<p style="font-weight: 400; text-align: justify;"></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong>CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI – ordinanza 31 ottobre 2019 n. 28211 </strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Non può ritenersi che nella specie sussista il profilo di inammissibilità evidenziato nelle pronunce Sez. U. 17/3/2017, n. 6964, del 20/6/2014, n. 14041, del 19/1/2007, n. 1144, secondo il quale la proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione non è preclusa dall'emanazione di un provvedimento cautelare in corso di causa, poiché questo non costituisce sentenza neppure qualora risolva contestualmente la questione di giurisdizione, tranne che la questione medesima sia stata riferita al solo procedimento cautelare e il regolamento sia stato proposto per ragioni che attengono ad esso in via esclusiva.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Va tenuto conto del principio costantemente espresso, e ribadito tra le ultime nelle pronunce Sez.U. 26/7/2019, n. 20403 e 31/7/2018, n. 20350, secondo il quale la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il </em>petitum<em> sostanziale, che va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della </em>causa petendi<em>, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione. Ora, come reso evidente dall'esame del ricorso Tar della Campania, a cui la Corte può accedere direttamente atteso che in materia di giurisdizione, così come tutte le volte in cui la censura abbia ad oggetto la violazione di una norma processuale, è anche giudice del fatto (così tra le tante le pronunce Sez.U. 8/6/2007 n. 13397 e 10/7/2003, n. 10840), X ha chiesto la declaratoria di illegittimità ed il conseguente annullamento degli atti impugnati, facendo valere l'elusione dei principi della gara pubblica, contestando, sul piano del merito, la ricorrenza dei requisiti legittimanti la modifica contrattuale ex art.106, comma 1, lett.b) del d.lgs. 50/2016 e l'assenza della preventiva autorizzazione di Y.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Ciò posto, va considerato che, come ribadito, tra le altre, nella pronuncia Sez.U. 16/1/2018, n. 895, la giurisdizione esclusiva, configurata per le procedure di evidenza pubblica tese alla ricerca dell'aggiudicatario negli appalti di lavori servizi e forniture, conduce alla identificazione di un'area nella quale sono in campo interessi legittimi e diritti soggettivi in correlazione tra di loro (Corte Cost. n. 204 del 2004). E' proprio l'esercizio del potere autoritativo che consente di configurare quella particolare materia prefigurata dai costituenti nell'intreccio tra diritti del privato, da un lato, e interessi e poteri della P.A., dall'altro (Cass. Sez. Un. n. 25516 del 2016): in altri termini, è solo la parte che tocca comunque l'esercizio del potere amministrativo che può essere legittimamente devoluta alla giurisdizione esclusiva del comparto TAR - Consiglio di Stato, dovendo ritenersi attribuite alla giurisdizione civile le controversie ogniqualvolta non si determini l'intreccio tra diritti privati e interessi/poteri pubblici, giacchè in questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio subito dopo l'incontro delle volontà delle parti e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la relativa esecuzione, i contraenti – PA e privato - si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Sicché è proprio il momento di costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire lo spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dall'art. 1321 c.c. e segg.; e che perciò, comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 c.c. e segg.) e gli effetti (art. 1372 c.c. e segg.), ma anche l'intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Ora, nel caso di specie, come sopra già detto, X, deducendo la modifica sostanziale del contratto, al di là della ricorrenza delle condizioni legittimanti la stessa ex art. 106, comma 1, lett.b) e comma 7, d.lgs. 50/2016, ha inteso far valere nella sostanza l'aggiramento della gara pubblica per l'affidamento diretto alla Y, da ciò conseguendo che la contestazione da parte del terzo sulla sussistenza del presupposti per la modifica del contratto viene a rientrare nel contenzioso sulle procedure di affidamento, di spettanza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex art. 133, comma 1, lett. e) cod.proc.amm.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>E' di chiara evidenza come non si discuta della mera esecuzione del contratto, in ordine a cui la ASL si porrebbe in posizione paritetica e l'altro contraente vanterebbe posizione di diritto soggettivo, o delle condizioni di validità, annullabilità del contratto per vizi del procedimento ad evidenza pubblica, ma nella specie il terzo, X , fa valere come la ASL, non sussistendo i requisiti per la modifica del contratto con Y ex art.106, comma 1, lett.b) d.lgs. 50/2016, avrebbe illegittimamente proceduto all'affidamento diretto, senza provvedere alla doverosa gara d'appalto, così ledendo l'interesse legittimo di essa X a partecipare alla gara. Il contratto tra la ASL e Y non viene quindi in rilievo di per sé, ma in quanto, ove risultasse illegittima la modifica contrattuale disposta con la delibera della ASL 56/18, verrebbe a configurarsi l'affidamento diretto in violazione dei principi della gara pubblica, e come affermato nella pronuncia Sez.U. 16/7/2008, n. 19502, qualora si faccia valere (da parte di soggetto titolare di una posizione differenziata) la illegittimità del ricorso alla trattativa privata nella scelta del contraente, per contrarietà a norme che avrebbero richiesto il ricorso a procedimenti di evidenza pubblica, trattandosi della legittimità dell'esercizio del potere pubblico, la posizione del privato è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del GA; invece, con riferimento alla nullità o annullamento del contratto per effetto dell'annullamento della delibera di scelta del contraente, si è nell'ambito delle posizioni giuridiche di diritto soggettivo, trovandosi P.A. e contraente in posizione paritetica. E, conformemente sul punto che qui interessa, la pronuncia Sez.U. 22/4/2013 n. 9689 ha affermato che spetta proprio al giudice amministrativo il compito di stabilire la legittimità dell'adottato metodo di scelta del contraente e del mancato utilizzo dei procedimenti di evidenza pubblica.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Va pertanto dichiarata la giurisdizione amministrativa e vanno rimesse le parti al Giudice amministrativo</em></p>
