*Consiglio di Stato, Sez. VI, decreto n.1354 10-11-2023
PRINCIPIO DI DIRITTO
L’art. 136 c.p.a. non consente di derogare ai princìpi del contraddittorio nel lato interno del rapporto processuale. Il diritto nazionale, in tema di “prova
confidenziale”, presenta un vuoto normativo che non può essere colmato in via analogica con riferimento al diritto europeo. Ciò deriva dal principio di autonomia procedurale dello Stato in base al combinato disposto degli artt. 24 e 111 Cost. e per il diverso oggetto del contenzioso
rispetto a quello trattato nei precedenti citati che comunque non escludono, ma
affermano la necessità di una sottoposizione al contraddittorio.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
Vista l’istanza di riesame del decreto presidenziale n. 1348 del 2023 che ammettendo un deposito di documentazione non in forma informatica ha rigettato la domanda di deposito in forma confidenziale perché non configurabile tranne eccezionali ipotesi di segreto qualificato ( e si pensi al caso limite ad es. del segreto di Stato e del deposito di una nota dei servizi segreti in busta chiusa da prendersi come “fatto” e giammai da valutarsi per il suo contenuto ove tale documento sia posto alla base ad es. di un provvedimento espulsivo per ragioni di ordine pubblico e sicurezza dello Stato in un procedimento paragiurisdizionale quale il ricorso straordinario avente carattere misto fra natura amministrativa e giurisdizionale);
Rilevato che nel processo antitrust l’uso dell’art. 136 del cpa nel diverso caso limite delle dichiarazioni del leniency applicant nella giurisprudenza della Sezione non ha sottratto al contraddittorio ( vedasi il precedente CdS VI n. 6503 del 2021 ) la documentazione prodotta ma ha condotto all’acquisizione integrale della documentazione;
(…) Rilevato che sul tema dell’ammissibilità della c.d. prova confidenziale nel processo – spazio dominato dal principio del contraddittorio – c’è un vuoto normativo del diritto nazionale in tema di “prova confidenziale” non colmabile dal Giudice e che il processo non è il ricorso straordinario al Capo dello Stato che conservando tratti del procedimento amministrativo consente di ipotizzare attenuazioni del principio del contraddittorio pieno quali risultanti dall’istruttoria amministrativa ( arg. ex Cons. Stato Ad. Sezioni Riunite Prima e Seconda n. 2131 del 2012 );
Ritenuto che i rapporti tra trattamento delle informazioni riservate e attività processuale sono vari e complessi occorre ricordare che, in dottrina e specialmente quella di stampo tedesco, si distinguono due profili di riservatezza nel processo: un primo profilo riguarda quella verso l’esterno del processo, e si occupa di quell’insieme di norme che tendono a proteggere le informazioni che le parti si scambiano durante il processo dalla loro diffusione verso la collettività (unmittelbare Öffentlichkeit); il secondo profilo riguarda invece la riservatezza come esigenza interna al processo, vale a dire di tutela di una parte nei confronti dell’altra (Parteiöffentlichkeit);
Ritenuto che l’art. 136 cpa riguarda i profili di riservatezza esterna o verso la collettività e non consente alcuna deroga i principi del contraddittorio nel lato interno del rapporto processuale;
Ritenuto che nel processo amministrativo italiano e nel processo civile italiano che lo integra ( ai sensi dell’art. 39 cpa ) non esiste una disposizione analoga a quella dell’art. 105 del regolamento di procedura del Tribunale UE che consente deroghe al contraddittorio ma solo nel caso di trattamento di informazioni o atti che interessano la sicurezza dell’Unione o quella di uno o più dei suoi Stati membri o le loro relazioni internazionali;
Rilevato che tale articolo 105 è disposto dato il consistente aumento di misure restrittive adottate a livello europeo nei confronti di Paesi terzi o singole persone fisiche e giuridiche sulla base degli artt. 29 TEU e 215 TFEU, si è avuto conseguentemente anche una crescita del contenzioso inerente la legittimità di tali atti e che proprio nella trattazione di tali casi i giudici europei si sono trovati a dover analizzare e consultare documenti di natura confidenziale legati ad interessi di sicurezza nazionale e dell’intera Unione Europea, quali elementi probatori, facendo emergere la necessità per la Corte di dotarsi di adeguati accorgimenti processuali per il trattamento di tale materiale;
Rilevato che in materia sono rilevanti famosi casi della Corte di Giustizia europea (Kadi e al Barakaat International Foundation v. Council and Commission del 2008, Commission and Others v. Kadi del 2013 e ZZ v. Secretary of State for Home department del 2011);
