*Processo- Gare- istanza di accesso, nuovo codice dei contratti e denegato diritto alla dilazione temporale per impugnare

Tar Lazio, sez. IV, sentenza 1 luglio 2024, n. 13225

PRINCIPIO DI DIRITTO

Ai sensi dell’art. 113, comma 1, del Codice dei Contratti, l’Appaltatore, al fine di garantire l’efficacia e tempestiva esecuzione del servizio nel rispetto delle tempistiche previste, dovrà mettere a disposizione un gruppo di lavoro. L’articolo 113 del d. lgs. 36/2023, rubricato “requisiti per l’esecuzione dell’appalto”, prevede che “le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolo d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali” soggiungendo che “in sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare i requisiti particolari nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari”. Si tratta, con tutta evidenza, di un requisito di esecuzione e non di un requisito di partecipazione.

Sul punto, la giurisprudenza ha elaborato la nozione di “requisiti di esecuzione” per designare i mezzi (strumenti, beni, attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promossa alla stazione appaltante, con la precisazione che la disponibilità degli stessi è richiesta al concorrente, non al momento di presentazione dell’offerta- ciò che verrebbe a distinguerli dai “requisiti di partecipazione”- ma al momento dell’esecuzione o, per meglio dire, della stipulazione del contratto, che non sarebbe possibile ove se ne constati la mancanza, per cui potrebbero essere definiti come “condizione” per la stipulazione del contratto d’appalto. Pertanto, quand’anche si giunga a qualificare un dato elemento dell’offerta come “requisito di esecuzione”, è indispensabile che il concorrente, che ne sia sprovvisto, dia comunque prova di poterne acquisire la disponibilità in fase di esecuzione del contratto. Solo a questa condizione, d’altronde, l’offerta può stimarsi realmente seria ed adattabile.

