*Amministrativo – Gare – Obbligazioni e contratti – Bando di gara, ermeneusi e applicabilità dei criteri letterale e sistematico previsti per i negozi privati

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2 luglio 2024, n. 5871

 

PRINCIPIO DI DIRITTO

nell’interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.; ciò significa che, ai fini dell’interpretazione della lex specialis, devono essere applicate anche le regole di cui all’art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto

 

TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE

16. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto da Alfa s.p.a. avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia n. 2980/2023 con la quale il medesimo TAR ha respinto il ricorso proposto avverso (…):
17. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:
18. a) la nozione di “proprietà” del data center era stata oggetto di quesiti da parte dei partecipanti, in risposta ai quali, la stazione appaltante chiariva che il requisito della “proprietà” dovesse essere inteso in termini coerenti con l’articolo 105 comma 2 del d.lgs. 50/2016, vale a dire ammettendo la possibilità che fosse di un subappaltatore e nel senso del pieno ed esclusivo controllo del data center;
19. b) l’ausiliaria si è obbligata a prestare e garantire espressamente la disponibilità del data center …, indicando il relativo indirizzo, con le previste certificazioni, e impegnandosi espressamente a definire i parametri di misurazione e controllo per le attività di monitoraggio e analisi dei processi e a pianificare e a eseguire periodicamente audit interni allo scopo di verificare la conformità dei processi aziendali rispetto ai requisiti delle norme di riferimento, di verificare il raggiungimento delle performance e degli obiettivi desiderati, nonché di fornire uno strumento sistematico di verifica e identificare le aree di potenziale miglioramento;
20. c) la Alfa s.p.a. è una società appartenente al Gruppo Beta, di cui fa parte anche …., sottoposta alla sua direzione e coordinamento; è stato stipulato un contratto di avvalimento infragruppo, in cui l’onere probatorio e documentale risulta semplificato, non sussistendo neppure un vero e proprio obbligo di stipulazione, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo;
21. d) (…)
22. e) (…)
23. f) il motivo inerente l’asserita violazione dell’art. 4.1.2. del capitolato è generico perché non indica le prescrizioni della lex specialis violate mediante la messa a disposizione di un solo firewall, né dimostra tecnicamente la sua effettiva inadeguatezza;
24. g) (…)
25. h) poiché la stessa lex specialis distingueva tra figure professionali da mettere senz’altro a disposizione della stazione appaltante, e altre a questa solo eventualmente “dedicabili”, in termini opzionali, se ne ricava che solo le risorse correlate alle prime, incidendo direttamente sull’offerta economica, così come concretamente presentata, avrebbero dovuto formare oggetto di giustificativi;
26. i) (…)
27. l) il giudizio di anomalia non ha ad oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta, mirando piuttosto ad accertare se essa, in concreto, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, non dovendo la valutazione di congruità, concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo.
28. L’appellante, in sintesi, contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:
29. a) il TAR avrebbe confuso il concetto di “data center” con quello di “infrastruttura tecnologica” che sarebbero invece elementi tecnologici del tutto differenti e non assimilabili;

a.1.) nel corso del giudizio di primo grado … avrebbe chiarito che nel business digitale, con il termine “data center” si indica un’infrastruttura fisica che comprende un edificio o un gruppo di edifici e include componenti e infrastrutture ridondanti o di backup per l’alimentazione, le connessioni di comunicazione dei dati, i controlli ambientali (ad esempio, aria condizionata, soppressione degli incendi), i vari dispositivi di sicurezza, i sistemi di cablaggio e le strutture di alimentazione e di raffreddamento; elementi necessari al fine di garantire la sicurezza dell’ambiente fisico del data center;

a.2.) con l’espressione “infrastruttura tecnologica” si intende la combinazione di tutti quei componenti (infrastrutture, sistemi, risorse e asset tecnologici) necessari al funzionamento e alla gestione degli ambienti IT e dei servizi IT enterprise collocati in un data center; l’infrastruttura tecnologica combina componenti hardware, software e di rete; il termine “server farm” utilizzato nel settore dell’informatica indica, invece, una serie di server collocati in un unico ambiente in modo da poterne centralizzare la gestione, la manutenzione e la sicurezza;

a.3.) contrariamente quanto affermato dal TAR, sotto il profilo propriamente tecnologico, il data center e l’infrastruttura tecnologica (e la server farm) non sarebbero equiparabili o confondibili, in quanto un data center è un luogo fisico costruito allo scopo di ospitare server e apparecchiature di rete mentre un’infrastruttura tecnologica non è altro che un insieme di componenti hardware, software e di rete allocate nello stesso edificio (data center);

