TAR Lombardia – Milano, Sezione IV, sentenza 28 agosto 2024, n. 2363
PRINCIPIO DI DIRITTO
La natura propria del permesso di costruire, seppur convenzionato ai sensi dell’art. 28 bis del D.P.R. n. 380/2001, rimane sempre un atto amministrativo volto a legittimare l’attività edilizia nell’ordinamento pubblicistico, il quale regola il rapporto che in relazione a quell’attività si instaura tra l’autorità amministrativa che lo emette e il soggetto a favore del quale è emesso, senza tuttavia attribuire al suo titolare alcun diritto soggettivo all’edificazione alla stregua del diritto comune, né tantomeno una simile posizione può derivare dalla convenzione che accompagna il titolo edilizio.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
[…]
- 11. Con il primo ordine di censure, la ricorrente lamenta che il Comune di […] avrebbe illegittimamente fatto uso di poteri inibitori ormai definitivamente consumati, in quanto sia il preavviso di rigetto ex art 10 bis della Legge n. 241/1990 datato 12.12.2022, sia il provvedimento impugnato adottato in data 8.5.2023 sarebbero intervenuti tardivamente, cioè dopo il decorso del termine di 30 giorni dalla presentazione della SCIA in data 10.10.2022. Di conseguenza, ove l’amministrazione avesse ritenuto l’attività oggetto di segnalazione contraria alle condizioni normativamente previste, avrebbe avuto soltanto la possibilità di esercitare i poteri di autotutela riconosciuti dall’ordinamento, ove ne fossero ravvisabili i presupposti di legge. E ciò perché il silenzio assenso sulla SCIA si formerebbe anche in relazione a domande non conformi alle previsioni urbanistiche – fermo restando, comunque, che nella specie vi sarebbe piena conformità – per cui l’ente non avrebbe potuto adottare un provvedimento di diniego, dovendo invece necessariamente procedere con un annullamento in autotutela, nel rispetto delle previsioni di garanzia di cui alla Legge n. 241/1990.
- Il motivo è infondato.
- Come noto, ai sensi dell’art. 19, commi 3 e 6 bis della Legge n. 241/1990, all’amministrazione è riconosciuto un triplice ordine di poteri – inibitori, repressivi e conformativi – da esercitare entro il termine di 30 giorni decorrente dalla presentazione della SCIA edilizia, con preferenza per questi ultimi laddove non sussistano impedimenti alla riconducibilità dell’attività segnalata al paradigma legale. Difatti, il comma 3 della citata norma stabilisce che “qualora sia possibile conformare l’attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, l’amministrazione competente, con atto motivato, invita il privato a provvedere prescrivendo le misure necessarie con la fissazione di un termine non inferiore a trenta giorni per l’adozione di queste ultime. In difetto di adozione delle misure da parte del privato, decorso il suddetto termine, l’attività si intende vietata”. Nel caso in cui l’amministrazione accerti l’insussistenza delle condizioni di legittimità della predetta segnalazione e l’impossibilità di conformare la stessa, dovrà procedere ad adottare “motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa”. Il comma 4 prevede poi che, una volta decorso il termine di 30 giorni, i provvedimenti connessi all’esercizio di tali poteri siano ancora adottabili “in presenza delle condizioni” previste dall’art. 21 nonies della stessa Legge n. 241/1990.[…]
14[…]
- Con un secondo ordine di doglianze, collegato al primo, la ricorrente lamenta che non solo l’amministrazione avrebbe opposto un diniego tardivo, ma avrebbe anche omesso di comunicare l’avvio del procedimento, avendo il Comune emesso per saltum il preavviso di rigetto ex art 10 bis della Legge n. 241/1990.
15.1 Il motivo è infondato, come conferma la lettura del preavviso medesimo, nel quale vengono contestualmente fornite – con modalità che il Collegio non ritiene censurabili – le informazioni di cui agli artt. 7 e 8 della Legge n. 241/1990.