TESTO RILEVANTE DELLA PRONUNCIA

1. La società Socotec Italia s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con la mandante Consorzio 3AS, ha impugnato e chiesto l’annullamento del provvedimento prot. N. 0153814 del 24.04.2024, con cui l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa- Invitalia S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione della procedura di gara aperta per l’affidamento del “servizio di mappatura di habitat marini di acque profonde di interesse conservazionistivo presenti sui monti sottomarini e sugli affioramenti rocciosi circalitorali e batiali” (CIG: A024E132A7) in favore di Next Geosolutions Europe S.p.A., pubblicato sulla piattaforma telematica di e-procurement di Invitalia (InGaTe) in data 29.04.2023; della proposta di aggiudicazione formulata dal RUP di Invitalia S.p.A.; del verbale della commissione giudicatrice ha attribuito i punteggi economici e stilato la graduatoria; del verbale n. 5 del 26.03.2024 avente ad oggetto la verifica delle dichiarazioni e dei documenti contenuti nella documentazione dell’11.04.2024 con cui il RUP ha confermato la graduatoria; del disciplinare di gara. Inoltre, ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, con subentro nel medesimo rapporto, nonché il risarcimento per equivalente monetario dei danni derivanti dagli atti impugnati.
2. La procedura oggetto del contendere è stata regolata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In esito alle operazioni di gara è risultata prima la società Next Geosolutions Europe S.p.A., mentre secondo si è classificato R.T.I., Fugro Italy S.p.A. (mandataria) con Fugro Germany Marine GMBH e CNR (mandanti) e terzo si è classificato il RTI ricorrente composto dalle società Socotec Italia s.r.l. (mandataria) con Consorzio 3AS (mandante) e le consorziate 3TI Progetti Italia- Ingegneria Integrata S.p.A. e Speri società di ingegneria e di architettura S.p.A.
3. La ricorrente, a fondamento del ricorso ha dedotto i seguenti motivi: 1°) violazione dell’art. 66 del d.lgs. 36 e 37 dell’allegato II. 12; degli artt. 7,8 e 19 del disciplinare di gara (mancato possesso dei requisiti di idoneità professionale, sub specie assenza di un direttore tecnico con funzioni di collaborazione e controllo delle presentazioni svolte dai professionisti incaricati a svolgere i “servizi tecnici”). In prima battuta, la ricorrente ha evidenziato che i “servizi tecnici” messi a gara possono essere realizzati unicamente da uno dei soggetti elencati nell’art. 66 del d.lgs. n. 36/2023, tra i quali le società di ingegneria e di architettura, che, a pena di esclusione, devono disporre di almeno un direttore tecnico, che sia laureato in ingegneria, architettura ovvero in una disciplina tecnica attinente alla tipologia dei servizi tecnici da prestare, abilitato all’esercizio della professione da almeno 10 anni, iscritto, al momento dell’assunzione dell’incarico, al relativo albo professionale, oltre che essere in regola con gli obblighi contributivi, assicurativi e di aggiornamento professionale”. Ha lamentato, in particolare che le società Next Geosolutions Europe S.p.A. e CNR non risultano possedere rispetto ai suddetti “servizi tecnici” i requisiti di idoneità professionale di cui rispettivamente agli articoli 34, 35, 36 37 e 38 dell’Allegato II. 12; in effetti, entrambe non risultano avere un direttore tecnico “tout court”.
   • Inoltre, la ricorrente ha soggiunto che “l’aggiudicatario” Nect Geosolutions, oltre che per la mancanza della figura del direttore tecnico, avrebbe altresì dovuto essere escluso dalla procedura per non avere lo stesso presentato, nel termine fissato per la presentazione delle offerte, un gruppo di lavoro composto da un numero adeguato di professionisti e tutti in possesso dei requisiti minimi richiesti per ogni profilo.
   • La ricorrente ha anche contestato la posizione del secondo in graduatoria, deducendo che tale concorrente “si è presentato sotto forma di costituendo raggruppamento temporaneo, prevedendo (…) che le presentazioni consistenti nell’esecuzione di indagini, rilievi e campionamenti, vale a dire i “servizi” ex art. 3.1.1 del disciplinare, sarebbero state svolte, in misura diversa, da tutti e tre gli operatori economici partecipanti al raggruppamento medesimo” laddove il soggetto deputato a svolgere i “servizi tecnici” sarebbe stato esclusivamente e direttamente il CNR”.
   • Inoltre, una lacuna che riguarderebbe anche gli altri componenti del RTI secondo graduato. 4°) Violazione dell’art. 66, comma 2 del d.lgs. 36/2023; degli artt. 36 e 37 dell’Allegato II. 12; eccesso di potere per contraddittorietà. La ricorrente ha, infine, evidenziato una contraddizione presente nella formulazione del disciplinare di gara, segnatamente che “l’art. 7.2, invece, pur individuando correttamente rispetto a ciascun soggetto elencato il corrispondente articolo dell’’Allegato al Codice citato (…) alle lettere c), e) e g) riproduce sempre l’espressione “Si precisa che le società di professionisti devono rispettare le condizioni di partecipazioni” sebbene le citate lettere si riferiscono, rispettivamente, alle società di ingegneria, agli altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e architettura, e ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria.
4. Si sono costituiti in giudizio la società Next Geosolutions Europe S.p.A. (19.06.2024), il Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza energetica unitamente all’istituto superiore per la protezione e ricerca ambientale (20.06.2024) e la società Invitalia (20.06.2024), tutti chiedendo il rigetto del ricorso ed anche l’inammissibilità del medesimo per difetto d’interesse.
5. All’udienza in camera di consiglio del 26 giugno 2024 il Collegio ha indicato alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3 c.p.a, la questione della possibile irricevibilità del ricorso, avvisandole della possibilità di definizione della controversaia con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e la causa è stata trattenuta per la decisione.
6. Il ricorso è irricevibile, è inammissibile per difetto d’interesse ed anche infondato per i seguenti motivi.
   • Quanto al profilo della rituale proposizione, occorre considerare che, come ammesso dalla ricorrente, “con provvedimento prot. N. 0153814 del 24.04.2024 (…), pubblicato sulla piattaforma telematica di e- procurement della Centrale di Committenza (…) in data 20.04.2023, il Responsabile Investimenti Pubblici di Invitalia approvata la proposta di aggiudicazione del servizio di mappatura messo a gara in favore della società Next Geosolutions formulata dal Responsabile Unico del Progetto”; e, come pure espresso dalla ricorrente, “solo in data 20.05.2024 (…), e a seguito di istanza di accesso agli atti formulata dalla società Socotec Italia S.r.l., la società Invitalia S.p.A. rendeva disponibile sulla piattaforma telematica InGaTe copia della documentazione tecnica, amministrativa ed economica presentata dalle società Next Geosolutions e dal R.T. Fugro ai fini della partecipazione alla procedura di gara”.
