Il ricorrente ha partecipato all’avviso pubblico per procedura comparativa del 7 dicembre 2017, indetto dal Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori per l’affidamento di un incarico di alta specializzazione con rapporto di collaborazione nell’ambito del settore lavori pubblici e concorsi.
Il ricorrente si è classificato al secondo posto, mentre al primo posto si è classificato l’Ing. Accursio Pippo Olivieri.
Il contratto di consulenza è stato quindi sottoscritto con l’aggiudicatario a seguito della comunicazione di aggiudicazione definitiva effettuata in data 31 gennaio 2018.
A seguito del decesso del primo classificato avvenuta il 24 luglio 2018, il ricorrente, ha invitato il Consiglio alla stipula del relativo contratto (che, per Bando, aveva durata quadriennale), in quanto risultato secondo nella graduatoria stilata dalla Commissione.
Dopo uno scambio epistolare, il Consiglio ha comunicato al ricorrente di “non doversi procedere alla nomina di un nuovo consulente, stante la presenza del Gruppo Operativo lavori Pubblici che consente ormai allo stesso di procedere in autonomia”, giusta delibera consiliare del 20 marzo 2019, che veniva allegata alla comunicazione.
Avverso questo provvedimento il ricorrente ha proposto i seguenti motivi: 1. Violazione dell’art. 110 del d. lgs. 18 aprile 2016, nr. 50. Violazione del principio generale della vigenza delle graduatorie concorsuali e dell’obbligo di procedere prioritariamente al loro scorrimento. Violazione dei principi di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa – In merito alla delibera del Consiglio Nazionale del CNAPPC del 20 marzo 2019. 2. Violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e per contraddittorietà. Violazione dei principi di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa – In riferimento alla comunicazione del 19 aprile 2019.
Sostiene il ricorrente:
– che, in virtù dell’art. 110 codice contratti, l’Amministrazione è tenuta (previo interpello) a stipulare un nuovo contratto con colui che, nella graduatoria, è in posizione immediatamente successiva al soggetto, già vincitore della selezione ed il cui rapporto si sia successivamente risolto;
– che, se la procedura comparativa di selezione del 7 dicembre 2017 è stata avviata, già diversi mesi dopo la costituzione del Gruppo Operativo Lavori Pubblici e dell’O.N.S.A.I. – Osservatorio Nazionale sui Servizi di Architettura, evidentemente ciò può essere accaduto solo per due ragioni: o perché non si riteneva che quei due organismi avessero la competenza e l’esperienza necessaria a svolgere i medesimi compiti, di “alta specializzazione”, o perché questi due organismi non avevano i medesimi compiti;
– che, se la procedura comparativa di selezione era diretta, come in effetti era diretta, ad istaurare un rapporto contrattuale quadriennale (secondo l’art. 3 dell’Avviso Pubblico, “quattro anni a decorrere dalla data di sottoscrizione del contratto”), evidentemente il CNAPPC, per lo stesso periodo, non intendeva né prevedeva di affidare ad altri il compito oggetto della “consulenza di alta specializzazione”, nemmeno alle strutture o alle commissioni interne, esistenti alla data di pubblicazione dell’Avviso del 7 dicembre 2017;
– che se, dopo la risoluzione ope legis del contratto di consulenza con l’Ing. Olivieri, il CNAPPC ha deciso di affidare i medesimi compiti ad una o più strutture interne, non lo ha fatto per perseguire un legittimo scopo (peraltro nemmeno spiegato, come vedremo appresso), bensì al solo fine di sottrarsi all’obbligo di scorrimento della graduatoria, che le avrebbe imposto la stipula, con l’odierno ricorrente, del contratto di consulenza;
– che il provvedimento non è motivato.
Si è costituto il Consiglio eccependo il difetto di giurisdizione e l’improcedibilità del ricorso perché, nelle more del giudizio, è stata indetta una procedura per la stipula di un contratto del servizio denominato PROGETTO NUOVO O.N.S.A.I. – Osservatorio Nazionale sui Servizi di Architettura e di Ingegneria del CNAPPC, affidato poi alla società Cresme Europa Servizi Srl.
Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
È anzitutto infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Consiglio per il quale l’odierno giudizio non riguarderebbe la procedura di affidamento ma la fase esecutiva dell’appalto.
Da un punto di vista sistematico, vanno reputate controversie “relative a procedure di affidamento” ad evidenza pubblica ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 (primo inciso), c.p.a., perciò riservate alla giurisdizione esclusiva del g.a., quelle che attengono ad atti che, pur collocandosi dopo l’aggiudicazione, riguardano comunque la procedura di affidamento, nel senso che ne determinano le sorti o incidono sull’individuazione del contraente e comunque sono originate dall’adozione o dalla caducazione di provvedimenti amministrativi concernenti il procedimento di scelta del contraente (TAR Sardegna, sez. I, 21 settembre 2022, n. 622).
In sostanza, l’intervenuta aggiudicazione non sottrae la relativa sub-fase di scorrimento della graduatoria alla fase pubblicistica, e quindi alla giurisdizione amministrativa, trattandosi di fase ancora esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo.
Stante l’infondatezza del ricorso è possibile prescindere dall’esame dell’eccezione di improcedibilità.
Per l’art. 106 codice dei contratti “I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: … d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze: … 2) all’aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o [per contratto, anche] a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché’ ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice”.
Da quanto sopra discende che non sussiste alcun obbligo per l’amministrazione di procedere con lo scorrimento della graduatoria, stabilendo, l’articolo in esame, una possibilità di procedere con lo scorrimento.
In sostanza, viene demandata alla discrezionalità dell’Amministrazione la scelta di procedere o meno con lo scorrimento.
La giurisprudenza amministrativa ha sempre affermato che l’amministrazione, una volta indetta una procedura di gara, non è tenuta a concluderla con l’aggiudicazione del contratto, ove si oppongono gravi motivi di pubblico interesse di cui ovviamente la stazione appaltante deve dare formale giustificazione.
Pertanto, se, come si è visto, l’affidamento del contratto oggetto di pubblica gara non costituisce un obbligo incondizionato per l’amministrazione appaltante neppure nei confronti del concorrente primo graduato, a maggior ragione deve essere riconosciuto agli organismi amministrativi un ambito di discrezionalità per quanto attiene l’opportunità di procedere allo scorrimento della graduatoria degli aspiranti contraenti.
Nel caso in esame, inoltre, l’Amministrazione ha dato ampia motivazione in ordine alla scelta di affidare al “Gruppo Operativo Lavori Pubblici”, con conseguente risparmio di spesa, le prestazioni oggetto del contratto risolto, piuttosto che procedere allo scorrimento della graduatoria in cui è collocato il ricorrente.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
TAR LAZIO – ROMA, III QUATER – sentenza 10.01.2022 n. 344