15.2 Peraltro, secondo la giurisprudenza maggioritaria, la peculiare natura della SCIA – quale mero atto privato, non espressione dell’esercizio di poteri amministrativi – esclude la necessità di attivare le garanzie partecipative ex artt. 7 e 10-bis della Legge n. 241/1990, prima dell’esercizio dei poteri di controllo e inibitori (cfr. TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 2.07.2018, n. 646). È stato infatti chiarito che “la natura giuridica della segnalazione certificata di inizio attività – che non è una vera e propria istanza di parte per l’avvio di un procedimento amministrativo poi conclusosi in forma tacita, bensì una dichiarazione di volontà privata di intraprendere una determinata attività ammessa direttamente dalla legge – induce ad escludere che l’autorità procedente debba comunicare al segnalante l’avvio del procedimento o il preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241-1990 prima dell’esercizio dei relativi poteri di controllo e inibitori (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 19 giugno 2014, n. 3112, 14 aprile 2014, n. 1800 e 25 gennaio 2013, n. 489). Il denunciante la SCIA, infatti, è titolare di una posizione soggettiva originaria che rinviene il suo fondamento diretto ed immediato nella legge che non ha bisogno di alcun consenso della. P.A. e, pertanto, la segnalazione di inizio attività non instaura alcun procedimento autorizzatorio destinato a culminare in un atto finale di assenso, espresso o tacito, da parte dell’amministrazione. In assenza di procedimento, non c’è spazio per la comunicazione di avvio, per il preavviso di rigetto o per atti sospensivi da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 18.02.2019, n.1111; Id., Sez. VI, 26.10.2022, n.9125).
- Con un terzo ordine di censure, la ricorrente invoca l’applicazione dell’art. 9 delle N.T.A. del Piano delle Regole dell’attuale P.G.T. del Comune di […] – come risultante dalle modifiche del 2022, che hanno correttamente recepito i vincoli del P.T.C.P. – secondo cui gli interventi disciplinati da convenzioni urbanistiche già sottoscritte non sarebbero incisi dalle nuove disposizioni e potrebbero essere realizzati anche se in contrasto con le stesse. Replica l’amministrazione che la vicenda non sarebbe riconducibile alla previsione transitoria di salvaguardia dell’art. 9 delle N.T.A. del Piano delle Regole, perché il P.G.T. potrebbe disporre dell’applicazione delle previsioni che sono espressione di una sua autonoma competenza, ma non sarebbe autorizzato a disapplicare previsioni vincolistiche che derivano da altre fonti di pianificazione o normative.
Il motivo è complessivamente da disattendere.
16.1 Va premessa, per migliore comprensione della vicenda scrutinata e delle questioni giuridiche a essa sottese, una sintetica ricostruzione della disciplina contenuta nel P.T.C.P. in relazione alla Tangenziale di […]. In termini generali, l’art. 4 del P.T.C.P., nel disciplinare la natura e l’efficacia delle disposizioni ivi contemplate, distingue tra “Prescrizioni” e “Indirizzi”, riconoscendo alle prime carattere vincolante ed “efficacia precettiva e prevalente sugli strumenti urbanistici comunali”, mentre ai secondi natura non cogente e valore di mere linee guida. Nello specifico, l’opera in questione è prevista nella “Tabella A” di detto Piano, la quale, ai sensi dell’art. 12 delle relative N.T.A., individua gli interventi infrastrutturali “specificando quelli cui il PTCP attribuisce efficacia prescrittiva e prevalente sugli strumenti urbanistici comunali ovvero anche espressa efficacia localizzativa con vincolo conformativo delle proprietà (…)”.
Dalla “Tabella A” risulta che l’attuale configurazione della Tangenziale è riconducibile a uno studio di fattibilità redatto dallo stesso Comune di […] – circostanza confermata nella relazione informativa fornita dalla Provincia di (cfr. doc. […] – da cui deriva l’apposizione, sulle aree interessate dall’intervento, di un vincolo di natura prescrittiva e non immediatamente localizzativa; nella predetta Tabella, poi, è indicata la previsione di un corridoio di salvaguardia dell’opera di 40 metri per lato. […].
16.2 Con riferimento alle opere infrastrutturali per le quali non è previsto un vincolo di natura localizzativa, l’art. 12, comma 4 delle N.T.A. del P.T.C.P. stabilisce che “sino a che non sia approvato il progetto definitivo dell’opera, gli strumenti urbanistici devono prevedere idonee misure di tutela delle fasce laterali del tracciato previsto nel PTCP, per garantire la possibilità di apportare modifiche a tale tracciato, senza interferenze dovute a interventi edilizi sopravvenuti. Dette misure di tutela decadono automaticamente all’approvazione del progetto definitivo della strada, a cui il PTCP attribuisce efficacia conformativa della proprietà (…)”.