   • È noto che ad avviso della giurisprudenza, in relazione alla disciplina di cui all’ art.76, comma 2 del (previgente) d. lgs. 50/2016, “quanto all’esatto computo dei termini decadenziali va rilevato in generale che: a) il termine di trenta giorni per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull’albo pretorio online della stazione appaltante; b) considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni, praticata sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione” e ciò in linea con le statuizioni dell’Adunanza plenaria del 2 luglio 2020, n. 12. Non a caso tale pronuncia ha riguardato una procedura di evidenza pubblica regolata dal previgente codice.
   • La disciplina della procedura odiernamente controversa ha previsto che “il disciplinare di gara costituisce parte integrante e sostanziale del bando di gara con cui è stata indetta la presente procedura, alla quale è applicabile il d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, salvo nelle parti in cui è ancora applicabile il d. lgs 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi dell’art. 225 del Codice dei Contratti” (art. 1 del disciplinare di gara). Proprio in tema di accesso agli atti il nuovo codice ha introdotto una disposizione inedita, l’art. 35, che al comma 1 prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurino in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3- bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5- bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”. Di conseguenza, nella specie non è applicabile l’art. 76, comma 2 del (previgente) d. lgs. 50/2016 (“su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta”), disposizione abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici: il che rende, parimenti, inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza, nei termini sopra indicati. Nella specie, l’istanza di accesso ai documenti è stata presentata dalla ricorrente in data 30.04.2024 (cioè il giorno successivo alla pubblicazione della graduatoria sulla piattaforma di gara) e la stazione appaltante ha riscontrato tale istanza in data 20.05.2024, cioè, comunque, abbondantemente entro la scadenza (20.05.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d. lgs. 36/2023 (e non ai sensi dell’art. 76 del d. lgs. 50/2016) sulla propria piattaforma telematica. Ma il ricorso è stato, però, notificato in data 14.06.2024: si tratterebbe di un ricorso tempestivo sotto il vigore del previgente codice dei contratti, ma sotto il vigore del vigente d. lgs. 36/2023 è da ritenere tardivo. Il ricorso è, inoltre, inammissibile per difetto di interesse.
   • Per quanto riguarda i “servizi”, l’art. 7.1 ha previsto che “sono ammessi a partecipare purché in possesso dei requisiti indicati nel presente documento, tutti i soggetti indicati nell’art. 65, comma 2, del Codice dei Contratti”, tra i quali, anche i “R.T.I. costituisti dai soggetti di cui alle lettere a), b), c) e d)”, cioè, in pratica, i R.T.I. composti da imprenditori individuali e da consorzi.
   • Il successivo articolo 7.2. relativo ai “servizi tecnici”, ha previsto che “sono ammessi a partecipare purché in possesso dei requisiti previsti nel presente documento, tutti i soggetti indicati all’art. 66 del Codice dei Contratti”, riferendosi, dunque, alle società di ingegneria ed ai soggetti abilitati a offrire ai sensi della citata disposizione codicistica servizi di ingegneria e di architettura. La ricorrente ha prospettato una esclusività della qualificazione professionale, tale, da predefinire in modo tassativo la natura delle compagnie delle possibili concorrenti. Ma tale prospettazione, ad avviso del Collegio, è da respingere anzitutto in ragione della piena previsione di cui all’art. 1, lettera l) dell’allegato l.1, in cui si definisce “operatore economico” “qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica2. Il tutto conformemente alla previsione di cui all’art. 65, comma 1 del d.lgs. 36/2023, secondo cui “sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici agli operatori economici di cui all’art. 1, lettera l) dell’allegato l.1, nonché agli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi”: una disposizione che, come si legge nella relazione al nuovo codice dei contratti, “contiene un richiamo alla definizione di operatore economico contenuta nell’art. 1 lettera l), dell’allegato l.1, dove viene sancito il principio di neutralità delle forme giuridiche, oltre che agli operatori economici stabiliti in altri Stati membri”
   • La suddetta neutralità trova conferma nella previsione di cui all’art. 8.2.2 nel disciplinare, rubricato appunto “servizi tecnici”, in cui si è previsto che “a pena di esclusione l’operatore economico, in funzione della sua natura, dovrà possedere i seguenti requisiti: a) per i professionisti singoli o associati, le società di professionisti e le società di ingegneria e di architettura e i consorzi stabili di società di professionisti, le società di ingegneria e di G.E.I.E., i requisiti di idoneità professionale di cui rispettivamente agli articoli 34, 35, 36, 37 e 38 dell’Allegato II. 12”.
   • Sulla scorta di tale linea di lettura della legge di gara il secondo graduato è d ritenere pienamente legittimo a partecipare alla gara: il che determina l’inammissibilità del ricorso per non avere la ricorrente allegato la prova di residenza imprescindibile per sostanziare il proprio interesse al ricorso, cioè l’illegittimità del divario di punteggio tra le offerte tecniche del secondo e terzo graduato. La neutralità dell’art. 8.2.2. nel disciplinare, di cui sopra si è detto, è inoltre, comprovata dalla previsione secondo cui “il numero minimo di unità che dovranno comporre il gruppo di lavoro è pari a 5. Si precisa che non è necessario la coincidenza tra il numero minimo di unità che dovranno comporre il gruppo di lavoro e il numero risultante dalla somma delle unità stimate per ciascuna prestazione”. È, perciò, in funzione della verifica circa la legittima composizione del gruppo di lavoro che si sostanzia la legittimità dell’offerta dei concorrenti di gara.
   • Sotto tale profilo, la ricorrente non ha confutato che la prima in graduatoria disponga, nel proprio organico, di un project manager del gruppo di lavoro, ing. Amoroso, che, come persuasivamente opposto dalla società Invitalia S.p.A., risulta “iscritto all’Albo degli ingegneri di Napoli dal 26.01.2005, risulta in possesso dei requisiti richiesti dall’art. 36, comma 2, dell’allegato II. 12 al Codice dei Contratti per ricoprire il ruolo di direttore tecnico”.
7. In conclusione, il ricorso è irricevibile, inammissibile e infondato nel merito, nei sensi espressi in motivazione. La ricorrente dovrà corrispondere sia alla società Invitalia S.p.A., sia al Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza energetica unitamente all’Istituto superiore per la protezione e ricerca ambientale, sia alla società Next Geosolutions Europe S.p.A, le spese processuali che seguono la soccombenza e vngono quantificate in €. 1.5000 oltre le spese accessorie per un totale di 4.500,00.