*Processo – Gare – Esclusione di RTI, affidamento legittimo, revoca della gara, buona fede, onere di diligente impugnazione e nesso di causalità

Consiglio di Stato, Sez.VI , sentenza 17 dicembre 2024 n. 10147

PRINCIPIO DI DIRITTO

Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.

TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE

1. Con determinazione […] del 13.11.2013 il direttore del Comprensorio Sanitario di Brunico approvava il progetto esecutivo dei lavori aventi ad oggetto “ampliamento e ristrutturazione dell’Ospedale di Brunico” e successivamente, […], incaricava l’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture della Provincia Autonoma di Bolzano (ACP) di indire la relativa gara d’appalto;

1.1. In data 19.8.2014 l’ACP, pubblicava il bando per l’affidamento dei lavori. Al termine della procedura di gara si classificava al primo posto in graduatoria il RTI Unionbau S.r.l. Al secondo posto si classificava il RTI composto dalla mandataria capogruppo Oberosler cav. Pietro S.r.l. e dalle società mandanti, Gasser Markus S.r.l., Schmidhammer S.r.l., Leitner Electro S.r.l. e Grisenti S.r.l.;

2 . Con ricorso (sub RG n. 247/2015) al Trga di Bolzano, il RTI Oberosler ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione e l’assegnazione dell’appalto in proprio favore;

2.1 […] il Trga accoglieva il ricorso e rigettava il ricorso incidentale […].; per l’effetto, annullava gli atti impugnati e disponeva l’aggiudicazione dell’appalto in favore del RTI Oberosler […] S.p.A., “fatta salva la verifica da parte dell’Amministrazione resistente circa la sussistenza dei requisiti in capo al medesimo”;

Tale decisione era confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1084/2018;

3. In data 21.10.2017 Oberosler depositava dinanzi alla Sezione Fallimentare del Tribunale di Bolzano ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato con riserva ex art. 161 comma 6 L. Fall.;

3.1. Per tale motivo, con provvedimento del 2.8.2018, il RTI Oberosler veniva escluso dalla gara ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a) del D.lgs. n. 163/2006;

3.2 . Con provvedimento del 16.10.2018, adottato in conformità alla determinazione del 19.9.2018 del direttore del Comprensorio sanitario di Brunico, il direttore dell’ACP disponeva la revoca della procedura di gara;

4. Con ricorso […] avanti il Trga di Bolzano, il RTI Oberosler impugnava il provvedimento di esclusione dalla gara;

4.1.Tale giudizio si estingueva a seguito dell’atto di rinuncia depositato in data 14.11.2018 […];

5. Schmidhammer, Leitner Electro, Grisenti e Gasser Markus proponevano ulteriore ricorso al Trga di Bolzano per la condanna, ex art. 30, comma 2, c.p.a. e ai sensi degli artt. 1337 e 2043 c.c. al risarcimento dei danni asseritamente patiti e derivanti “dall’illegittimità e dalla scorrettezza del comportamento assunto dalle Amministrazioni resistenti che con determinazione n. 2018 – D5 – 000194 del 19.9.2018, prima, e con provvedimento del 16.10.2018, dopo, hanno determinato e disposto la revoca del bando e della procedura di gara ad oggetto l’ampliamento e la ristrutturazione dell’Ospedale di Brunico”;
6. Il Giudice adito, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso;
7. Avverso tale pronuncia ha proposto appello l’originaria parte ricorrente, […];
8. L’appello è infondato;

8.1. La prospettazione di parte appellante si regge sull’assunto per cui sebbene “già dal 2015/2016” l’Azienda sanitaria e l’ACP si fossero rese conto della non attualità del progetto esecutivo, tali amministrazioni, nel periodo di tempo trascorso per revocare la gara in questione, avrebbero ugualmente manifestato continuo interesse all’inizio dei lavori, così ingenerando un legittimo affidamento nelle ricorrenti, che hanno speso risorse economiche ed organizzative ai fini della partecipazione alla gara;

8.2 . L’Adunanza plenaria 4 maggio 2018, n. 5, nell’affrontare la tematica, ha affermato che, perché si possa configurare la responsabilità precontrattuale nelle procedure di gara riguardanti gli appalti pubblici, devono verificarsi le seguenti condizioni:

1. a) il privato deve dimostrare la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose);
2. b) l’affidamento incolpevole deve risultare leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
3. c) l’oggettiva violazione dei doveri di correttezza deve essere soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
4. d) il privato deve provare sia il danno – evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno – conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione;
5. L’intera prospettazione di cui all’atto di appello trascura di considerare che la revoca della procedura – oltre che sulla sopravvenuta obsolescenza del progetto, […] – si giustifica anche in ragione dell’esclusione del RTI Oberosler (preceduta dall’esclusione dell’originario vincitore della competizione RTI Unionbau);

[…];

9.1. L’affidamento di cui l’appellante lamenta la lesione si basa sull’errato presupposto che alla stessa sarebbe potuta spettare l’aggiudicazione dell’appalto. Tuttavia, anche in base alla decisione di questo Consiglio del 20.02.2018, tale esito era sottoposto alla condizione della verifica dei requisiti di partecipazione in capo al raggruppamento;