16.3 […]
16.4 Dal complesso della disciplina richiamata si ricava, pertanto, che il vincolo posto dal P.T.C.P. sub specie di “fascia di rispetto” dell’infrastruttura viaria – pur non avendo efficacia localizzativa in quanto correlato a una progettazione meramente preliminare e risultando conseguentemente inidoneo a conformare direttamente lo stato dei suoli in vista della loro acquisizione pubblica – ha comunque natura prescrittiva e “prevalente” sulla disciplina degli strumenti urbanistici locali che non prevedano le necessarie misure di salvaguardia dell’opera o contengano una disciplina non conforme a quella del Piano sovraordinato. Ciò significa, con riferimento al caso di specie, che la previsione del P.T.C.P. introduttiva della fascia di rispetto della Tangenziale, così come individuata e perimetrata nelle cartografie del Piano sovraordinato, ha mantenuto efficacia anche a fronte di una difforme disciplina di recepimento e, dunque, anche allorquando il P.G.T. del Comune di […] – come riconosciuto dalla stessa difesa dell’amministrazione – non ne ha correttamente riprodotto l’estensione. Tale vincolo, pertanto, pur non sottraendo alla proprietà privata la piena disponibilità del suolo o la possibilità di modificarlo, rappresenta un limite alle trasformazioni edilizie possibili, che devono essere tali da non compromettere la realizzabilità della futura infrastruttura.
16.5 […]
- Tanto chiarito, l’invocato art. 9 delle N.T.A. del Piano delle Regole del nuovo P.G.T. del Comune di […] stabilisce che “i Piani Attuativi e Programmi Integrati di Intervento approvati e stipulati prima dell’adozione del PGT mantengono efficacia fino alla scadenza temporale prevista in convenzione. Dopo tale data sugli immobili realizzati sono ammessi esclusivamente interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria mantenendo volumetrie, altezze ed eventuali allineamenti previsti nel piano attuativo che ne ha regolato l’attuazione, e sono attuabili secondo la propria specifica normativa. Fino alla completa attuazione degli interventi, valgono i parametri urbanistici ed edilizi e le destinazioni d’uso dello strumento urbanistico generale che li ha originati”.
In sostanza, la disposizione introduce una norma di salvaguardia nel passaggio dalla vecchia pianificazione alla nuova che fa salvi gli strumenti urbanistici esecutivi perfezionati, delineando un regime transitorio che cristallizza le soluzioni già approvate dall’amministrazione per tutta la durata della convenzione.
17.1 L’art. 9 delle N.T.A., tuttavia, non è applicabile alla fattispecie per cui è causa. Detta disposizione, infatti, in quanto espressione di una disciplina transitoria ed eccezionale, deve essere considerata di stretta interpretazione e non suscettibile di applicazione estensiva al di là delle ipotesi tassative ivi espressamente menzionate. La stessa non si attaglia quindi al caso in esame, in cui non si discute di Piani attuativi o di Programmi integrati di intervento, ma di un permesso di costruire convenzionato rilasciato dall’amministrazione comunale, cioè di un istituto diverso per natura e funzione rispetto alle ipotesi di pianificazione attuativa cui la norma si riferisce.
Come risulta testualmente dall’articolo 28 bis del D.P.R. n. 380/2001, la speciale previsione del Permesso di costruire convenzionato è applicabile ai casi in cui “le esigenze di urbanizzazione possano essere soddisfatte con una modalità semplificata”, laddove sia “necessaria la strutturazione di un rapporto giuridico tra la parte privata e l’amministrazione pubblica relativamente a profili collaterali al contenuto abilitativo del permesso di costruire”. Il che pone tale istituto su un piano diverso da quello della pianificazione attuativa, essendo quest’ultima direttamente finalizzata allo sviluppo urbanistico complessivo di un’ampia area e al governo del territorio, a prescindere dalla circostanza che le diverse funzioni cui tali strumenti rispondano richiedano in ogni caso la stipula di un atto convenzionale per la disciplina delle reciproche obbligazioni delle parti.
