<p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Gare – Immediata impugnabilità dell’atto di nomina del promotore nei contratti di project financing </strong></p> <p style="text-align: justify;">Nel pronunciarsi riguardo al tema sopra elencato il Consiglio di Stato ha prioritariamente esaminato il secondo motivo di appello, afferente la ricevibilità (ammissibilità) del ricorso.</p> <p style="text-align: justify;">L’appellante nel suddetto motivo censurava la sentenza nella parte in cui aveva ritenuto ricevibile il ricorso ancorché non era stato tempestivamente proposto nei confronti dell’originario provvedimento di nomina del RTI Musicco.</p> <p style="text-align: justify;">Nonostante detta nomina fosse stata indicata dal Comune e dalla lex specialis quale “aggiudicazione provvisoria”, essa costituiva la designazione del promotore del project financing e configurava pertanto atto lesivo da impugnarsi immediatamente. Ne conseguiva che, l’impugnazione dell’“aggiudicazione definitiva” era stata tardiva.</p> <p style="text-align: justify;">Il supremo consesso amministrativo riteneva il motivo fondato per le seguenti ragioni giuridiche.</p> <p style="text-align: justify;">FATTO</p> <p style="text-align: justify;">E</p> <p style="text-align: justify;">DIRITTO</p> <p style="text-align: justify;">La procedura di gara controversa aveva ad oggetto l’affidamento della concessione per l’ampliamento e la gestione del cimitero comunale mediante project financing ai sensi dell’art. 153, commi 1-14, d. lgs. n. 163 del 2006 (procedura a gara unica).</p> <p style="text-align: justify;">Con determina n. 97 del 19.03.2012, il Comune aveva disposto l’“aggiudicazione provvisoria” del project financing in favore del RTI Musicco, secondo quanto previsto dall’art. 11, par. 1 del disciplinare di gara.</p> <p style="text-align: justify;">Con una successiva determina del 30.03.2018, il Comune, a seguito del recepimento da parte del raggruppamento Musicco delle modifiche progettuali richieste dall’amministrazione, aveva aggiudicato in via definitiva la gara allo stesso raggruppamento, autorizzandolo a predisporre il progetto definitivo (art. 11, par. 4 e 5 del disciplinare).</p> <p style="text-align: justify;">L’Internazionale proponeva dunque ricorso avverso il secondo provvedimento senza aver impugnato a suo tempo la determina del 19.03.2012 di “aggiudicazione provvisoria” e nomina del promotore.</p> <p style="text-align: justify;">Il Consiglio di Stato affermava l’inammissibilità del ricorso di primo grado per i motivi che seguono.</p> <p style="text-align: justify;">In primo luogo, la Sez. V del Consiglio di Stato, in ordine agli effetti e alla lesività del provvedimento di selezione e nomina del promotore di project financing, richiamava la giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui, per il soggetto prescelto si configura una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore.</p> <p style="text-align: justify;">Sempre secondo tale indirizzo, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute. Ne consegue che, non vi è semplice facoltà, ma onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione dell’atto di nomina del promotore (Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012).</p> <p style="text-align: justify;">A sostegno di questa impostazione ermeneutica il Collegio menzionava anche la legge n. 109 del 1994, che pur riferendosi ai project financing con doppia gara, poneva principi che ben si attagliavano al caso di specie.</p> <p style="text-align: justify;">Inoltre, il Consiglio di Stato, sempre a supporto di tale indirizzo, citava l’art. 153, comma 10, d. lgs. n. 163 del 2006, ed in particolare le lettere d), c) ed e) della medesima norma, nonché l’art. 11 del disciplinare (parr. 3, 5, 6, 11).</p> <p style="text-align: justify;">Il supremo consesso amministrativo riteneva che, dalla lettura delle suddette disposizioni, si evinceva chiaramente, da un lato, la posizione di vantaggio del promotore a seguito della nomina; e dall’altro, la lesività di tale atto per gli altri concorrenti, di per sé esclusi dalla possibilità di conseguire, nella medesima ipotesi, l’aggiudicazione della gara.</p> <p style="text-align: justify;">Il vantaggio del promotore, secondo il Collegio, era tanto più evidente nei procedimenti a gara unica, in quanto il promotore poteva addivenire immediatamente alla stipula della convenzione, in caso di non necessità di modifiche progettuali. Analoghe considerazioni valevano anche per l’ipotesi in cui l’amministrazione manifestasse la necessità delle suddette modifiche, atteso che il promotore versava comunque in una posizione di privilegio (art. 153, commi 9 e 12, d. lgs. n. 163 del 2006).</p> <p style="text-align: justify;">A conferma della tesi enunciata il supremo consesso amministrativo indicava, peraltro, anche l’art. 175 comma 10, art. 175 comma 11 del d. lgs. 163 del 2006.</p> <p style="text-align: justify;">Il Consiglio di Stato quindi, in forza delle motivazioni sopra esposte, concludeva che, anche nelle procedure di project financing a gara unica, la nomina del promotore costituisce atto di per sé lesivo per gli altri concorrenti, chiamati perciò a proporre tempestiva impugnazione qualora intenzionati a far valere l’illegittimità dell’esito della procedura.</p> <p style="text-align: justify;">Di converso, secondo il Collegio, non rilevava che il progetto del promotore non venisse individuato quale base di una successiva gara; né poteva rilevare che lo stesso promotore fosse privo di un diritto di prelazione.</p> <p style="text-align: justify;">Nel caso in esame, essendo avvenuta la nomina del raggruppamento Musicco con determina del 19.03.2012, comunicata all’Internazionale con nota del 16.04.2012, e stante la mancata impugnazione immediata da parte di quest’ultima, il supremo consesso amministrativo affermava l’inammisibilità del ricorso di primo grado.</p> <p style="text-align: justify;">Peraltro, secondo il Collegio, non poteva rilevare la circostanza che la lex specialis denominasse il provvedimento “aggiudicazione provvisoria”, in quanto tale atto designava già il promotore e non poteva trarre inganno gli altri concorrenti, atteso che da un lato, vi era un esplicito riferimento all’indicazione della nomina, e dall’altro, la procedura di gara risultava chiara.</p> <p style="text-align: justify;">Ne conseguiva che, per il Consiglio di Stato, la determina n. 97 del 2012 non poteva considerarsi mero atto endoprocedimentale coincidente con l’“aggiudicazione provvisoria”, e come tale non impugnabile. Per il Collegio era altresì irrilevante il richiamo da parte della sentenza alla circostanza che la gara era unica anziché doppia.</p> <p style="text-align: justify;">Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto, il Consiglio di Stato, accoglieva il secondo motivo di appello, in quanto l’Internazionale non aveva tempestivamente impugnato il provvedimento, ormai inoppugnabile, di nomina del raggruppamento Musicco quale promotore. Seguiva l’inammissibilità del ricorso.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio, sussistevano le ragioni (particolarità della fattispecie, decisione esclusivamente in rito), per disporre la compensazione delle spese tra le parti.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><em> </em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Alessandro Piazzai</em></p>
