- L’esponente -OMISSIS-. riferiva di essere stata invitata da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (di seguito, per brevità, anche solo “RFI”) a partecipare alla procedura ristretta relativa all’affidamento della fornitura di tirafondi, suddivisa in due lotti. La società esponente partecipava a tale procedura di gara e risultava aggiudicataria del lotto 1, sottoscrivendo il relativo contratto in data 14 gennaio 2022, attualmente in corso di esecuzione.
1.1. -OMISSIS-., in data 22 aprile 2022, riceveva una nota da parte di RFI con la quale tale ente aggiudicatore comunicava l’avvio di un procedimento di sospensione dell’efficacia della qualificazione nelle categorie specialistiche TE-012 (SQ002), TMF001 (SQ008), LOC001, LOC002 (SQ011), ai sensi del punto 13.7 del disciplinare del sistema di qualificazione di RFI.
1.2. In particolare, l’avvio di tale procedimento era dipeso dall’intervenuta formale conoscenza, da parte di RFI, di indagini in corso da parte dell’Autorità giudiziaria nell’ambito del procedimento -OMISSIS- Procura di Roma a carico di soggetti muniti di legale rappresentanza dell’impresa – in particolare, il sig. -OMISSIS–OMISSIS-che, all’epoca dei fatti, rivestiva la qualità di direttore tecnico della -OMISSIS-., nonché di socio al 33,3% della quota indivisa di maggioranza – per pretese fattispecie di reato violanti il Codice Etico del gruppo F.S., tali da incidere significativamente sul rapporto fiduciario con RFI e, conseguentemente, sul mantenimento della iscrizione della -OMISSIS-. nei predetti sistemi di qualificazione.
1.3. RFI, in data 20 maggio 2022, comunicava la sospensione della qualificazione di -OMISSIS-. nel sistema di qualificazione SQ002 per la categoria TE-012, nel sistema di qualificazione SQOO8 per la categoria TMF001 e nel sistema di qualificazione SQ011 per le categorie LOC01 e LOC002. Tale provvedimento di sospensione veniva impugnato dalla -OMISSIS-. dinanzi a questo Tribunale in un separato giudizio
1.4. Successivamente a tali determinazioni di RFI, ossia in data 20 ottobre 2022, la stessa RFI comunicava alla società esponente la risoluzione del contratto -OMISSIS-stipulato con la -OMISSIS-. per la fornitura di tirafondi.
RFI, in particolare, richiamava il provvedimento di sospensione assunto ai sensi del punto 13.7 del disciplinare dei propri sistemi di qualificazione, nonché l’art. 27, comma 4, lett. h), del contratto 12913, che dispone quanto segue “4. Fermo quanto precede, RFI si riserva la facoltà di dichiarare la risoluzione del presente Contratto, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1456 c.c., senza necessità di preventiva diffida e messa in mora e con semplice raccomandata a.r., o con posta elettronica certificata, in ciascuno dei seguenti casi, per quanto compatibili con le disposizioni di cui all’art. 108 del D.Lgs. 50/2016: […] h) perdita delle qualificazioni richieste ai fini della partecipazione alla gara”.
- La società ricorrente insorgeva avverso l’atto di risoluzione del Contratto -OMISSIS-, in uno con gli altri atti e provvedimenti indicati in epigrafe, adottato da RFI, lamentandone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, e ne chiedeva l’annullamento.
2.1. RFI si costituiva in giudizio per resistere al presente ricorso e con memoria depositata in data 16 dicembre 2022, eccepiva l’inammissibilità del gravame sia per difetto di giurisdizione, sia per non essere stato proposto con atto di motivi aggiunti nel distinto giudizio nel quale si controverte della legittimità del provvedimento di sospensione delle qualificazioni rilasciate alla -OMISSIS-. nell’ambito del sistema di RFI. La società resistente, inoltre, eccepiva anche l’infondatezza del presente ricorso.
2.2. Alla Camera di consiglio del 21 dicembre 2022, preso atto della richiesta della società ricorrente di abbinare la domanda cautelare al merito, si disponeva il rinvio della causa, per la trattazione di merito, alla Udienza pubblica dell’8 febbraio 2023.
2.3. La società ricorrente, in vista dell’Udienza pubblica dell’8 febbraio 2023, depositava una memoria con la quale insisteva per l’accoglimento della domanda di annullamento esperita avverso gli atti impugnati.
