Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza 7 gennaio 2025 n. 48
QUESTIONE RIMESSA
Va rimessa all’Adunanza Plenaria la questione se l’omesso versamento del contributo ANAC entro i termini di partecipazione ad una procedura pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture determini l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se, specularmente, tale carenza configuri solo irregolarità essenziale sanabile mediante il soccorso istruttorio previa declaratoria di nullità parziale delle eventuali clausole della lex specialis che, in senso difforme, contemplino l’esclusione del concorrente.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
1. – La vexata questio su cui verte il presente gravame consiste, in via di estrema sintesi, nella dibattuta valenza escludente del mancato pagamento entro il termine di partecipazione alla procedura di gara del contributo dovuto dagli operatori economici all’ANAC in forza dell’art. 1, co. 67, della legge n. 266/2005 e nella conseguente insanabilità di tale omissione per via di soccorso istruttorio: la questione ha notoriamente dato luogo ad un contrasto giurisprudenziale tra diverse Sezioni di questo Consiglio di tal ché si rende necessario, ai fini del decidere, deferire la risoluzione della questione ermeneutica all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato exart. 99, co. 1 cod. proc. amm..
2. – Ai fini di un inquadramento generale del contrasto ermeneutico, mette conto di evidenziare che la disposizione di rango primario al centro dell’attenzione – l’art. 1, co. 67, legge n. 266/2005 – stabilisce “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” senza ancorare tuttavia tale condizione preclusiva ad un dies ad quemperentorio.
2.1. – Il Disciplinare della gara per cui è causa, all’art. 12 “Pagamento del contributo a favore dell’ANAC”, stabilisce che “[i] concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione secondo le modalità di cui alla delibera ANAC da ultimo vigente pubblicata sul sito dell’ANAC nella sezione “Contributi in sede di gara” e allegano la ricevuta ai documenti di gara. L’importo del contributo è indicato nell’Allegato 1A “Dettaglio della fornitura” colonna “Importo contributo ANAC”. In caso di mancata presentazione della ricevuta la stazione appaltante accerta il pagamento mediante consultazione del sistema AVCpass. Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della Legge n. 266/2005”.
3. – I due orientamenti interpretativi che si sono delineati in seno alla giurisprudenza del Consiglio di Stato approdano ad esiti applicativi diametralmente opposti pur prendendo le mosse dal medesimo dato positivo: il primo indirizzo, che può definirsi sinteticamente rigorista, assume che il mancato pagamento del contributo ANAC entro il termine per la presentazione delle offerte implichi l’esclusione del concorrente e non sia passibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio, esperibile solo rispetto alla produzione tardiva della attestazione di pagamento; per converso, l’indirizzo opposto, sintetizzabile come permissivista, ammette l’esperibilità del soccorso istruttorio rispetto all’omesso pagamento annettendo carattere perentorio al termine di regolarizzazione fissato proprio in sede di soccorso e assumendo la nullità parziale delle eventuali clausole escludenti di segno contrario recate dalla lex specialis.
4. – Questi gli argomenti ermeneutici addotti a sostegno della tesi rigorista.
4.1. – Primeggia innanzitutto l’argomento letterale che pone l’accento sul tenore testuale dell’art. 1, co. 67, della l. n. 266 del 2005 alla stregua del quale il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell’offerta” di tal ché la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge (Cons. Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572; nello stesso senso, Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2020, n. 746; Cons. Stato, sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3288; da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 25 luglio 2023, n. 7252; Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9186).
Secondo tale indirizzo, a nulla rileverebbe l’obiezione sistematica secondo la quale tale condizione di ammissibilità sia stata espressamente prevista solo nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche giacché la previsione di rango primario è stata dettata quando la sfera di attribuzioni dell’Autorità di vigilanza, istituita con l’art. 4 della legge n. 109 del 1994 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), era limitata al settore delle opere pubbliche (“Autorità di vigilanza sui lavori pubblici”). Solo con l’art. 6, co. 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) la competenza dell’Autorità è stata estesa a tutti i contratti pubblici (“Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”), e il legislatore, con gli artt. 6, co. 7, e 8, co. 12, del suddetto d.lgs., nel richiamare espressamente l’art. 1, co. 67, della legge n. 266 del 2005, ha inteso estendere implicitamente l’applicazione dell’obbligo di pagamento del contributo per tutti i contratti pubblici. Tale obbligo è stato, infine, confermato dall’art. 213, co. 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), relativamente all’attuale Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), in capo alla quale, secondo le previsioni dell’art. 19 del d.l. n. 90 del 2014, convertito nella legge n. 114 del 2014 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), sono confluiti i compiti e le funzioni della soppressa Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2020, n. 746).
