Corte di Cassazione, II Sezione Civile, sentenza 07 novembre 2022, n. 32720
PRINCIPIO DI DIRITTO
Nel contratto autonomo di garanzia l’inopponibilità delle eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale, in deroga all’art. 1945 c.c., non può comportare un’incondizionata sudditanza del garante ad ogni pretesa del beneficiario, sicché al primo è riconosciuta la possibilità di avvalersi del rimedio generale dell'”exceptio doli”, che lo pone al riparo da eventuali escussioni abusive o fraudolente, purché alleghi non circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un’eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore, ma faccia valere – sussistendone prova liquida ed incontrovertibile – la condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della fattispecie, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento, o comunque all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o ancora contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE (sintesi massimata)
- I primi cinque motivi del ricorso principale riguardano la questione di giurisdizione, risolta dai giudici di merito nel senso della sottrazione al giudice italiano del rapporto tra Officine Romanazzi e Moulins El Amine Ets Djerad Kheliil, per essere la relativa controversia oggetto di clausola compromissoria per arbitrato estero, ai sensi dell’art. 25 del contratto di compravendita.
- Questa Corte a Sezioni Unite ha accolto le doglianze della ricorrente affermando la sussistenza della giurisdizione del giudice italiano anche con riferimento al rapporto, dedotto in giudizio, intercorrente tra la Officine Roncaglia e la società di diritto algerino Moulíns El Amine Ets Djerad Kheliil, che, invece, dai giudici di merito è stato riservato all’arbitrato estero previsto dall’art. 25 del contratto di compravendita, di cui si è detto.
In particolare, le sezioni Unite con sentenza n. 17244 del 2022 hanno affermato il seguente principio di diritto: «Il difetto di giurisdizione del giudice italiano, in conseguenza di una clausola compromissoria per arbitrato estero, non è rilevabile d’ufficio, stante l’imprescindibile carattere volontario dell’arbitrato in forza del quale le parti, pur in presenza di una clausola compromissoria, possono sempre concordemente optare per una decisione da parte del giudice ordinario, anche tacitamente, mediante l’introduzione del giudizio in via ordinaria alla quale faccia riscontro la mancata proposizione dell’eccezione di compromesso, né, in caso di contumacia del convenuto, risulta applicabile l’art. 11 della l. n. 218 del 1995, che non contempla espressamente l’ipotesi in cui alla base del difetto di giurisdizione vi sia una convenzione di arbitrato estero» (Sez. U – , Sentenza n. 17244 del 27/05/2022, Rv. 664757 – 01).
Infatti, precisa la Corte, «il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta della parti, la quale soltanto consente di derogare al precetto contenuto nell’art. 102 Cost., costituendo uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, primo comma, Cost., con la conseguente esclusione della possibilità d’individuare la fonte dell’arbitrato in una volontà autoritativa, e la necessità di attribuire alla norma di cui all’art. 806 cod. proc. civ. il carattere di principio generale, costituzionalmente garantito, dell’intero ordinamento (cfr. Corte cost. sent. n. 127 del 1977).
Ma se è la volontà delle parti a costituire l’unico fondamento della competenza degli arbitri, deve necessariamente riconoscersi che le parti, così come possono scegliere di sottoporre la controversia agli stessi, anziché al giudice ordinario, possono anche optare per una decisione da parte di quest’ultimo, non solo espressamente, mediante un accordo uguale e contrario a quello raggiunto con il compromesso, ma anche tacitamente, attraverso l’adozione di condotte processuali convergenti verso l’esclusione della competenza arbitrale, e segnatamente mediante l’introduzione del giudizio in via ordinaria, alla quale faccia riscontro la mancata proposizione dell’eccezione di arbitrato»; sicché non può giustificarsi l’affermazione «della rilevabilità d’ufficio dell’incompetenza del giudice ordinario, la cui dichiarazione resta pertanto subordinata alla proposizione della relativa eccezione da parte del convenuto». Dunque, le ragioni della affermata non rilevabilità d’ufficio della competenza arbitrale sono basate sull’imprescindibile carattere volontario dell’arbitrato in sé stesso – a prescindere dalla sua nazionalità – radicata nei principi di cui agli artt. 102 e 24 Cost.».
