Tar Sicilia, Catania Sezione III, sentenza 03.07.2024, n. 2397
PRINCIPIO DI DIRITTO
L’impugnativa diretta della determina a contrarre – che è un mero atto interno all’Amministrazione di impulso della successiva procedura ad evidenza pubblica – può trovare spazio solo in ipotesi eccezionali, tra le quali rientrano i casi in cui manchi del tutto la pubblicazione della lex specialis, rendendo necessario un arretramento della tutela già al momento dell’adozione della determina a contrarre.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
- Con l’odierno ricorso le società in epigrafe hanno impugnato la determinazione a contrarre adottata dal Commissario Straordinario Unico per la realizzazione degli interventi di collettamento, fognatura e depurazione delle acque reflue urbane (sentenze di condanna della Corte di Giustizia dell’Unione Europea C-565/10, C251/17, C-85/13 e procedure di infrazione 2014/2059 e 2017/2181), nominato, d da ultimo, ai sensi del D.P.C.M. del 7 agosto 2023.
Con l’atto gravato, in particolare, è stato demandato a Invitalia S.p.A. il compito di avviare una procedura di gara per il “Completamento della rete fognaria e adeguamento del depuratore di c.da S.M. Poggiarelli – Comune di Caltagirone”.
- I fatti di causa possono essere così succintamente ricostruiti:
– la Società Idrica Etnea (S.p.A.) è una società mista di capitali pubblici e privati che ha stipulato, nel 2005, all’esito di una gara a doppio oggetto indetta dall’ATO-2 di Catania al fine, da un lato, di selezionare il partner privato (Hydra S.p.A.) e, dall’altro lato, di affidare la gestione del servizio idrico integrato (SII) dell’intera provincia ad un unico soggetto, così come prescritto già dalla legge n. 36/1994 e come successivamente confermato dal d.lgs. n. 152/2006 (Codice dell’ambiente);
– in base alla convenzione stipulata, il Consorzio ATO-2 avrebbe affidato a SIE S.p.A. la gestione del sistema idrico integrato (SII) per anni trenta (art. 4), riconoscendogli “per tutta la durata della Convenzione … il diritto esclusivo di esercitare il servizio affidato all’interno del perimetro amministrativo” di tutti i Comuni dell’ex Provincia aderenti al Consorzio ATO, tra cui anche il Comune di Caltagirone (art. 11);
– tuttavia, dopo la stipula della convenzione, accadeva che il C.g.a., con sentenza n. 589 del 27 ottobre 2006, accoglieva l’appello avverso la precedente sentenza del T.A.R. Catania (n. 670/2005), andando così, in riforma della decisione di prime cure, ad aderire al il ricorso proposto da alcuni Comuni che avevano chiesto l’annullamento delle delibere interne dell’ATO con cui era stato scelto il modello di gestione del SII (partenariato pubblico-privato);
– la sentenza del giudice amministrativo di appello, pur non riguardando espressamente gli atti a valle, ossia quelli riferibili alla richiamata procedura a doppio oggetto e alla convenzione successivamente stipulata, veniva tuttavia interpretata dall’Amministrazione come un ostacolo all’affidamento della gestione del SII all’odierna parte ricorrente, ritenendo che dal giudicato dovesse discendere, altresì, la caducazione di tutti gli atti successivi (procedura a doppio oggetto e convenzione incluse), così come sarà poi formalizzato con la delibera n. 8/2010 impugnata, allora, dall’odierna parte ricorrente davanti al g.a.;
– nelle more del giudizio, né l’ATO né, tantomeno, la subentrante ATI di Catania hanno mai consentito a SIE di gestire il servizio idrico integrato in commento, così come non le hanno neppure consentito l’effettuazione dei lavori necessari per il suo mantenimento e potenziamento;
– nel frattempo, l’Italia veniva sanzionata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per infrazioni relative alla realizzazione e/o all’adeguamento dei sistemi fognari e depurativi di diverse Province e Regioni nazionali (sentenze del 19 luglio 2012 e del 10 aprile 2014, sulle cause C-565/10 e C-85/13);
