TAR PUGLIA – BARI, SEZ. III – sentenza 3 marzo 2022 n. 333
MASSIMA
La proroga della durata di un contratto pubblico è ammissibile ai sensi dell’art. 106, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 se sussistono due condizioni: a) la possibilità di prorogare la durata del contratto deve essere prevista dai documenti di gara; b) la durata della proroga deve essere circoscritta al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure di gara necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente.
L’ANAC, con delibera n. 1200 del 23.11.2016, ha affermato che “l’istituto della proroga tecnica rappresenta una soluzione di carattere eccezionale in caso di effettiva necessità di assicurare il servizio e sempre che l’esigenza di ricorrere a tale dilazione del termine di durata dell’affidamento non dipenda da causa imputabile alla stazione appaltante; il ricorso alla proroga trova giustificazione teorica nel principio di continuità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost., discendendo da un bilanciamento tra il suddetto principio ed il principio comunitario di libera concorrenza”.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
1.Il ricorso è in parte inammissibile per difetto di giurisdizione, in parte infondato.
2.Sussiste l’eccepito difetto di giurisdizione sulla domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento di ogni importo dovuto, ai sensi dell’art. 183 del D.L. n. 34/2020 e del successivo D.L. n. 104/2020 (con ogni conseguente provvedimento, anche in ordine agli interessi moratori ed alla rivalutazione) e sulla domanda di accertamento dell’inadempimento della P.A. agli obblighi contrattuali e al conseguente risarcimento dei danni con determinazione del prezzo del servizio di biglietteria, vertendo tale lite sui diritti soggettivi della ricorrente all’esatto adempimento del contratto, non già sulla legittimità dell’esercizio del potere autoritativo della pubblica Amministrazione. Si tratta, invero, di obblighi contrattuali per i quali la cognizione spetta senza alcun dubbio all’Autorità giudiziaria ordinaria (cfr.: Cass. Civile, Sez. unite, 28.10.2021 n. 30580).
3.Prescindendo dalle ulteriori eccezioni di inammissibilità sollevate dall’Amministrazione resistente, il ricorso è da ritenersi, comunque, infondato.
3.1.Va disatteso il primo motivo di ricorso con il quale si denuncia l’illegittimità dell’annullamento in autotutela della determina del Direttore Regionale dei Musei Puglia del 18/8/2020, che ha disposto la seconda proroga (per asserita violazione della legge n. 241/1990, difetto di istruttoria ed eccesso di potere per mancato avvio del procedimento).
Come è noto, i provvedimenti amministrativi soggetti al controllo della Corte dei Conti non si perfezionano né acquistano efficacia fino al momento in cui non ottengano il visto e la successiva registrazione.
Nel caso concreto, sia il visto che la registrazione sono stati negati dalla competente Sezione di controllo della Corte dei Conti, sulla base di due profili di illegittimità riscontrati nella citata determina del 18/8/2020: 1) l’adozione di una seconda proroga, peraltro di durata pari a 18 mesi e, dunque, superiore anche a quella già concessa, non consentita dal contratto originario né dall’ordinamento, anche in considerazione del fatto che non era stata avviata una procedura di selezione di un nuovo contraente; 2) l’inadempimento degli obblighi di versamento di introiti del concessionario, rilevato dall’Amministrazione museale, oltre che indicato nella citata nota della Ragioneria dello Stato in data 1.9.2020, quale elemento ostativo alla prosecuzione del rapporto contrattuale, già precedentemente all’adozione della seconda proroga.
In ordine al primo profilo, occorre considerare che, come sottolineato dalla Corte dei Conti, la proroga della durata di un contratto è ammissibile ai sensi dell’art. 106, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 se sussistono due condizioni: a) la possibilità di prorogare la durata del contratto deve essere prevista dai documenti di gara; b) la durata della proroga deve essere circoscritta al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure di gara necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente.
A tal proposito, anche l’ANAC con delibera n. 1200 del 23.11.2016 ha affermato che “l’istituto della proroga tecnica rappresenta una soluzione di carattere eccezionale in caso di effettiva necessità di assicurare il servizio e sempre che l’esigenza di ricorrere a tale dilazione del termine di durata dell’affidamento non dipenda da causa imputabile alla stazione appaltante; il ricorso alla proroga trova giustificazione teorica nel principio di continuità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost., discendendo da un bilanciamento tra il suddetto principio ed il principio comunitario di libera concorrenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11.05.2009, n. 2882)”.