a.4.) dal tenore letterale della disciplina di gara (art. 4.1.2) emergerebbe che potevano essere oggetto di subappalto solo le infrastrutture tecnologiche e la server farm non il data center che è tutt’altra tipologia di elemento dell’offerta;

a.5.) secondo l’approccio argomentativo del TAR l’avvalimento a cui ha fatto ricorso il raggruppamento Beta risulterebbe uno strumento ammissibile per poter sopperire alla carenza della proprietà del data center atteso che l’impresa avvalente (….) risulterebbe la controparte contrattuale della stazione appaltante (ARPA);

a.6.) il presupposto logico da cui origina il ragionamento del TAR sarebbe erroneo in quanto il data center non poteva formare oggetto di subappalto;

a.7.) Delta ha sottoscritto un contratto di avvalimento con Gamma per sopperire alla carenza del data center e, recentemente, proprio Delta, ha approvato la vendita della propria infrastruttura di rete al fondo di investimento XXX (…);

a.8.) l’ammissibilità dell’avvalimento, così come statuita dal TAR, contrasterebbe poi anche con la stessa disciplina di gara predisposta da ARPA;

a.9.) il Rti aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per aver fatto ricorso all’avvalimento per sopperire a una sua carenza, non di un requisito tecnico previsto dalla lex specialis, ma di una vera e propria infrastruttura tecnica (il data center primario) necessaria per svolgere il servizio; dotazione di cui il concorrente doveva avere la proprietà; a.10.) dalla dichiarazione di avvalimento resa congiuntamente dai componenti del Rti in sede di gara emerge che Delta (mandante del Rti) si è avvalsa della società Gamma s.p.a. per il soddisfacimento del requisito; il data center primario dovrà essere di proprietà del concorrente di cui al paragrafo 4.1 “servizio di connettività e datacenter” del capitolato tecnico; il “requisito” che risultava, quindi, fornito in avvalimento è il “DATA CENTER Y:…” e ciò è confermato dallo stesso “Accordo di avvalimento” stipulato tra le parti;

a.11.) (…)

a.12.) il TAR ha ritenuto ammissibile il subappalto del data center e che la proprietà fosse da intendersi quale “pieno ed esclusivo controllo del datacenter”; anche sul punto la pronuncia non sarebbe corretta;

a.13.) dal tenore letterale della disciplina di gara emergerebbe che potevano essere oggetto di subappalto solo le infrastrutture tecnologiche e la server farm, non il data center che è tutt’altra tipologia di elemento dell’offerta

a.14.) in tale ottica ed entro tali limiti dovrebbe essere letto il chiarimento n. 33 richiamato dal TAR nella misura in cui il subappalto deve ritenersi ammissibile per le sole infrastrutture tecnologiche e la server farm; il chiarimento n. 34 ribadirebbe, poi, che il concorrente doveva avere la “proprietà” di tutti gli impianti, strutture, sistemi di controllo, di sicurezza fisica del data center;

a.15.) nel caso di specie, comunque, non si potrebbe neppure affermare che Delta abbia il pieno ed esclusivo controllo del data center, considerando che si tratta di una infrastruttura fisica di proprietà Gamma che è un’altra azienda rispetto alla concorrente;

a.16.) (…)

a.17.) nel corso del giudizio di primo grado, Alfa aveva censurato la nullità del contratto di avvalimento stipulato tra Delta e Gamma evidenziando la carenza della necessaria puntuale indicazione dei mezzi, del personale, del know-how, e degli altri elementi aziendali tali da rendere chiaramente “determinato” l’impegno dell’ausiliaria, tanto nei confronti della stazione appaltante, quanto nei confronti del Rti concorrente;

a.18.) emergerebbe per tabulas che i mezzi che l’ausiliaria ha messo a disposizione con il contratto sono indicati nel “Data Center di Acilia” e nelle “Certificazioni” con requisiti data center; le strutture operative risultano invece il “Data Center Field Operation”, il “Data Center Management” e il “Data Center Networking”;

a.19.) contrariamente a quanto affermato dal TAR, si tratterebbe di un contratto privo di quantificazione delle risorse e/o dei mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria e ciò in considerazione del fatto che proprio il data center primario è l’infrastruttura tecnologica principe ai fini dell’erogazione del servizio oggetto di gara;

a.20.) anche volendo configurare nel caso di specie un’eventuale ipotesi di avvalimento infragruppo, comunque sussisteva in capo a Telecom l’onere di produrre un accordo di avvalimento valido ed efficace;