- In accoglimento dei primi cinque motivi del ricorso principale, è stata, pertanto, dichiarata la giurisdizione del giudice italiano anche sul rapporto tra la società italiana attrice e la società algerina convenuta.
- Le sezioni Unite hanno rimesso l’esame dei restanti motivi del ricorso principale, così come del ricorso incidentale, a questa sezione.
- Devono pertanto esaminarsi i motivi dal sesto all’ottavo del ricorso principale e l’unico motivo del ricorso incidentale proposto dalla Banca Nazionale del Lavoro.
- Il sesto motivo del ricorso principale è così rubricato: violazione e falsa applicazione degli articoli 132 c.p.c., 1362, 1363, 1364, 1365, 1366, 1367, 1368, 1369, 1370, 1371 c.c., e in ogni caso nullità della sentenza o del procedimento e omesso esame di un fatto decisivo della controversia discussa tra le parti.
A parere della società ricorrente la Corte d’Appello di Bologna sarebbe incorsa nella palese violazione dei principi di ermeneutica negoziale nell’interpretare il contratto di garanzia intercorso tra officine Roncaglia e Bnl (che contro-garantiva il credito tra Bnl e BADR e che sottendeva la vendita tra officine Roncaglia e il cliente algerino) nella parte in cui prevedeva la rinuncia di officine Roncaglia a qualsiasi eccezione e contestazione.
La ricorrente riporta la seguente clausola contrattuale oggetto della supposta erronea interpretazione: … a mettere a vostra disposizione, rispettivamente a rimborsarmi a semplice vostra richiesta, tutta la somma che foste chiamati a pagare o avrete già pagato, per qualsiasi titolo causa, in dipendenza della prestata garanzia, rinunciando nell’uno o nell’altro caso a qualsiasi eccezione e contestazione nei vostri riguardi circa la fondatezza della richiesta del creditore, e quindi autorizzandoli fin d’ora ad eseguire a vostro insindacabile giudizio ed anche senza darcene preventivo avviso, il pagamento a favore del creditore, e ciò anche se sorgesse o fosse sorta in qualunque sede giudiziale arbitrale contestazione sulla sua pretesa.
La ricorrente in giudizio aveva sostenuto che la suddetta clausola non comportasse rinuncia alla cosiddetta exceptio doli e che comunque doveva intendersi nulla per contrarietà alla norma inderogabile nazionale ed internazionale di buona fede e per essere clausola di stile. Dalla lettura della decisione non si ricaverebbe alcuna vera motivazione rispetto ai principi che governano l’interpretazione della volontà contrattuale. Non sarebbe pertanto possibile capire in base a quali criteri la Corte abbia effettuato l’interpretazione contestata salvo un laconico riferimento all’articolo 1362 c.c. ignorando qualsiasi riferimento agli altri canoni ermeneutici. Vi sarebbe pertanto una totale omissione della motivazione sul punto.
- Il settimo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione degli articoli 1418, 1325, 1374, 1375 e 1175 c.c. articolo 2 della Costituzione, nonché articolo 17.7 delle clausole Unidroit, dell’articolo 14 della United Nation Convention on Indipendent Garantees and stand-by e in ogni caso nullità della sentenza o del procedimento e omesso esame di un fatto decisivo della controversia.
La censura, precisa la Corte, si appunta sulla statuizione della Corte d’Appello di Bologna circa il fatto che, per accordo tra le parti, l’istituto di credito non fosse abilitato a sollevare l’exceptio doli. Tale principio sarebbe contrario non solo alla normativa nazionale ma anche a quella internazionale.