Conformemente all’orientamento espresso da una parte della giurisprudenza, l’Autorità ha individuato alcune ristrettissime ipotesi nelle quali la proroga può ritenersi ammessa, riferite a “casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente” (cfr.: ex multis, Deliberazione ANAC 19 gennaio 2011, n. 7, idem 19 dicembre 2012, n. 110, idem 19 settembre 2012, n. 82, idem 10 settembre 2008, n. 36, idem 6 ottobre 2011, n. 86).
Anche la giurisprudenza amministrativa ha interpretato in modo rigoroso le condizioni legittimanti il ricorso alla proroga tecnica (in tal senso, si può richiamare: Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; idem, sez. V, 7 aprile 2011, n. 2151; idem, sez. V, sentenza n. 3588 del 29.5.2019; idem, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521; idem, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274).
Nel caso di specie, nonostante già ad agosto 2019 fosse stata adottata una prima proroga di 12 mesi, avvalendosi della norma contrattuale che prevedeva tale possibilità, al momento dell’adozione della Determina di concessione della seconda proroga non risultava in corso la procedura di selezione del nuovo contraente, pur tenendo conto della collaborazione intrapresa tra la Direzione Musei ed il Consip per sviluppare l’iniziativa di gara; quindi, non risultava provata la ricorrenza di circostanze eccezionali che potessero giustificare il ricorso a una seconda proroga, né emergevano ostacoli alla possibilità per l’Amministrazione museale pugliese di avviare e concludere una nuova gara.
Quanto al secondo profilo, è stata sottolineata l’esistenza di un inadempimento delle obbligazioni contrattuali da parte del concessionario sin dal 2019, accertandosi, dunque, una patologia della vicenda contrattuale incompatibile con la proroga dell’appalto. In sostanza, la Determina annullata avrebbe inteso prorogare la concessione, pur a fronte dell’asserito inadempimento da parte del concessionario degli obblighi di versamento degli introiti da bigliettazione e servizi, sia nel 2019 sia nel 2020.
È opportuno evidenziare che l’art. 19 dell’Atto di concessione del 28.8.2013 prevede che «Comporta risoluzione della convenzione per colpa del concessionario previo accertamento dell’Amministrazione e contestazione da parte della medesima fatta salva l’applicazione delle penali e/o risarcimento del maggior danno… b) il mancato pagamento di uno o più corrispettivi previsti dalla presente convenzione, qualora siano inutilmente decorsi giorni 30 dal termine di scadenza». E ancora che «La risoluzione comporterà in ogni caso l’escussione di diritto della garanzia».
Peraltro, proprio l’Atto aggiuntivo n. 2 prevedeva all’art. 6 che «Il presente atto aggiuntivo per la proroga tecnica si intenderà in tutto o in parte decaduto di diritto e non potrà più produrre effetti nei seguenti casi… 3. In caso di mancati versamenti da introiti di bigliettazione e servizi nei termini stabiliti dal contratto di concessione e in particolare di tutte le somme dovute per la gestione dell’anno 2019 e gennaio-febbraio 2020 e di quelle che si dovranno dalla data odierna in avanti».
L’Atto aggiuntivo in questione prevedeva, dunque, una condizione risolutiva che, alla data di adozione, si era già verificata, come attestato dalla Ragioneria territoriale dello Stato di Bari che, nella nota 2/9/2020 inviata alla Direzione regionale ed alla Corte dei Conti, sottolineava l’esposizione debitoria del concessionario ammontante, alla data del 18/8/2020, a € 436.244,66 per somme non versate da settembre 2019 a giugno 2020.
Pertanto, l’annullamento in autotutela della seconda proroga deve ritenersi legittimo anche per l’inadempimento della concessionaria, stante il mancato versamento degli introiti relativi al periodo settembre 2019-giugno 2020, pari a € 436.244,66.
Conclusivamente, deve ritenersi che la scadenza della originaria convenzione del 2013 per il MArTA vada individuata, per effetto della proroga di 12 mesi disposta con Determina del 9/7/2019 e con Determina del 27/8/2020, al 23 novembre 2020, termine ulteriormente posticipato di 18 giorni, dal 22/2/2021 al 17/3/2021, a seguito della sospensione dal 6 al 3/12/2020 disposta a causa dell’emergenza Covid19, con Decreto 4/11/2020.