1. b) (…)

b.1.) (…)

b.3.) la sentenza impugnata sarebbe ingiusta nella misura in cui afferma che il valore di RPO dichiarato da (…) doveva riferirsi al valore di RTO richiesto dal capitolato: ciò non sarebbe ammissibile in quanto in relazione al servizio di BC (…) aveva indicato un valore di RTO che non poteva essere confuso con l’altro valore di RPO egualmente dichiarato;

b.4.) nel corso del giudizio di primo grado Alfa aveva contestato l’operato della Commissione di gara la quale, non solo aveva ritenuto l’offerta di (…) valida ma le aveva anche attribuito il massimo punteggio per tale criterio (3 punti) sulla base della seguente motivazione: “la commissione sulla base dei requisiti indicai nel par 4.5.1 del capitolato, legge la soglia e) come segue: RTO tendente a 0 –> 3 punti. L’offerta tecnica risponde in questi termini alla soglia e), come dichiarato al par. E.2.2.”;

b.5.) la legittimità di tale valutazione è stata contestata atteso la Commissione avrebbe erroneamente preso come riferimento la dichiarazione del Rti (…) riportata nel par. E.2.2. che, tuttavia, si riferiva ai servizi di continuità operativa in “DR” (Disaster Recovery), mentre invece avrebbe dovuto tener conto della sola dichiarazione contenuta nel par. E.2.1. espressamente dedicata ai servizi in “BC” (Business Continuity);

b.6.) dalla lettura dell’incipit del par. E.2.2. risulterebbe l’errore della commissione; in tale punto, l’offerta del RTI aggiudicatario specificava, infatti, che “Si confermano l’applicazione di tecnologie di Continuos Data Protection tra il sito di ARPA e il sito principale basate sul prodotto Recoverpoint for VM di EMC che sarà fornito con copertura su tutta la infrastruttura di ARPA che sarà coperta da DR”; per il sistema in BC, il Rti con (…) mandataria aveva indicato un tempo di RTO inadeguato alle richieste della lex specialis; sotto tale profilo l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa o al limite valutata con 0 punti;

b.7.) tali considerazioni, che sarebbero suffragate da incontestabili elementi probatori, non risulterebbero vagliate dal TAR;

b.8.) nel corso del giudizio di primo grado Alfa aveva eccepito, in via subordinata, l’annullamento integrale della gara dato che la commissione, in sede di valutazione delle offerte, avrebbe modificato un criterio di valutazione delle stesse, rilevando l’esistenza di un errore materiale che ha indotto i concorrenti a formulare le offerte in maniera inesatta.

b.9.) il TAR non ha condiviso la contestazione affermando che la Commissione non avrebbe commesso alcuna attività manipolativa ma si sarebbe limitata a correggere un mero errore materiale, a fronte di una volontà correttamente espressa dai concorrenti in relazione all’offerta;

b.10.) il capitolato di gara e il disciplinare attribuivano il punteggio massimo (3 punti) al subcriterio 4.5.1. nel caso di RPO tendente a zero; in sede di attribuzione dei punteggi, la Commissione ha modificato tale subcriterio prevedendo che tale punteggio dovesse essere attribuito nel caso in cui fosse il valore di RTO ad essere tendente allo zero; si tratterebbe di un’illegittima alterazione della lex specialis;

1. c) con un terzo ordine di censure Alfa aveva contestato l’aggiudicazione in favore del Rti (…) poiché l’offerta del raggruppamento controinteressato non rispettava i requisiti minimi prescritti dalla lex specialis di gara per aver proposto esclusivamente un firewall fisico sul data center primario; nel motivare il rigetto delle doglianze, il TAR si sarebbe appiattito sulle difese del Rti (…), affermando la genericità della censura poiché carente di una precisa indicazione delle prescrizioni della disciplina di gara ritenute violate;

c.1.) Alfa avrebbe puntualmente censurato una violazione dell’art. 4.1.2. del Capitolato tecnico che, nell’individuare le caratteristiche tecniche minime del data center primario, imponeva ai concorrenti che “L’infrastruttura del Data Center deve essere progettata per consentire operazioni di manutenzione impiantistica e sull’infrastruttura di rete senza obbligare al down dei servizi ospitati”;