Il disposto di legge è stato poi così interpretato e applicato, inter alia, dalle delibere ANAC n. 1377 del 21 dicembre 2016 e n. 1300 del 20 dicembre 2017 (v. art. 3, co. 2) e, più in particolare, dal Bando tipo n. 1, approvato giusta delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, in cui si esclude il soccorso istruttorio in relazione al pagamento del contributo.
4.2. – L’ulteriore approfondimento giurisprudenziale compiuto nel solco di questo indirizzo ha evidenziato altresì che risulterebbe fuori fuoco il riferimento all’istituto del soccorso istruttorio in relazione al versamento in sé del contributo, proprio perché tale soccorso non può valere a elidere una ragione d’esclusione (rectius, il mancato avveramento d’una condizione d’ammissibilità entro il termine prescritto) già verificatasi. D’altra parte, il soccorso istruttorio consente a norma dell’art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50 del 2016, ratione temporis vigente, di sanare “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, nonché la “mancanza, incompletezza e […] ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”; si porrebbe evidentemente al di fuori di tale perimetro il compimento ex novo di un atto (in specie, un versamento) dovuto quale “condizione di ammissibilità” prevista dalla legge e fatta propria della lex specialis: non si consentirebbe infatti, in tal modo, di sanare una carenza formale o una irregolarità, men che meno documentale, bensì di compiere un atto nuovo, peraltro già necessitato ed elevato dalla legge a condizione di ammissibilità dell’offerta (v. Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9186).
Per completezza, questo indirizzo applicativo ha rimarcato che, in tale contesto, il soccorso istruttorio è stato ammesso – nel solco dei principi affermati dalla Corte di Giustizia (cfr. CGUE, 2 giugno 2016, C-27/15 (Pippo Pizzo)) – allorché la causa escludente (o lo stesso obbligo di versamento) non risultava chiaramente evincibile per non essere riportata nella lex specialis (Cons. Stato, n. 5370 del 2020; Cons. Stato, n. 2386 del 2018), e cioè per porre rimedio alla situazione d’incertezza ingenerata sugli operatori a fronte della ritenuta non perfetta chiarezza dei loro obblighi.
4.3. – A questi argomenti si è anche affiancato un argomento di indole organizzativo-finanziaria incentrato sulla constatazione che il contributo ANAC è la risorsa sulla quale l’Autorità deve poter contare, come per legge, per la “copertura dei costi relativi al proprio funzionamento”, e quindi nella sostanza per continuare ad esistere e ad operare. Del tutto ragionevole, quindi, sarebbe ritenere che la legge abbia previsto l’inammissibilità dell’offerta presentata senza pagare il contributo per sanzionare non il semplice mancato pagamento, ma il mancato pagamento tempestivo, dato che per coprire i costi gli incassi devono seguirli con regolarità. Inoltre, ha rimarcato questo indirizzo pretorio che, sotto il profilo logico, ammettere nel caso in esame il soccorso istruttorio significherebbe in potenza costringere le stazioni appaltanti ad un’attività di accertamento e di recupero del dovuto molto onerosa ed incerta nei tempi e negli esiti, che come tale metterebbe a rischio la copertura dei costi dell’ANAC che invece si intende garantire (cfr. Cons. Stato, n. 7252 del 2023).
5. – Mutatis mutandis, gli argomenti a favore della tesi permissivista si collocano su una traiettoria argomentativa perfettamente speculare e antitetica.
5.1. – Sul versante dell’interpretazione letterale, questo orientamento ha sostenuto che il dato testuale dell’art. 1, co. 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175; Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022).
Ha addotto a suffragio della tesi anche il parallelismo sistematico sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o della cauzione provvisoria (ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019).
5.2. – In tale prospettiva ermeneutica, l’indirizzo pretorio ha ritenuto che l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi dell’art. 83, co. 9, del codice dei contratti pubblici, ratione temporis applicabile, e dell’art. 56, co. 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 (a mente del quale: «3. Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza») – per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale” della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2023, n. 8198).
5.3. – Da tali assunti siffatta giurisprudenza ha tratto come ulteriore corollario che le eventuali clausole di lex specialis recanti la comminatoria di esclusione per l’omesso pagamento del contributo ANAC risulterebbero eccedenti il novero di quelle tassativamente previste ex lege e, conseguentemente, sarebbero colpite da nullità parziale e dovrebbero intendersi come “non apposte” a tutti gli effetti di legge, quindi improduttive di effetti e tamquam non essent senza onere di tempestiva impugnativa, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione (v. Cons. Stato, Ad. Pl., n. 22/2020).
