Consiglio di Giustizia Amministrazione per la Regione Siciliana, Sezione Giurisdizionale, sentenza 8 agosto 2024 n. 649
PRINCIPIO DI DIRITTO
L’istituto del preavviso di rigetto, previsto dall’art. 10-bis della l. n. 241/1990, va applicato anche ai procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che è illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione, in quanto – in mancanza di tale preavviso al soggetto interessato – risulta preclusa la piena partecipazione al procedimento e, dunque, la possibilità di un apporto collaborativo.
Deve ritenersi l’illegittimità di un provvedimento di diniego di sanatoria non solo nel caso in cui lo stesso non sia stato preceduto dal preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis, della l. 7 agosto 1990, n. 241, ma anche nel caso di mancata valutazione delle osservazioni presentate dalla parte istante.
La natura vincolata degli atti impugnati non costituisce valido motivo per omettere il rispetto delle garanzie partecipative in «situazioni peculiari e giuridicamente complesse» dacché i principi della collaborazione e della buona fede, che certamente trovano applicazione anche ai rapporti fra amministrazione e privati, impongono di dare un’interpretazione quanto più garantista alle norme sulla partecipazione.
La violazione del contraddittorio procedimentale è idonea a inficiare la legittimità del provvedimento anche nei procedimenti vincolati quando il contraddittorio procedimentale con il privato interessato avrebbe potuto fornire all’Amministrazione elementi utili ai fini della decisione, ad esempio in ordine alla ricostruzione dei fatti o all’esatta interpretazione delle norme da applicare.
Deve ritenersi illegittimo il provvedimento vincolato emesso senza che sia stata offerta al destinatario dello stesso provvedimento la preventiva comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/1990, ove dal giudizio emerga che l’omessa comunicazione del procedimento avrebbe consentito al privato di dedurre le proprie argomentazioni, idonee a determinare l’emanazione di un provvedimento con contenuto diverso.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
- L’appello è fondato e il primo motivo di gravame va accolto.
Il provvedimento di rigetto nell’istanza di condono è illegittimo sì come lo è il provvedimento di demolizione basato su quest’ultimo provvedimento di rigetto e ciò perché sono state violate le norme sul procedimento poste a tutela del diritto di partecipazione del soggetto interessato al procedimento.
Il Tar ha affermato che l’ordinanza di demolizione sia atto dovuto e a contenuto vincolato e che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, escludendo, pertanto, l’annullabilità della stessa ai sensi dell’art. 21 octies della l. n. 241/1990.
Tenuto conto della particolarità della vicenda il Collegio ritiene che il Comune, prima di emettere l’ordinanza di demolizione, avrebbe dovuto assicurarsi che le notifiche del preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990 e del successivo provvedimento di rigetto dell’istanza di condono, andassero a buon fine.
L’appellante per errore di notifica non ha ricevuto il preavviso di rigetto né il provvedimento di diniego del condono, adottato dall’Ente per violazione delle distanze dell’immobile dalla battigia; il Comune, infatti, ha erroneamente indirizzato le notifiche dei suddetti atti, dirette all’appellante, nell’ultima residenza del proprio padre, deceduto anni prima, invece che inviarli nella sua residenza (il altro Comune).
La facoltà della notifica impersonale agli eredi nell’ultimo domicilio del de cuius è prevista soltanto per i casi in cui si opti per la notifica impersonale agli eredi ed entro breve termine dal decesso.
Ne deriva che la rilevanza degli atti amministrativi, adottati a monte dell’ordinanza di demolizione, quando ormai l’originario istante era deceduto da anni, avrebbe dovuto indurre il Comune ad attivarsi per individuare gli eredi e gli indirizzi delle loro residenze, come ha fatto successivamente al momento della notifica dell’ordine di demolizione.
L’istituto del preavviso di rigetto, previsto dall’art. 10-bis della l. n. 241/1990, va applicato anche ai procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che è illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione, in quanto – in mancanza di tale preavviso al soggetto interessato – risulta preclusa la piena partecipazione al procedimento e, dunque, la possibilità di un apporto collaborativo.