I contratti di garanzia autonoma sono caratterizzati da una parziale dipendenza con il rapporto fondamentale nel senso che vi sono dei limiti all’autonomia che non possono essere derogati. Il venir meno del rapporto che si pone alla base della garanzia, la sua nullità ed illiceità, nonché l’estinzione dell’obbligazione fondamentale non possono non avere effetti riflessi sul contratto accessorio che diversamente rimarrebbe privo di causa. Simili circostanze giustificherebbero il rifiuto del pagamento da parte del garante al beneficiario anche nelle ipotesi in cui vi siano clausole di rinuncia alle eccezioni inerenti il rapporto fondamentale perché una diversa conclusione sarebbe contraria ai principi generali ed inderogabili dell’ordinamento fra i quali figura quello della buona fede che si erge peraltro a disposizione integrativa della volontà delle parti ed inderogabile.
La cosiddetta exceptio doli, soggiunge la Corte, sarebbe il rimedio concesso dall’ordinamento al debitore per far valere l’illiceità della causa del rapporto fondamentale e l’abuso del diritto da parte del beneficiario. Eccezione che lo stesso garante dovrebbe sollevare, autonomamente, a tutela sua e del garantito (Cass. n. 21398 del 2013). Un uso distorto dello strumento di garanzia si realizzerebbe come nel caso di specie quando l’escussione pervenga dopo l’adempimento dell’obbligazione principale da parte del garantito e sia priva di motivazione.
n applicazione del principio della buona fede, la garanzia autonoma non comporta una rinuncia sic et simpliciter a tutte le eccezioni riguardanti il rapporto sottostante, sussistendo precisi limiti che l’ordinamento impone, come evidenziato nella nota pronuncia delle sezioni unite n. 3947 del 2010. Il garante non sarebbe autorizzato ad effettuare pagamenti arbitrariamente intimati a pena di perdita del regresso nei confronti del debitore principale. Nello stesso senso anche la disciplina internazionale.
Pertanto, la Corte d’Appello non poteva dedurre che l’istituto di credito fosse autorizzato a non sollevare alcuna eccezione alla richiesta di pagamento e comunque pretendere dal garantito le somme eventualmente versate anche ove l’eccezione fosse stata sollevata da quest’ultimo.
- L’ottavo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione degli articoli 24 e 111 Costituzione, 2697 c.c., 99 e 101 c.p.c., 132 c.p.c. 115 e 116 c.p.c., articoli 15.20 United Nation Convention on Indipendent Garantees and stand-by e le ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, artt. 1341 e 1342, 1370, 1374, 1375 e 1175 c.c. e in ogni caso nullità della sentenza o del procedimento, omesso esame di un fatto decisivo della controversia.
L’escussione fraudolenta, osserva la Corte, si realizza, come nel caso di specie, quando pervenga dopo l’adempimento dell’obbligazione principale da parte del garantito e sia priva di motivazione. La ricorrente ha dato dimostrazione dell’adempimento dell’obbligazione contrattuale e della pretestuosità delle lamentele avversarie. Officine Roncaglia, infatti, aveva contestato la sussistenza dei vizi con comunicazione immediata nella quale si precisava che il mal funzionamento dei cuscinetti era dovuto a errata manutenzione, il guasto al motore elevatore ed alla coclea ad infiltrazioni di acqua piovana dovute all’acquirente, quanto al sistema di bagnatura era l’acquirente che non aveva effettuato le connessioni necessarie, veniva infine rilevato il perfetto funzionamento della sezione pulitura sebbene si raccomandasse l’utilizzo di buona qualità del grano. Tali aspetti sarebbero stati completamente ignorati nella decisione appellata nonostante fossero stati ampiamente discussi nel corso del giudizio. Tale omissione rileverebbe anche sotto il profilo della valutazione delle prove.
