con subappalto anche in caso di contratto misto).
Il disciplinare di gara – nella parte in cui (art. 9.3, lett. b)) acconsentiva alla completa (nella misura del 100%) subappaltabilità del requisito di qualificazione per i lavori, il possesso della certificazione SOA per la Categoria OG3 Classe 1 – è conforme alla disciplina del codice dei contratti pubblici e il r.t.i. Compagnia italiana allarmi, che al subappalto ha fatto ricorso per poter acquisire il requisito di qualificazione mancante, si è giustamente adeguata a dette prescrizioni.
Quanto sopra, vale a superare anche l’obiezione da ultimo sollevata dall’appellata nella sua memoria di replica per cui, anche a voler dire le opere accessorie, per la loro realizzazione è pur sempre necessaria “una adeguata specializzazione e, dunque, il possesso di una specifica e distinta qualificazione della impresa esecutrice delle stesse”: l’impresa esecutrice, cui per facoltà riconosciuta dallo stesso disciplinare di gara sarà rimessa in subappalto l’esecuzione delle opera risulterà dotata del requisito di qualificazione necessario ad assicurare la corretta esecuzione delle stesse come individuato dalla stessa stazione appaltante.
5.9. Il motivo di appello va, dunque, accolto, assorbiti gli altri motivi e la sentenza di primo grado integralmente riformata con il rigetto del ricorso principale di S.E.T.I. s.n.c. nella qualità in epigrafe indicata e dichiarazione di improcedibilità per carenza di interesse del ricorso incidentale di Compagnia italiana allarmi s.r.l..
- Le spese del doppio grado del giudizio possono essere compensate per la peculiarità della vicenda oggetto del giudizio.