6. – Ricostruite nei termini che precedono le contrapposte tesi ermeneutiche e gli argomenti rispettivamente addotti in sede di esegesi della disposizione dibattuta, il Collegio ritiene di aderire al secondo indirizzo giusta il quale il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può avvenire comunque tardivamente ed è sanabile con il soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta che si sottrae, per l’effetto, alle preclusioni di cui all’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis.
6.1. – Prendendo le mosse dal dato letterale, il Collegio osserva che il tenore testuale dell’art. 1, co. 67, della legge n. 266 del 2005 non esplicita la valenza escludente dell’omissione contributiva, bensì si limita a definire il previo pagamento del contributo quale “condizione di ammissibilità dell’offerta” senza ulteriori specificazioni sul termine ultimo di adempimento, che ben potrebbe essere successivo al termine di presentazione delle offerte ed avvenire entro la valutazione delle stesse (“l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”).
Del resto, la scelta lessicale adottata dal legislatore nel senso di qualificare questo adempimento contributivo alla stregua di condizione, e non già di requisito, dell’offerta evoca il noto meccanismo civilistico della retroattività della condizione a norma dell’art. 1360 cod. civ. che consente appunto di far retroagire gli effetti dell’avveramento della condizione al tempo in cui, mutatis mutandis, è stata presentata l’offerta.
6.2. – Anche l’interpretazione offerta dalla prassi amministrativa ha offerto non trascurabile supporto a questa esegesi: diversamente dalla posizione originariamente assunta nel Bando tipo n. 1 approvato giusta delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, in cui escludeva il soccorso istruttorio in relazione al pagamento del contributo, ANAC si è di recente uniformata all’orientamento più permissivo, in specie con l’approvazione del (nuovo) Bando tipo n. 1 di cui alla delibera n. 309 del 27 giugno 2023, nel quale espone che “In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”. A scanso di ogni dubbio applicativo, nella relazione illustrativa al Bando tipo l’Autorità puntualizza che “con una previsione innovativa e conforme agli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175), nel disciplinare è chiarito che il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta, così come previsto dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005. È specificato, altresì, che l’avvenuto pagamento è verificato mediante il FVOE e che il mancato pagamento è sanabile mediante soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile” (v. Nota illustrativa, pag. 24).
Al riguardo, non può spostare in modo decisivo i termini della questione la FAQ pubblicata sulla specifica sezione del portale ANAC dedicata al Bando-tipo, di segno chiaramente contrario a questo indirizzo applicativo, atteso che essa non riveste lo stesso rango formale dei documenti adottati con la delibera dell’Autorità (lo schema di Bando tipo e tutti gli allegati sono stati adottati e pubblicati con la delibera n. 309 del 27 giugno 2023).
6.3. – In più, ad una disamina attenta all’ontologia dei fatti e degli atti giuridici, la carenza del contributo in esame non inerisce strettamente al contenuto tecnico-economico dell’offerta, bensì attiene ad un elemento estrinseco con effetto condizionante di tal ché appare applicabile legittimamente il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. 50/2016, ratione temporis applicabile, con particolare riguardo alla fattispecie di “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”. In particolare, l’omesso pagamento del contributo ANAC si profila sussumibile nella nozione di irregolarità essenziale, stante la definizione normativa di condizione di ammissibilità dell’offerta.
Dipoi, l’esperibilità del soccorso istruttorio si pone in piena sintonia con una interpretazione eurounitariamente orientata della disposizione volta a privilegiare il favor partecipationis e l’apertura proconcorrenziale delle procedure evidenziali, per cui la regolarizzazione del versamento ANAC può sì condizionare l’ammissione dell’offerta alla valutazione della stazione appaltante senza necessità di comminatorie drastiche di esclusione al di fuori del meccanismo di soccorso istruttorio.
Corrobora vieppiù la posizione favorevole al soccorso istruttorio il parallelismo tracciabile a livello sistematico, sulla base del comune principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche – introdotto dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, poi ripreso dall’art. 83, co. 8 d.lgs. 50/2016 e poi dall’art. 10 d.lgs. 36/2023 – con la fattispecie della cauzione provvisoria la cui omissione o presentazione in misura di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione, trattandosi di irregolarità sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764; Cons. Stato, sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528; Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2016, n. 1033; Cons. Stato, sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3198; Cons. Stato, Sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138).