9.2. E’ pacifico e neppure l’appellante contesta che tali requisiti erano venuti meno, con la conseguenza che la stessa non avrebbe mai potuto conseguire l’aggiudicazione della gara, a prescindere da ogni considerazione circa la dedotta obsolescenza del progetto che avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a determinarsi diversamente;

9.3. Invero, l’intervenuta esclusione del RTI Oberosler preclude la possibilità di ravvisare una situazione di legittimo affidamento da parte degli appellanti, dovendosi per l’effetto escludere, sulla scorta dei principi affermati dalla giurisprudenza citata, l’eventualità del ristoro economico richiesto (cfr. anche art. 1338 c.c. e al riguardo Cass. civ. n. 16508/2004: “La responsabilità ex art. 1338 c.c., che costituisce una specificazione della responsabilità precontrattuale di cui all’articolo precedente, presuppone non solo la colpa di una parte nell’ignorare la causa di invalidità del contratto, ma anche la mancanza di colpa dell’altra parte nel confidare nella sua validità”);

9.4. Al riguardo, risulta infatti cruciale il dato per cui il RTI Oberosler, per fatto allo stesso imputabile, non avrebbe mai potuto essere l’esecutore dell’appalto, né aggiudicarsi la gara, essendone stata disposta l’esclusione, per essere venuti meno i requisiti soggettivi di partecipazione. Va anche rimarcato come il provvedimento di esclusione si sia consolidato a seguito della rinuncia al relativo ricorso;

9.5. Tale aspetto, ostativo all’aggiudicazione nonostante l’esito positivo dei giudizi avverso l’aggiudicazione originaria al RTI rivale, sul piano oggettivo esclude che parte appellante potesse aggiudicarsi l’appalto, non essendo pertanto configurabile alcun affidamento legittimo tutelabile, dal momento che tale circostanza è riconducibile ad un fattore interno della compagine ricorrente e non certo all’amministrazione;

9.6. Invero, la situazione di difficoltà in cui versava l’impresa mandataria Oberosler Cav. Pietro avrebbe dovuto ritenersi nota anche alle mandanti ed erano altrettanto conoscibili le conseguenze che tale situazione avrebbe potuto avere – come di fatto ha avuto – sull’intero raggruppamento in sede di verifica sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione;

9.7. Più in generale, va ricordato che nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa;

9.8. Da un altro punto di vista, alla luce delle considerazioni che precedono, va rilevato che i danni che l’appellante afferma di aver subito per la partecipazione alla gara a causa della condotta scorretta dell’amministrazione, li avrebbe comunque subiti nel momento in cui ne è stata disposta l’esclusione della gara;

9.9. In riferimento a tale circostanza, anche a voler prescindere dalla conoscibilità della situazione dell’impresa mandataria da parte delle altre componenti del RTI, resta il fatto, già evidenziato, della totale e completa estraneità dell’amministrazione rispetto a tale fatto;

9.10. Non è pertanto possibile riconoscere alcuna responsabilità risarcitoria in capo all’amministrazione, dal momento che le appellanti, indipendentemente da ogni valutazione sull’attualità e fattibilità del progetto, non avrebbe potuto comunque aggiudicarsi la gara; per altro verso, i danni asseritamente subiti da parte appellante trovano il loro antecedente causale nella mancanza dei requisiti di partecipazione alla competizione, con conseguente esclusione dalla stessa, non potendosi pertanto ascriverne la responsabilità all’amministrazione (cfr. art. 1227, comma 1, c.c);

9.11. Ad ulteriore conforto delle conclusioni innanzi rassegnate, va inoltre ricordato che il RTI Oberosler è stato escluso dalla procedura di gara per carenza dei requisiti e, dopo aver impugnato il provvedimento di esclusione, ha rinunciato al ricorso ed alle relative pretese, con conseguente estinzione del giudizio e della possibilità di coltivare il proprio interesse all’aggiudicazione dell’appalto;

9.12. Le appellanti non hanno neppure impugnato il provvedimento di revoca della gara, manifestando così in modo evidente di non perseguire alcun interesse alla stipula del contratto. Ne deriva come questo non possa assumere la veste del vantaggio al quale tendeva l’affidamento asseritamente leso delle appellanti. Deve anzi ritenersi che la condotta processuale delle parti confermi l’assenza di una effettiva situazione di affidamento tutelabile in capo alle stesse;

9.13. In un’altra prospettiva, seppur la domanda di parte ricorrente presupponga un comportamento illecito, piuttosto che un atto illegittimo, tali circostanze – rinuncia al ricorso avverso il provvedimento di esclusione e mancata impugnazione del provvedimento di revoca – non consentono comunque di poter apprezzare favorevolmente la posizione di parte appellante che non si è diligentemente adoperata, attraverso il tempestivo esperimento degli esistenti mezzi di tutela, al fine di evitare il prodursi dei lamentati danni, così come disposto dall’art. 30, comma 3, c.p.a., nonché dall’art. 1227, comma 2, c.c.;

9.14. Al riguardo, giova ricordare l’arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 3 del 2011) che ha chiarito che l’art. 30, comma 3, cod. proc. amm., nel prevedere che nel determinare il risarcimento, “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza;

10 . Per le ragioni esposte l’appello va respinto […].