Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 1 ottobre 2024, n. 7888
PRINCIPIO DI DIRITTO
Secondo un notevole orientamento giurisprudenziale l’annullamento dell’atto di esclusione determinerebbe la caducazione automatica del provvedimento di aggiudicazione, senza che occorra una impugnazione espressa.
L’illegittimità dell’esclusione, acclarata con l’annullamento, produce solo un effetto viziante dell’aggiudicazione, che pertanto deve essere espressamente impugnata, se si voglia evitare l’improcedibilità del ricorso contro l’esclusione.
Pertanto, l’omessa impugnazione dell’aggiudicazione comporta l’improcedibilità, per il sopravvenuto difetto di interesse, della domanda di annullamento del provvedimento di esclusione; e conseguentemente la inammissibilità dell’appello nella parte in cui impugna la sentenza che ha respinto detto ricorso.
È pur vero che le difformità dell’offerta rispetto al contenuto essenziale prescritto dal bando di gara comporta l’esclusione anche in assenza di una espressa previsione in tal senso della lex specialis di gara, collocandosi tali ipotesi al di fuori del campo di applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (la cui violazione è sanzionata da nullità: art. 83, comma 8, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016). Nondimeno, in questo come negli altri casi in cui una norma di rango legislativo attribuisca all’amministrazione la possibilità di indicare nel bando determinate prescrizioni il cui inadempimento porti all’esclusione dalla procedura di gara, l’applicazione non può sottrarsi al rispetto dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità che impediscono che si disponga l’automatica esclusione dalla procedura per ragioni puramente formalistiche.
TESTO RILEVANTE DELLA PRONUNCIA
- Con l’appello in trattazione, la società … e Figlio s.r.l. chiede la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, 30 gennaio 2024, n. 55, che ha respinto il ricorso proposto dalla medesima società per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara, indetta dal Provveditorato interregionale alle opere pubbliche per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna per l’affidamento dei lavori di recupero e consolidamento del complesso conventuale di San Bernardino in L’Aquila.
- L’esclusione è stata motivata con la difformità rispetto a quanto previsto dal bando di gara (punto 16, relativo al contenuto della busta “C” – offerta economica) di uno degli allegati dell’offerta presentata dalla società … e Figlio s.r.l., ossia l’elenco prezzi delle opere migliorative del progetto posto a base di gara). Come risulta dalla sentenza impugnata, nell’elenco prezzi – dal numero 59 al numero 68 dell’ordine delle tariffe relative alle migliorie proposte – la società offerente ha indicato un prezzo unitario, riferito al sovrapprezzo dei materiali e delle prestazioni oltre che all’esecuzione di indagini di vario genere, pari a zero.
- Secondo il primo giudice, sul presupposto che il citato punto 16 del bando di gara avrebbe previsto, a pena di esclusione, che l’allegato denominato “elenco prezzi” dovesse riportare i prezzi delle lavorazioni aggiuntive “nella loro reale entità”, ha ritenuto che la società avesse presentato «un’offerta economica incompleta, siccome carente di un elemento (il prezzo reale o di mercato delle lavorazioni aggiuntive), la cui indicazione è testualmente prevista dalla lex specialis a pena di esclusione».
- . La società … e Figlio, rimasta soccombente, ha proposto appello riproponendo i motivi di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.
- Si è costituito in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, eccependo, in via preliminare, l’improcedibilità del ricorso di primo grado, posto che, nelle more dell’appello, è stato adottato il provvedimento di aggiudicazione (datato 19 gennaio 2024) in favore di Edilfrair Costruzioni Generali S.p.A., che non sarebbe stato impugnato dall’odierna appellante. Nel merito, conclude per il rigetto dell’appello.
- Resiste in giudizio anche la società Edilfrair Costruzioni Generali S.p.A., la quale – oltre a eccepire improcedibilità del ricorso di primo grado per l’omessa impugnazione della determinazione di aggiudicazione definitiva, e quindi l’inammissibilità dell’appello – conclude per la reiezione dell’appello nel merito.
- All’udienza del 26 settembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.
- In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di improcedibilità del ricorso di primo grado sollevata dalle parti appellate a seguito dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione, non impugnato dall’appellante (già ricorrente in primo grado).
- 1. Con la memoria depositata in vista dell’udienza, l’appellante sostiene che nel ricorso di primo grado l’impugnazione è stata espressamente estesa anche all’aggiudicazione e al contratto eventualmente stipulato.
8.2. Con la medesima memoria, l’appellante chiede l’accertamento della illegittimità del provvedimento di esclusione, allegando l’interesse ai fini risarcitori ai sensi dell’art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo.
8.3. I due argomenti dell’appellante non sono condivisibili. In primo luogo, va rilevato, in linea di fatto, che al tempo in cui la società ha notificato il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado l’aggiudicazione (di cui al provvedimento del 19 gennaio 2024) non era stata ancora adottata, per cui non può ritenersi impugnato un provvedimento non ancora venuto ad esistenza.