6.4. – Non possono trovare la condivisione del Collegio neanche le preoccupazioni espresse dall’ANAC, circa il paventato rischio di mettere a repentaglio l’equilibrio finanziario e di bilancio dell’Autorità “in quanto alcuni operatori economici potrebbero evitare il pagamento ed effettuarlo solo se e quando risultati aggiudicatari, creando così un corto circuito viziato a danno dell’Autorità”.
Orbene, è ben noto al Collegio che la disposizione in esame si inscriveva nella cornice della legge finanziaria per l’anno 2006 e mirava espressamente ad assicurare la copertura finanziaria dei costi relativi al funzionamento della neo-istituita Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, dotata di autonomia organizzativa e finanziaria: ne consegue che la ratio legis della norma è squisitamente contabilistico-finanziaria, indi ogni percorso ermeneutico non può disinteressarsi degli impatti sul perseguimento dell’obiettivo di compliance contributiva.
Nondimeno, la prospettazione esegetica che si propugna in questa sede – vale a dire ammettere l’adempimento tardivo del contributo ANAC entro il termine fissato dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio – non frustra l’obiettivo di regolarità dei flussi contributivi affluenti all’entrata del bilancio dell’Autorità giacché l’eventuale omissione del pagamento sarebbe riscontrata ben prima della valutazione delle offerte e della formazione della graduatoria (momento in cui potrebbe insorgere l’affievolimento dell’interesse dei concorrenti alla tempestiva regolarizzazione), e segnatamente in sede di verifica della documentazione amministrativa delle offerte stesse (come regolata dal punto 19 del Disciplinare nella fattispecie in esame).
Conseguentemente, non si arrecherebbe alcun detrimento alla regolarità dei flussi contributivi destinati alle casse dell’Autorità, i quali sconterebbero, a tutto concedere, un lieve slittamento temporale dal termine di presentazione delle offerte a quello dell’assolvimento dell’eventuale soccorso istruttorio: in definitiva, non vi è luogo per discorrere di un paventato “cortocircuito” in danno delle finanze dell’Autorità, restando, come appena visto, del tutto integre le sue ragioni finanziarie.
6.5. – Militano a sostegno della esegesi più permissiva anche indici di carattere prospettico-evolutivo rivenienti dall’evoluzione del formante positivo in quanto la disciplina recata dal nuovo codice dei contratti pubblici – il decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, beninteso non applicabile al caso di specie – è chiaramente orientata nel senso di arginare la tesi rigorista propugnata dalla difesa dell’Autorità, vuoi in virtù dell’enunciazione generale del principio di tassatività delle cause di esclusione all’art. 10 (“espressamente definite dal codice”), vuoi per il principio del risultato (v. art. 1) – il cui primato assiologico è icasticamente enfatizzato dalla collocazione topografica oltre che dalla chiara enunciazione dell’art. 4 – principio che nel caso di specie sarebbe patentemente vulnerato essendo AB Medica l’unico partecipante rimasto in gara nel lotto 42.
6.6. – Da ultimo, il corollario applicativo dell’affermazione della regolarizzabilità dell’omissione del contributo ANAC va ravvisato nell’insanabile contrasto della previsione di lex specialis eventualmente difforme, come nella fattispecie in esame (v. art. 12 disciplinare), con il principio di tassatività delle cause di esclusione tale per cui si deve far luogo alla declaratoria di nullità parziale di tale clausola ritenendola come non apposta e improduttiva di effetti in ossequio all’indirizzo nomofilattico tracciato dall’Adunanza plenaria con la pronuncia n. 22 del 2020.
7. – Tracciate nei termini che seguono le coordinate ermeneutiche di inquadramento della vexata quaestioe della soluzione esegetica sommessamente sposata dal Collegio, alla luce dell’obiettivo contrasto giurisprudenziale la presente controversia deve essere conclusivamente deferita, ai sensi dell’art. 99, co. 1, cod. proc. amm., all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato che dovrà in particolare pronunciarsi sulla seguente questione di diritto: “se l’omesso versamento del contributo ANAC entro i termini di partecipazione ad una procedura pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture determini l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se, specularmente, tale carenza configuri solo irregolarità essenziale sanabile mediante il soccorso istruttorio previa declaratoria di nullità parziale delle eventuali clausole della lex specialis che, in senso difforme, contemplino l’esclusione del concorrente”.
8. – Il Collegio rimette all’Adunanza Plenaria la decisione sull’intera controversia, salve le successive determinazioni del Supremo consesso sul prosieguo del giudizio anche ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a..