– a partire dal 2014, dunque, il legislatore nazionale, al fine di adeguarsi al diritto comunitario e di scongiurare ulteriori procedure di infrazione, ha iniziato ad adottare dei provvedimenti al fine di accelerare la realizzazione di interventi funzionali atti a garantire l’adeguamento dei sistemi idrici integrati nazionali, prevedendo, tra le altre cose, l’istituzione di un Commissario Unico;
– con sentenze nn. 1033 e 1037 del 2021, il C.g.a. definiva in senso favorevole alle odierne ricorrenti il contenzioso dalle stesse avviato avverso la sopra richiamata delibera n. 8/2010, con la quale erano state annullate d’ufficio sia la gara a doppio oggetto del 2005 che la convenzione stipulata a valle tra l’ATO-2 e SIE, sancendo, così, la validità e la perdurante efficacia di tali atti;
– l’ATI di Catania, tuttavia, al fine di ottenere chiarimenti sull’esecuzione dei giudicati in parola, proponeva ricorso in ottemperanza ex art. 112, co. 5, c.p.a., che il giudice amministrativo di appello definiva con le sentenze n. 1255 e 1257 del 2022, chiarendo, in maniera netta e inequivocabile, la spettanza del diritto dell’odierna parte ricorrente di gestire il SII catanese, ordinando all’Amministrazione di provvedere alla stesura di una nuova convenzione che riproduca le disposizioni già contenute in quella sottoscritta dalle parti nel 2005, con le integrazioni necessarie per adeguare l’atto alle sopravvenienze medio tempore verificatesi;
– in tale contesto, è sopraggiunto il provvedimento oggi impugnato, col quale il Commissario Unico Straordinario intimato, tenendo in non cale il giudicato del C.g.a. e la situazione giuridica soggettiva spettante all’odierna parte ricorrente, ha adottato una determina a contrarre per l’affidamento a terzi di lavori ricadenti nell’ambito del SII dell’ex Provincia di Catania;
– per completezza, va evidenziato come a seguito di un’altra e precedente determina a contrarre, Invitalia S.p.A. abbia già avviato una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori relativi all’intervento di “estensione della rete fognaria dei Comuni di Belpasso, Camporotondo Etneo, Catania (Quartiere San Giovanni Galermo), Gravina di Catania, Mascalucia, Misterbianco, Nicolosi, Pedara, San Pietro Clarenza, Trecastagni, Tremestieri Etneo e collettori di adduzione all’impianto di trattamento consortile di Misterbianco” Distretto 2 – Belpasso e Camporotondo Etneo”.
Il bando è stato impugnato dalla parte ricorrente (r.g. n. 113/2023), per le medesime ragioni oggi esplicitate in questa sede processuale, con giudizio conclusosi, in primo grado, con sentenza favorevole adottata da questo T.A.R. (sent. n. 1602/2024).
- Si sono costituiti in giudizio, oltre al Commissario Straordinario Unico, anche la Presidenza del Consiglio dei Ministri e Invitalia S.p.A., chiedendo entrambe l’estromissione dal giudizio per difetto di legittimazione passiva, non essendo oggetto della controversia atti da loro posti in essere.
La difesa erariale, poi, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnativa dei provvedimenti di nomina del Commissario, oltre che per difetto di legittimazione attiva di parte ricorrente che, pertanto, non avrebbe avuto alcun titolo per incardinare l’odierno giudizio, senza contare che questo avrebbe dovuto essere esteso anche alla Regione.
Ulteriore eccezione sollevata dalla medesima parte pubblica, poi, è quella di tardività del gravame, tenuto conto che il precedente Commissario avesse già adottato una determina di uguale tenore l’anno precedente, non impugnata dalla parte ricorrente, rispetto alla quale quella odierna rappresenterebbe soltanto un necessario adeguamento al nuovo codice degli appalti e ad alcune modifiche progettuali apportate.
- Con memorie e repliche finali le parti hanno precisato le proprie conclusioni, insistendo per l’accoglimento delle rispettive ragioni.