Altra questione ignorata dalla Corte d’Appello sarebbe quella della necessità di motivazione dell’escussione e la prova dell’inadempimento del debitore. In sostanza il creditore garantito che escute una garanzia a prima richiesta senza giustificare i motivi della sua escussione, come nel caso di specie, viola la regola di buona fede e di chiarezza commerciale che contempla anche l’onere di giustificare i motivi dell’escussione della garanzia. Peraltro, la clausola era stata predisposta dalla banca senza possibilità di modifica da parte di Officine Roncaglia. Infine, non vi sarebbe alcun riferimento alla rinuncia dell’exceptio doli. Tanto più se si pensa che trattandosi di contratto predisposto unilateralmente le clausole vanno interpretate contro il predisponente ex articolo 1370 c.c.
La Corte d’Appello non avrebbe statuito nel merito circa la fraudolenta escussione e, dunque, vi sarebbe un omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione riguardante la malafede del beneficiario che ha escusso la garanzia nonostante il puntuale adempimento del debitore. L’impianto fornito era infatti perfettamente funzionante e i vizi lamentati erano esclusivamente riconducibili all’erroneità delle scelte imprenditoriali algerine. L’ordine riguardava l’impianto per la produzione della semola rivelatasi difficile da commercializzare così che veniva richiesta la modifica per la produzione della farina. I pretestuosi e non provati malfunzionamenti dell’impianto sarebbero riconducibili all’errata manutenzione ed utilizzo dello stesso e sarebbero eccezioni proposte a ridosso della scadenza della garanzia ed a distanza di oltre un anno dalla consegna. La banca, quindi, avrebbe dovuto rifiutare la richiesta di escussione e, in applicazione del dovere di protezione del garantito da abusi del beneficiario, avrebbe dovuto sollevare l’exceptio doli essendo evidente nel caso di specie la pretestuosità dell’escussione della garanzia della società algerina. Peraltro, Bnl era consapevole della fraudolenta escussione avendo ricevuto la notifica del ricorso ex articolo 700 c.p.c. in cui tutto era stato puntualmente illustrato.
- Il ricorso incidentale della Banca Nazionale del lavoro è così rubricato: violazione dell’articolo 112 c.p.c. e, comunque, violazione dell’articolo 132, comma 2, n. 4, c.p.c., per aver omesso ogni statuizione ed ogni esame sulla richiesta di rigetto dell’azione avversaria, in riferimento, anzitutto, all’assoluta mancanza di ogni prova liquida ed incontestabile sulla pretesa natura manifestamente pretestuosa e fraudolenta dell’escussione della garanzia autonoma prestata dalla Bnl.
La censura, precisa la Corte, si appunta sulla mancata affermazione da parte della Corte d’Appello circa la manifesta insussistenza della indispensabile prova liquida di mala fede nell’escussione della garanzia. In altri termini, la Corte d’Appello avrebbe fatto riferimento esclusivamente alla rinuncia ad ogni eccezione pattuita dalla Officine Roncaglia senza considerare che, nel caso di specie, mancava comunque una prova evidente della malafede del beneficiario della garanzia. La ricorrente incidentale richiama il proprio atto di costituzione nel giudizio di appello evidenziando che, dall’istruttoria espletata e dalle clausole contrattuali, emergeva l’assenza di immediata riconoscibilità della malafede del beneficiario della garanzia tale da consentire alla banca convenuta di sollevare l’exceptio doli.
La mancanza di una prova liquida della pretesa malafede del beneficiario risultava peraltro dalle stesse richieste istruttorie di Officine Roncaglia che rendevano evidente che mancava la prova manifesta della pretestuosità della richiesta di escussione del beneficio della garanzia.
La medesima censura è posta anche sotto il profilo della violazione dell’articolo 132, comma 2, n. 4, c.p.c., per la mancanza di motivazione n ordine alla evidente impossibilità di sollevare l’exceptio doli per mancanza di prova evidente di malafede.
- Preliminarmente deve ribadirsi che i primi cinque motivi sono stati già accolti con sentenza n. 17244 del 2022 delle Sezioni Unite di questa Corte che hanno affermato la giurisdizione del giudice italiano per implicita rinuncia della convenuta rimasta contumace ad avvalersi della clausola arbitrale.