17.2 Peraltro, non va dimenticato che l’edificazione del Lotto 2 presuppone comunque l’ottenimento di un titolo edilizio a valle del permesso convenzionato n. […] – nella specie, la SCIA in discussione nella presente sede – il cui perfezionamento è ostacolato dalla presenza della fascia di rispetto della Tangenziale, vincolo riportato non solo nel P.T.C.P. sin dal 2007, ma anche correttamente riprodotto nel P.G.T. del Comune di […] tutt’oggi in vigore.
- Infine, neppure può condividersi la tesi della ricorrente secondo cui, per effetto dell’approvazione della convenzione urbanistica, sarebbe sorto in suo favore un vero e proprio diritto soggettivo all’edificazione, con la conseguente illegittimità dei provvedimenti con cui il Comune di […] pretenderebbe, esercitando il potere di pianificazione, di modificare l’assetto del territorio risultante dalla stipula del predetto accordo e di qualsivoglia misura di salvaguardia correlata alla viabilità del P.T.C.P., che avrebbe richiesto una norma tecnica ad hoc per neutralizzare gli effetti scaturenti dalla convenzione urbanistica, previa adozione di provvedimenti ai sensi dell’art 21 quinquies della Legge n. 241/1990 con i connessi obblighi risarcitori e di indennizzo.
Le argomentazioni della ricorrente, difatti, sono infondate per più ordini di ragioni.
18.1 Sotto un primo profilo, esse si scontrano con la natura propria del permesso di costruire, che, seppur convenzionato ai sensi dell’art. 28 bis del D.P.R. n. 380/2001, rimane sempre un atto amministrativo volto a legittimare l’attività edilizia nell’ordinamento pubblicistico, il quale regola il rapporto che in relazione a quell’attività si instaura tra l’autorità amministrativa che lo emette e il soggetto a favore del quale è emesso, senza tuttavia attribuire al suo titolare alcun diritto soggettivo all’edificazione alla stregua del diritto comune, né tantomeno una simile posizione può derivare dalla convenzione che accompagna il titolo edilizio.
Quest’ultima, infatti, non è funzionale – diversamente che per altre tipologie di convenzioni urbanistiche – all’individuazione di una completa regolamentazione pianificatoria relativa ad aree inedificate per le quali sia necessaria la predisposizione di uno strumento urbanistico attuativo. Al contrario, essa va a completare la disciplina del permesso di costruire cui accede come parte integrante, risultando idonea a porre obblighi e diritti in capo alle parti contraenti con riferimento a taluni contenuti “accessori” del titolo edilizio, quali sono, ad esempio, le modalità di versamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione, il reperimento e alla cessione delle aree a standard, la tempistica esecutiva dell’intervento costruttivo e delle eventuali urbanizzazioni, individuando in sede convenzionale una disciplina attuativa che la parte pubblica e quella privata stabiliscono di comune accordo.
18.2 Sotto un secondo profilo, evidenzia il Collegio che nel caso sub iudice non si discute dell’esecuzione di un intervento edilizio in diretta attuazione del permesso di costruire convenzionato n. […], ma piuttosto del diniego espresso dall’amministrazione sulla SCIA che ha ad oggetto tali opere. Detta segnalazione è stata invero presentata all’amministrazione sul presupposto che la realizzazione del progetto richiedesse un separato e ulteriore titolo edilizio a valle del suddetto permesso convenzionato, che precisasse nei contenuti la pretesa a costruire della ricorrente, su cui, come anzidetto, il Comune di […] ha espresso un motivato parere negativo.
18.3 L’ente locale, pertanto, non era e non è tenuto a rimuovere preventivamente in autotutela il permesso di costruire convenzionato – che, peraltro, costituisce titolo per la realizzazione dell’immobile sul Lotto 1, già completato – potendosi limitare a inibire la realizzazione di un progetto che, così come sviluppato e rappresentato nella SCIA in esame, contrasta con i preesistenti vincoli di P.T.C.T., ferma restando la possibilità per la parte ricorrente di valutare, ove possibile, una diversa localizzazione dell’intervento sul Lotto 2 e fatti salvi eventuali profili di responsabilità in capo all’amministrazione, che potrebbero in ipotesi essere fatti valere ove ne sussistessero i presupposti.
19., 20., 21. […]
- In conclusione, alla luce di quanto precede il ricorso è infondato e deve essere respinto.
- Sussistono valide ragioni, in considerazione della peculiarità e complessità della fattispecie, per compensare le spese di lite tra le parti.