8.4. Sulla seconda questione, la giurisprudenza – soprattutto nelle procedure in cui l’aggiudicazione è disposta con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, come nel caso di specie – è orientata nel senso che l’aggiudicazione sopravvenuta deve essere espressamente impugnata (per tutte si veda Consiglio di Stato, sez. V, 28 marzo 2023, n. 2098; sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696) essendo il frutto di valutazioni nuove e autonome che recidono il nesso di presupposizione univoco con il provvedimento di esclusione (che secondo una certa ricostruzione giustificherebbe, nell’ipotesi di annullamento dell’atto di esclusione, la conseguenza della automatica caducazione dell’aggiudicazione).
8.5. A quanto osservato sul piano sostanziale, ossia degli effetti prodotti dai diversi atti connessi, vanno aggiunte le considerazioni di natura processuale, concernenti in specie la tutela del diritto di difesa del controinteressato, posto che nel giudizio avverso l’esclusione non sono contemplati controinteressati necessari, quale è il terzo aggiudicatario; con la conseguenza che la sentenza di annullamento del bando estenderebbe i suoi effetti di eliminazione (mediante il meccanismo dell’effetto caducante) anche nei riguardi di un atto da cui deriva la situazione di vantaggio di un soggetto (l’aggiudicatario) che non è stato messo in condizioni di poter partecipare al giudizio (e che sarebbe costretto a proporre opposizione di terzo contro la sentenza di annullamento, per cercare di conservare il bene della vita conseguito con l’aggiudicazione).
- Come anticipato, l’appellante chiede l’accertamento mero della illegittimità dell’atto di esclusione, ai sensi dell’art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo.
9.1. Con memoria del 13 settembre 2024, l’appellata eccepisce l’inammissibilità della domanda di accertamento della illegittimità sia perché, non essendo stata proposta nel giudizio di primo grado (nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a. come individuati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 13 luglio 2022, n. 8), essa integrerebbe un inammissibile mutamento della domanda, non consentito in appello; sia perché in tale modo l’appellante pretenderebbe di poter calibrare la domanda di risarcimento del danno (riducendola, a questo punto, alla mera perdita di chance) senza aver coltivato l’interesse essenziale al bene della vita mediante l’impugnazione della sopravvenuta aggiudicazione.
9.2. Le eccezioni vanno respinte.
9.3. La prima non tiene conto che la introduzione nel giudizio di appello della domanda di accertamento della illegittimità ai sensi del citato art. 34, comma 3, è espressamente consentita dall’art. 104, primo comma, del codice del processo amministrativo. Nel caso di specie, inoltre, la domanda è stata proposta con memoria ai sensi dell’art. 73, e quindi in conformità ai principi dettati dalla richiamata pronuncia dell’Adunanza plenaria.
9.4. Quanto alla seconda obiezione, più che infondata, appare allo stato irrilevante. L’appellata, infatti, solleva la questione della spettanza del bene della vita (identificati nell’aggiudicazione e nel contratto), al cui accertamento positivo sarebbe subordinato anche il riconoscimento dei danni cagionati dalla illegittimità dell’attività provvedimentale; questione che, tuttavia, non può essere oggetto di questo giudizio, che riguarda esclusivamente l’accertamento di uno degli elementi costitutivi della complessa fattispecie di responsabilità extracontrattuale dell’amministrazione, ossia la illegittimità del provvedimento dai cui effetti deriverebbe il danno. Gli ulteriori elementi di fattispecie (spettanza del bene della vita, nesso di causalità ed eventualmente l’imputabilità a titolo di dolo o colpa) dovranno essere accertati nell’autonomo giudizio di risarcimento del danno che l’appellante vorrà proporre in futuro.
9.5. Nel merito, l’appello è fondato nella parte in cui critica la sentenza per aver ritenuto che l’offerta della società … e Figlio s.r.l. fosse difforme dal bando di gara e quindi da escludere.
9.6. Come riferito in fatto, il paragrafo 16 del bando di gara (relativo al contenuto della busta “C” – offerta economica) prescriveva, a pena di esclusione, che l’allegato all’offerta costituito dall’elenco prezzi delle opere migliorative proposte dall’offerente dovesse riportare i prezzi delle lavorazioni aggiuntive quantificati nella loro “reale entità”, successivamente riportati a zero nel computo metrico estimativo.
9.7. Non è contestato che l’elenco prezzi delle migliorie offerte dall’impresa … e Figlio indicava per alcune voci un importo pari a zero. Tuttavia, la sola omissione della valorizzazione di alcune voci di prezzo (peraltro riguardanti solo opere migliorative del progetto a base di gara) non legittima l’automatica esclusione dell’offerta.
- In conclusione, l’appello va in parte dichiarato inammissibile e nel resto va accolto; e, in parziale riforma della sentenza impugnata, va dichiarata la illegittimità del provvedimento di esclusione impugnato col ricorso di primo grado.
- Le spese giudiziali del doppio grado vanno integralmente compensate tra le parti, data la reciproca soccombenza.