La giurisprudenza è conforme nel ritenere l’illegittimità di un provvedimento di diniego di sanatoria non solo nel caso in cui lo stesso non sia stato preceduto dal preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis, della l. 7 agosto 1990, n. 241, ma anche addirittura nel caso di mancata valutazione delle osservazioni presentate dalla parte istante (Consiglio di Stato n. 3672 del 12 aprile 2023).
La natura vincolata degli atti impugnati non costituisce valido motivo per omettere il rispetto delle garanzie partecipative in «situazioni peculiari e giuridicamente complesse» (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 settembre 2021, n. 6288) e inoltre, i principi della collaborazione e della buona fede, che certamente trovano applicazione anche ai rapporti fra amministrazione e privati impongono di dare un’interpretazione quanto più garantista alle norme sulla partecipazione
La giurisprudenza ha più volte spiegato che la violazione del contraddittorio procedimentale sia idonea a inficiare la legittimità del provvedimento anche nei procedimenti vincolati «quando il contraddittorio procedimentale con il privato interessato avrebbe potuto fornire all’Amministrazione elementi utili ai fini della decisione, ad esempio in ordine alla ricostruzione dei fatti o all’esatta interpretazione delle norme da applicare» (Cons. di Stato, Sez. VI, 18 marzo 2019, n. 1759; Cons. di Stato, Sez. VI, 15 marzo 2010, n. 1476) e ha ritenuto l’illegittimità del provvedimento vincolato emesso «senza che sia stata offerta al destinatario dello stesso provvedimento la preventiva comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/1990, ove dal giudizio emerga che l’omessa comunicazione del procedimento avrebbe consentito al privato di dedurre le proprie argomentazioni, idonee a determinare l’emanazione di un provvedimento con contenuto diverso» (CGARS n. 750/2020 del 26 agosto 2020 e CdS n. 6288/2021)
Pertanto, il fatto che ci si trovi in presenza di un provvedimento avente natura vincolata non significa, tuttavia, che la mancata comunicazione dell’avviso di rigetto e del rigetto dell’istanza di condono debba ritenersi per ciò solo, irrilevante.
Né può ritenersi che il Comune abbia fornito la prova richiesta dall’art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241/1990, ovvero, che il provvedimento non avrebbe comunque potuto essere diverso, rimanendo il dubbio serio che una più attenta valutazione delle circostanze di fatto avrebbe potuto condurre a un diverso esito procedimentale o comunque all’adozione di un provvedimento parzialmente diverso.
Si ritiene, infatti, in disaccordo con il T.a.r., che nel caso di specie la partecipazione dell’interessato non sarebbe stata ininfluente e che, anzi, il suo intervento avrebbe consentito all’Ente di usufruire di informazioni tecniche e geologiche relative all’epoca della realizzazione dell’immobile che avrebbero potuto indurre il Comune a ritenere che l’immobile, oggetto di istanza di condono, all’epoca della sua realizzazione si trovasse a una distanza maggiore di metri 150 dalla battigia.
Nel caso di specie, il Collegio ritiene, che l’omissione procedimentale, lungi dall’integrare un mero vizio formale, abbia di fatto precluso un idoneo approfondimento istruttorio delle questioni sollevate dall’appellante, alcune delle quali bisognose di un adeguato riscontro concreto; di conseguenza, la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 ha esplicato un effetto invalidante sull’ordinanza di demolizione impugnata.
Di fatto non può essere sottaciuta l’incertezza, al momento della realizzazione della costruzione sull’effettiva distanza della stessa dalla battigia e non sembrano infondate le argomentazioni dell’appellante sul proprio legittimo affidamento, se solo si considera l’effettiva urbanizzazione della zona, il rilascio di sanatorie in favore di vicini (fatti non contestati) e i grandi mutamenti che, negli ultimi trentacinque anni, hanno interessato la zona costiera prospiciente l’immobile.
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