2.4. All’Udienza pubblica dell’8 febbraio 2023 la causa veniva discussa e poi trattenuta in decisione.
- Il Collegio ritiene fondata l’eccezione di inammissibilità del presente ricorso per difetto di giurisdizione, espressamente sollevata da RFI in corso di causa mediante i propri scritti difensivi.
3.1. Nel caso di specie, infatti, RFI ha disposto la risoluzione del contratto -OMISSIS-stipulato con la -OMISSIS-. per la fornitura di tirafondi, azionando la clausola risolutiva espressa prevista dall’art. 27, comma 4, lett. h), di tale contratto, avuto riguardo alla circostanza per cui nelle more della sua esecuzione la società ricorrente è stata sospesa dal sistema di qualificazione di RFI.
3.2. Giova in proposito evidenziare che secondo la giurisprudenza amministrativa la risoluzione anticipata del contratto rientra nella sfera di competenza giurisdizionale dell’Autorità giudiziaria ordinaria nel caso in cui una amministrazione azioni, ai sensi dell’art. 1456 c.c., una clausola risolutiva espressa. In tal caso, invero, l’atto risolutivo costituisce esercizio di un diritto potestativo afferente alla capacità di diritto comune dell’ente aggiudicatore e non è espressione di poteri autoritativi di matrice pubblicistica (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 1084 del 12 febbraio 2020; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2543 del 19 aprile 2019).
3.3. Nella fattispecie in esame, in particolare, l’attivazione della clausola risolutiva espressa, esplicitamente contemplata nel contratto risolto da RFI, non implica la spendita di alcun potere pubblico, né involge valutazioni di carattere discrezionale di stampo pubblicistico. Invero, la spendita di potere pubblico si è avuta solo con riguardo alla distinta e presupposta attività che ha condotto RFI a sospendere la società ricorrente dai sistemi di qualificazione dell’ente aggiudicatore in questione, peraltro oggetto di un distinto giudizio.
In relazione all’attivazione della sopra richiamata clausola risolutiva espressa, quindi, viene esclusivamente in rilievo l’esercizio di un diritto potestativo di RFI afferente al diverso ambito della capacità di tale ente di agire iure privatorum nella fase di esecuzione di un contratto pubblico. La cognizione dell’atto di risoluzione per cui è causa, dunque, rientra nella sfera di competenza del giudice ordinario (cfr. Cass. civ. Sez. Unite, 10 gennaio 2019, n. 489; T.A.R. Lazio, sez. I-quater, sent. n. 2257 del 24 febbraio 2021, non impugnata).
- In definitiva, sulla scorta delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, posto che la controversia in esame rientra nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice ordinario, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali delle domande proposte laddove il processo sia proseguito dinanzi all’Autorità giudiziaria ordinaria con le modalità e i termini previsti dall’art. 11 c.p.a.
- Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per compensare le spese di lite tra le costituite parti in causa.
TAR LAZIO – ROMA, III – sentenza 17.03.2023 n. 4692
MASSIMA:
L’attivazione della clausola risolutiva espressa, esplicitamente contemplata nel contratto pubblico risolto da una delle parti (seppur ente di carattere pubblicistico), non implica la spendita di alcun potere pubblico, né involge valutazioni di carattere discrezionale di stampo pubblicistico.
Quindi, viene esclusivamente in rilievo l’esercizio di un diritto potestativo dell’ente aggiudicatario afferente al diverso ambito della capacità di tale ente di agire iure privatorum nella fase di esecuzione di un contratto pubblico con necessaria devoluzione dello stesso alla competenza e cognizione del Giudice ordinario.
Nota:
Tale pronuncia prende le mosse proprio dall’applicazione dell’art.1456 del Codice Civile nel caso anche di contratti di stampo pubblicistico, ove espressamente si fa riferimento al venir meno di uno degli elementi fondanti appunto il rapporto sinallagmatico tra le parti contraenti: l’impossibilità di adempiere alla determinata obbligazione per il venir meno delle modalità stabilite comporta la possibilità di attivare la risoluzione contrattuale.
Ciò che giova ricordare è che nei contratti pubblici non deve essere mai sottovalutata l’intersecazione con la normativa di carattere privatistico soprattutto quando si fa riferimento agli adempimenti contrattuali per antonomasia cosi definiti.