Rilevato che in tali casi la Corte ha infatti fatto emergere come il processo decisionale di tipo amministrativo di adozione di atti, quali le sanzioni nei confronti degli individui, sia carente sotto il profilo della tutela procedurale dei destinatari delle sanzioni per la mancanza di un adeguato meccanismo che permetta alla persona coinvolta di essere in primo luogo informata dei motivi d’accusa posti a suo carico e, di conseguenza, di poter far valere le proprie ragioni al riguardo: condizione essenziale per un confronto proficuo tra le istituzioni e la persona e quindi ha fatto valere le ragioni della tutela processuale in un contesto quale quello delle attività amministrative sovranazionali permeato spesso da attività confidenziali di alta rilevanza tecnico-politica;
Rilevato che a tal fine la Corte ha indicato che “il rispetto dei diritti della difesa e del diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva postula che l’autorità competente comunichi alla persona interessata gli elementi a suo carico di cui tale autorità dispone per fondare la sua decisione” (punto 111 Sentenza Kadi 2013);
Rilevato che i giudici comunitari affermano così il principio del “irreducibile minimum”, che si esplica nella necessità che sia reso noto alla persona il cuore e la sostanza delle motivazioni che sorreggono l’accusa nei suoi confronti ( sulla base di documentazione coperta da esigenze di sicurezza nazionale ) in modo tale che la stessa possa difendersi ed accedere così ad una tutela giurisdizionale effettiva e che in tal modo la Corte cerca di ricucire la ferita aperta originata dalla compressione della tutela procedurale dell’individuo nella fase amministrativa, affidando alla fase giurisdizionale un più pieno esplicarsi del diritto di difesa del soggetto;
Rilevato che la fase processuale diviene così il momento in cui deve realizzarsi il delicato bilanciamento tra le due opposte esigenze, quella di un’effettiva difesa della persona e quella di tutela della riservatezza di alcune informazioni, venendo affidato chiaramente al “giudice dell’Unione, cui non possono essere opposti il segreto o la riservatezza di tali informazioni o elementi, di attuare , nell’ambito del controllo giurisdizionale che esercita, tecniche che consentano di conciliare le legittime preoccupazioni di sicurezza relative alla natura ed alle fonti di informazione prese in considerazione nell’adottare la decisione di cui trattasi con la necessità di garantire adeguatamente all’interessato il rispetto dei suoi diritti processuali, quali il diritto ad essere sentito e il principio al contraddittorio ” (Sentenza Kadi 2013, punto 125) e che tale bilanciamento tuttavia riguarda la materia della sicurezza dell’UE o dei suoi Stati membri o delle relazioni internazionali;
Rilevato che l’art 105 citato va letto in tale contesto giurisprudenziale;
Ritenuto che il vuoto normativo del diritto nazionale in tema di “prova confidenziale” non può essere colmato in via analogica con riferimento al diritto europeo per il principio di autonomia procedurale dello Stato membro e per la presenza degli articoli 24 e 111 Cost. e per il diverso oggetto del contenzioso rispetto a quello trattato nei precedenti citati che comunque non escludono ma affermano la necessità di una sottoposizione al contraddittorio;
Rilevato comunque che le ragioni addotte dalla nuova istanza volta ad ottenere un trattamento confidenziale della prova non attengono minimamente alla sicurezza dello Stato membro o al sistema delle alleanze sovranazionali ed internazionali ma a semplici ragioni di opportunità legate alla linea di condotta strategico processuale della parte istante in relazione ad un contenzioso plurimo esistente con la controparte in questa causa ;
Rilevato quindi che in alcun modo viene invocato nemmeno un segreto qualificato che comunque non può consentire – allo stato della disciplina – deroghe al contraddittorio;
Ritenuto che anche il giudice penale si ferma sulla soglia delle c.d. informazioni confidenziali al fine di non dare ingresso a materiali spuri nel processo ( non si deve sussurrare al giudice ) e si veda l’art. 203 cpp ;
Ritenuto che la documentazione procedimentale riservata sarà ad un certo punto ostensibile ma fino a tale momento non può essere utilizzata processualmente se non per scelta della parte che la produce con l’effetto tipico di esporla al contraddittorio ( ove non ritenga di omissarla ) e non costruendo un caso di prova confidenziale o segreta;
Ritenuto pertanto che l’istanza di riesame non possa accogliersi.