- All’udienza pubblica del 26 giugno 2024 è stato dato avviso alle parti, ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., come trascritto a verbale, del rilievo officioso di un possibile profilo di inammissibilità del gravame, tenuto conto della natura di mero atto interno della determina a contrarre impugnata, non idonea, dunque, ad arrecare alcuna lesione immediata alla sfera giuridica di soggetti terzi.
Avuto riguardo a tale aspetto, la difesa di parte ricorrente non ha esplicitato particolari ragioni per cui avrebbe ritenuto che tale determina fosse immediatamente lesiva, facendo presente di aver proceduto alla sua impugnazione a meri fini precauzionali.
All’esito dell’udienza, il ricorso è passato in decisione.
6.1. Avuto riguardo alle questioni pregiudiziali sollevate dalle parti convenute, il Collegio ritiene meritevoli di accoglimento le sole richieste di estromissione dal giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Invitalia S.p.a., tenuto conto del loro difetto di legittimazione passiva nell’odierna controversia, caratterizzata da una domanda di annullamento di un atto adottato, in via esclusiva, dal Commissario Straordinario Unico.
6.2. Le altre questioni di rito sollevate, invece, sono tutte destituite di fondamento, così come peraltro già rilevato da questo T.A.R. con la precedente sentenza n. 1602/2024, alla quale si fa espresso richiamo per ragioni di sinteticità.
Il ricorso, invece, si palesa piuttosto inammissibile per la questione di rito rilevata d’ufficio dal Collegio, come dato avviso alle parti ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., in sede di udienza pubblica.
- Il d.lgs. n. 36/2023, recante nuovo codice degli appalti, discorre della determina a contrarre all’art. 17, col quale sancisce che “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.
A venire in rilievo, dunque, è una disposizione che, in maniera peraltro conforme a quanto già stabilito dal vecchio art. 32, co. 2, del codice previgente (d.lgs. n. 50/2016), colloca la determina a contrarre nella fase antecedente all’avvio di una procedura di gara, che avviene, di norma, con la pubblicazione del bando, ossia con l’adozione di un atto amministrativo generale avente portata esterna, essendo rivolto agli operatori economici potenzialmente interessati alla partecipazione alla procedura.
La determina a contrarre, dunque, rappresenta una manifestazione di volontà dell’Amministrazione che si pone in rapporto di strumentalità col contratto, costituendone l’indefettibile presupposto ma, per le ragioni anzidette, essa non è ricompresa nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica intesa alla selezione del miglior contraente, rappresentandone l’atto di impulso.
Nella vigenza del previgente codice, la giurisprudenza amministrativa ha classificato la determina a contrarre alla stregua di un atto amministrativo a natura programmatica, avente mera rilevanza interna, escludendo, pertanto, la sua idoneità a produrre effetti lesivi nella sfera giuridica di terzi, con conseguente non immediata impugnabilità di tale determinazione.
Al livello teorico, tuttavia, è possibile enucleare delle ipotesi in cui già dalla stessa adozione della determina a contrarre sia rinvenibile una lesione concreta di interessi di terzi meritevole di tutela.
È il caso, ad esempio, della determina che contenga una scelta dell’Amministrazione che conduca ad una chiusura del mercato, come nel caso in cui si intendesse attivare una procedura negoziata in luogo di una ad evidenza pubblica.
Altra fattispecie, poi, è quella in cui aspetti rilevanti della procedura selettiva di tipo comparativo non siano contemplati dal bando di gara ma dalla stessa determina a contrarre, per effetto della scelta di indire una procedura negoziata senza la previa pubblicazione del bando.
Si tratta, a ben vedere, di ipotesi eccezionali nelle quali la lex specialis manca del tutto, impedendo così agli operatori economici, nei limitati e tassativi casi in cui ciò sia consentito, di agire in giudizio in via immediata mediante l’impugnazione del bando.
