- […] va anzitutto respinto il motivo con cui si deduce, in maniera del tutto strumentale, che la consegna d’urgenza dei lavori presuppone l’efficacia dell’aggiudicazione.
Infatti, e sebbene l’art. 32 del D.Lgs. n. 50/2016 sembri affermare il contrario (ma va al riguardo considerato che l’art. 8, comma 1, let. a), del D.L. n. 76/2020 – secondo cui “…è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza […] ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura…” – reca una formulazione diversa), la consegna d’urgenza è finalizzata ad evitare che il tempo occorrente a svolgere le verifiche propedeutiche alla declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione oppure alla stipula del contratto impedisca all’ente committente di porre rimedio a situazioni impreviste che richiedono interventi immediati e non procrastinabili.
Altrimenti dovrebbe ammettersi che la stazione appaltante, pur avendo già individuato un aggiudicatario, sia costretta, in presenza di un’aggiudicazione non ancora efficace, ad affidare i lavori urgenti, mediante trattativa privata, ad altro operatore, con il fondato rischio che quest’ultimo finisca per eseguire l’appalto interamente o comunque in misura percentualmente rilevante, il che, oltre a rendere inutile la procedura di gara già esperita, esporrebbe sicuramente l’amministrazione a rivendicazioni da parte dell’aggiudicatario.
Né rileva il fatto che l’aggiudicazione non ancora efficace non garantisce l’aggiudicatario in merito alla futura stipula del contratto (di talché sarebbe giustificato il suo rifiuto di eseguire i lavori prima della declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione), visto che a tal riguardo dispone l’art. 32, comma 8, laddove prevede che “Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali”. Come si può vedere, dunque, l’ordinamento appresta tutela all’aggiudicatario “provvisorio” che sia soggetto alla consegna d’urgenza dei lavori alla quale non seguano poi l’aggiudicazione efficace e/o la stipula del contratto.
Né sussistono problematiche legate alla responsabilità dell’operatore economico, visto che, in disparte gli adempimenti di cui al D.Lgs. n. 81/2008 (i quali vanno assolti in ogni caso), egli è autorizzato ad eseguire i lavori in forza della consegna d’urgenza disposta dalla stazione appaltante, la quale è sotto questo aspetto qualificabile come factum principis.
Sia da ultimo consentita al Collegio una breve chiosa.
Il legislatore del Codice dei contratti pubblici, sempre alla ricerca di soluzioni utili ad evitare il contenzioso, nel 2016 ha ritenuto di eliminare il tradizionale istituto dell’aggiudicazione provvisoria, ma, per ragioni di ordine sostanziale (leggasi necessità di verificare il possesso in capo all’aggiudicatario dei requisiti di ordine generale e speciale), ha dovuto di fatto “sdoppiare” l’aggiudicazione, senza che ciò, peraltro, abbia in alcun modo ridotto o semplificato il contenzioso (non sono rare, infatti, le sentenze in cui il giudice amministrativo si è dovuto occupare dell’autonoma impugnabilità dell’atto con cui viene dichiarata l’efficacia dell’aggiudicazione, questione di cui non si sentiva oggettivamente alcuna necessità giuridica). La verità è che nella disciplina delle procedure ad evidenza pubblica la moltiplicazione degli atti e dei procedimenti moltiplica esponenzialmente (e spesso inutilmente) il contenzioso.
Tuttavia, dal punto di vista giuridico non si può dubitare (salvo non voler riscrivere in parte qua i principi generali dell’ordinamento) che l’efficacia costituisce una qualità del provvedimento che in molti casi esso acquisisce al momento stesso della sua adozione (si pensi, ad esempio, agli ordini militari o ad un provvedimento di sgombero di un edificio pericolante), e che in molti altri casi viene acquisita all’esito dello svolgimento di adempimenti ulteriori, nel loro complesso ascritti alla fase “integrativa dell’efficacia” (pubblicazione, controlli, visti, etc.). Dal punto di vista civilistico tutto ciò può essere spiegato con l’istituto della condizione sospensiva. Ma la circostanza che l’efficacia sia differita non implica affatto che sia necessario “rifare” il provvedimento o il contratto dopo che è stata percorsa la fase integrativa dell’efficacia o dopo che si è inverata la condizione sospensiva.
TAR MARCHE, I – sentenza 03.02.2023 n. 62 –