- I motivi sesto e settimo sono fondati e il loro accoglimento determina l’assorbimento dell’ottavo così come dell’unico motivo proposto con il ricorso incidentale.
La Corte d’Appello ha ritenuto che la clausola contrattuale oggetto di contestazione non consentisse alla banca di rifiutare il pagamento neanche avvalendosi della c.d. exceptio doli.
Tale statuizione è in contrasto con la consolidata giurisprudenza di questa Corte secondo la quale in caso di contratto autonomo di garanzia, in ragione dell’assenza dell’accessorietà propria della fideiussione, il garante non può opporre eccezioni riguardanti il rapporto principale, salva l’esperibilità del rimedio generale dell'”exceptio doli“, potendo però sollevare nei confronti del creditore eccezioni fondate sul contratto di garanzia; sicché, se la garanzia viene prestata esclusivamente in rapporto all’adempimento dovuto da un determinato soggetto, ove questi venga liberato (mediante una novazione soggettiva o altra vicenda sopravvenuta), il garante può sollevare nei confronti del creditore l’eccezione di estinzione della garanzia. (Sez. 3 – , Ordinanza n. 31956 del 11/12/2018, Rv. 651947 – 01).
In altri termini, osserva la Corte, nel contratto autonomo di garanzia l’inopponibilità delle eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale, in deroga all’art. 1945 c.c., non può comportare un’incondizionata sudditanza del garante ad ogni pretesa del beneficiario, sicché al primo è riconosciuta la possibilità di avvalersi del rimedio generale dell'”exceptio doli“, che lo pone al riparo da eventuali escussioni abusive o fraudolente, purché alleghi non circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un’eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore, ma faccia valere – sussistendone prova liquida ed incontrovertibile – la condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della fattispecie, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento, o comunque all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o ancora contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui (Sez. 1, Sentenza n. 16345 del 21/06/2018, Rv. 649780 – 01).
Nel caso in esame, come evidenziato dallo stesso ricorrente incidentale con i propri motivi, la Corte d’Appello ha escluso in radice la possibilità di avvalersi della excpetio doli generalis, e ha affermato che la Banca doveva in ogni caso soddisfare la richiesta di pagamento del creditore.
La sentenza, dunque, deve essere cassata anche sotto questo profilo, spettando al giudice del rinvio di valutare la sussistenza dei presupposti in concreto di avvalersi della suddetta eccezione come sostenuto nel ricorso incidentale della Banca Nazionale del Lavoro, che lamenta il mancato riconoscimento della impossibilità per la banca di avvalersi del rimedio generale dell'”exceptio doli”, non risultando “prima facie” o comunque da una prova c.d. liquida, cioè di pronta soluzione, la strumentalità o abusività della richiesta di pagamento.
L’ottavo motivo del ricorso principale e quello del ricorso incidentale sono assorbiti in quanto, come si è detto, l’esame della Corte d’Appello si è arrestato alla mera interpretazione della clausola negoziale senza verificare la possibile azione fraudolenta del creditore e mancando una pronuncia di merito sulla sussistenza o meno dei presupposti per avvalersi della suddetta eccezione.
In conclusione, la Corte accoglie il sesto e il settimo motivo del ricorso principale, dichiara assorbito l’ottavo motivo così come l’unico motivo del ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata anche con riferimento ai primi cinque motivi già accolti dalle Sezioni Unite con la sentenza n.17244 del 2022 e rinvia alla Corte d’Appello di Bologna in diversa composizione, che dovrà esaminare la domanda proposta da Officine Roncaglia nei confronti della società algerina Moulins El Amine Ets Djerad Kheliil e l’eventuale sussistenza delle condizioni per eccepire da parte della Banca Nazionale del Lavoro l’abusività della richiesta di escussione della garanzia. Il giudice del rinvio provvederà anche alla regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.