In altri termini, anche per gli appalti vale la regola generale del diritto amministrativo secondo cui a dover essere impugnato è il provvedimento finale (aggiudicazione), ovvero altro atto endoprocedimentale in grado di determinare un arresto della procedura (es. esclusione di un candidato), potendo tuttalpiù gli atti presupposti, tra cui il bando di gara, essere gravati mediante la tecnica della c.d. “doppia impugnazione”, deducendo vizi di illegittimità derivata che da questi si riverberano sulla determinazione finale che, si ribadisce, resta comunque l’unica in grado di ledere, in maniera immediata e diretta, la sfera giuridica dei soggetti interessati, imponendo, dalla sua conoscenza, la reazione processuale di questi ultimi.
L’eccezione alla regola generale de qua è rappresentata dalla possibilità (rectius, dalla doverosità) dell’impugnazione immediata del bando di gara, nelle tassative ipotesi individuate dalla giurisprudenza amministrativa.
In un contesto di tal fatta, dunque, l’impugnativa diretta della determina a contrarre che, si ribadisce, è un mero atto interno all’Amministrazione, di impulso della successiva procedura ad evidenza pubblica, può trovare spazio solo in ipotesi ancor più eccezionali, tra le quali ben possono rientrare i casi sopra riportati in cui manchi del tutto la pubblicazione della lex specialis, rendendo necessario un arretramento della tutela già al momento dell’adozione della determina a contrarre.
Al riguardo, va rammentato come l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4/2018, ha effettuato una puntuale ricognizione delle ipotesi eccezionali, dunque tassative, nelle quali è necessaria la pronta reazione processuale dei privati già con riferimento al bando di gara, ossia quando : “I) si contesti in radice l’indizione della gara; II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”.
- Tanto premesso sul piano generale, avuto riguardo al caso di specie il Collegio deve rilevare come parte ricorrente abbia impugnato, in via immediata ed esclusiva, la determina a contrarre precisata in epigrafe, contestando come nessuna gara potrebbe essere indetta per l’affidamento dei lavori ivi contemplati, tenuto conto della posizione giuridica qualificata di gestore unico del SII catanese dalla medesima vantata, così come riconosciuta da recenti arresti del giudice amministrativo di appello siciliano.
Oggetto della contestazione, dunque, è l’indizione in nuce della gara (caso sub I della’A.P. sopra citata), in quanto l’esecuzione dei lavori in commento non potrebbe essere appaltata a terzi in forza di una convenzione che vede l’odierna parte ricorrente quale unica titolare di tale bene della vita, dovendosi dunque, ritenere, così come precisato dalla richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018, che l’incisione della sfera giuridica soggettiva di parte ricorrente sia in grado di poter essere apprezzata solo al momento (allo stato solo eventuale) della pubblicazione del bando di gara da parte di Invitalia S.p.A., in considerazione della natura meramente interna e programmatoria della determina a contrarre, da cui discende la sua inidoneità a ledere la sfera giuridica di soggetti terzi.
Del resto, il Collegio deve altresì rilevare come nel richiamato giudizio incardinato dalla medesima parte ricorrente, definito con la richiamata sentenza n. 1602/2024 di questo T.A.R., l’oggetto dell’impugnativa è rappresentato proprio dal bando di gara adottato da Invitalia, e non dalla determina a contrarre del Commissario Straordinario Unico (che non figura neppure negli atti gravati), a conferma di quanto sopra evidenziato.
Peraltro, ai fini dell’odierno giudizio, parte ricorrente non ha neppure fornito valide ragioni per cui sarebbe stata costretta ad impugnare, sin da subito, la determina a contrarre, in luogo di attendere la pubblicazione del bando di gara, dovendosi rilevare come il paventato effetto precauzionale che la difesa di parte ricorrente ha dichiarato di voler perseguire con l’odierna impugnativa non può certo condurre a conclusioni diverse da quelle sopra rassegnate, attesa, comunque, la non idoneità del provvedimento impugnato a ledere i suoi interessi, allo stato dei fatti e degli atti, alla luce della mera rilevanza interna alla p.a. dei suoi effetti giuridici.
- Per le suesposte ragioni, previa estromissione dal giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Invitalia S.p.A., il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza originaria di interesse.