Per la Direzione Regionale dei Musei Puglia, invece, la scadenza della concessione va individuata al 28/8/2020, non essendo rinvenibile alcuna legittima possibilità di prorogare tale termine.
3.2.Quanto alle pretese del concessionario, di spostamento della data di naturale scadenza della concessione in relazione alla data di consegna dei siti, si osserva che le stesse appaiono infondate in quanto, in assenza di un apposito atto scritto che rechi la sottoscrizione di una modifica pattizia della previsione di cui all’art. 17 della convenzione, la durata della concessione è da considerarsi pari ad anni sei decorrenti dalla data di stipula della concessione, anche perché è espressamente esclusa la possibilità di singoli differimenti dipendenti dall’attivazione successiva di singoli servizi secondo la prevista formula a tenore della quale “Tutti i servizi, anche se attivati in tempi differenziati e successivi alla data di stipula del presente atto, avranno comunque termine alla scadenza naturale della presente convenzione”.
3.3.Con riferimento alla pretesa della ricorrente di rimodulazione dell’assetto economico della concessione (intesa non come revisione del contratto, per la quale non vi sarebbe la giurisdizione di questo T.a.r., ma come pretesa alla stipula di una nuova concessione) a seguito delle mutate condizioni di prestazione del servizio per il periodo successivo al 1° giugno 2020, si osserva che la possibilità di una revisione degli aspetti economici pare espressamente esclusa dalla lex specialis, che prevede soltanto una revisione di medio termine (decorso il triennio), nonché dalle pattuizioni della convenzione, laddove, ai sensi dell’art. 11, si esclude la possibilità di indennizzi di sorta per eventuali minori entrate per qualsiasi decisione inerente il calendario di apertura o il prezzo dei biglietti e persino per l’istituzione di giornate gratuite o a prezzo ridotto.
Tale possibilità, inoltre, va soprattutto esclusa per la considerazione che si è in presenza di un rapporto che è stato prorogato, ex art. 18, agli stessi patti e condizioni della originaria convenzione, e che tali patti e condizioni, a norma di legge, potrebbero semmai essere modificati soltanto favorevolmente all’Amministrazione, in quanto il contraente con la proroga si è giovato della mancanza di concorrenti.
D’altra parte, le modalità di esercizio dei Musei e dei vari siti rientrano nel rischio d’impresa che resta a carico del concessionario, mentre i minori introiti per il concessionario relativi alla bigliettazione, trattandosi sostanzialmente di aggio, sono direttamente conseguenti al minor numero di ingressi, dato eminentemente variabile nel corso dello svolgimento della concessione, che si traduce in minori introiti anche per l’Amministrazione concedente.
3.4.Per quanto attiene, infine, alle pretese della ricorrente di ottenere dalle Amministrazioni resistenti la corresponsione delle provvidenze disposte dal Governo per le imprese a seguito dell’emergenza Covid-19, si osserva che la concessionaria ha potuto far ricorso alla cassa integrazione mentre, con riferimento ai finanziamenti pubblici previsti nel settore cultura dal Decreto Legge n. 104/2020 art. 183 e del c.d. Decreto-Rilancio n. 34/2020, convertito, come è noto nella legge n. 77/2020, l’art. 89, comma 2, del D.L. n. 18/2020 affidava agli adottandi Decreti Ministeriali le modalità di ripartizione e assegnazione delle risorse agli operatori dei settori. È, pertanto, evidente come le istanze di ristoro avrebbero dovuto essere inviate dalla concessionaria al Ministero, seguendo le modalità e i termini previsti nei suddetti Decreti Ministeriali, mentre non è ammissibile e, comunque è infondata la pretesa di ottenere i ristori, con prelievo dai fondi che sono attribuiti al MArTA o alla Direzione Regionale Musei Puglia per il rispettivo funzionamento.
- Conclusivamente, il ricorso è in parte inammissibile per difetto di giurisdizione, in parte infondato. Le spese del giudizio possono essere compensate, stante la parziale soccombenza dell’Amministrazione sull’istanza di accesso documentale decisa da questo T.a.r con ordinanza collegiale n. 176/2021.