c.2.) Alfa aveva evidenziato che tale previsione della lex specialis ha un’importanza fondamentale in termini di qualità e continuità del servizio offerto alla stazione appaltante; essa sta infatti a significare che in caso di manutenzione di un qualsiasi apparato dell’infrastruttura ve ne deve essere uno sostanzialmente equivalente di c.d. back up o di supporto che consenta all’infrastruttura di non “bloccarsi” (andare in down) e anzi di garantire la corretta erogazione dei servizi offerti;

c.3.) il requisito minimo indicato dal capitolato tecnico non sarebbe stato rispettato all’interno del paragrafo E.1 dell’offerta tecnica presentata dal Rti guidato da (…); nell’offerta della controinteressata, al sottoparagrafo intitolato “Infrastruttura di sicurezza e VPN” si precisava che sarà fornito ad ARPA esclusivamente un firewall fisico sul data center primario;

c.4.) ciò significherebbe che in caso di manutenzione o in caso di disservizio di tale apparato di rete – non essendocene un secondo “di scorta” – si verificherebbe un down dei servizi ospitati;

c.5.) nell’offerta della controinteressata non vi sarebbero apparati in grado di sopperire a tale lacuna tecnica, in quanto non risulta previsto alcun apparato firewall neppure sul sito secondario, che quindi non permetterebbe l’utilizzo di tale data center in caso di disservizio o indisponibilità assoluta del data center primario;

c.6.) la stazione appaltante avrebbe tentato di giustificare la censurata carenza di ulteriori firewall, ma ciò sarebbe stato smentito dalle previsioni del capitolato tecnico richiamato dalla stessa ARPA e che in relazione all’attivazione del servizio di DR al paragrafo 5.5.3 prevedeva che: “In caso di attivazione del servizio di DR, l’Aggiudicatario deve: • Pubblicare, attraverso i propri indirizzi IP pubblici e con firewall dedicati, i servizi di ARPA agendo, ove necessario e per le parti di propria competenza sui DNS di ARPA”;

c.7.) emergerebbe quindi, un ulteriore elemento di erroneità della sentenza nella misura in cui il TAR sostiene che Alfa avrebbe censurato un’asserita violazione dell’art. 5.5.3 del Capitolato;

7. d) con i primi motivi aggiunti Alfa aveva censurato l’insostenibilità economica dell’offerta del Rti aggiudicatario alla luce dei giustificativi resi in sede di gara; era stato evidenziato che con riferimento al criterio premiante 7.1 l’Rti (…) aveva offerto un team di quattro persone dedicato ad ARPA, giustificando invece il costo di una sola risorsa;

d.1.) il TAR, richiamando le tesi difensive di (…), ha affermato che “in relazione al criterio 7.1, la stessa ha dichiarato, a pag. 54 della propria offerta tecnica, di mettere a disposizione “4 tecnici dedicabili ad ARPA”; da ciò ha fatto, quindi, discendere che solo le risorse dedicate a tempo pieno al servizio oggetto di gara, incidendo direttamente sull’offerta economica, avrebbero dovuto formare oggetto di giustificativi;

d.2.) gli assunti del TAR sarebbero però smentiti dal tenore letterale del progetto tecnico offerto dal Rti (…); il progetto tecnico dell’aggiudicatario a pagina 56 recita: “In relazione al criterio premiante 7.1, il team dedicato ad ARPA sarà costituito da quattro risorse con le competenze e le certificazioni SAP necessarie per eseguire con successo tutte le attività di manutenzione all’interno dell’intero ciclo di vita di una soluzione SAP e secondo metodologie consolidate basate su SAP ASAP e RUN SAP”;

d.3.) è stato il raggruppamento (…) a dichiarare che il team di quattro persone era “dedicato” al servizio e non “dedicabile” come invece avrebbe erroneamente statuito il TAR;

d.4.) il Rti (…) aveva giustificato il costo di una sola risorsa per soli 120 giorni lavorativi annui; in sostanza (…), a fronte di un’offerta di 4 risorse per 217 giorni/anno, aveva invece giustificato il costo di una sola risorsa specializzata su SAP per 120 giorni annui a un costo totale per 5 anni di € 109.003,33; seguendo, invece, quanto offerto dal Rti (…) in sede di gara, il costo totale delle 4 risorse proposte ammontava a complessivi € 788.447,80;

d.5.) l’aggiudicatario avrebbe omesso di giustificare € 679.444,47 di costo del personale che dovrà invece sopportare erodendo, già solo con tale voce di costo, tutto il margine della commessa quantificato in € 503.581,34 (così come indicato a pag. 11 dei giustificativi) e portando l’offerta in perdita;

d.6.) con i primi motivi aggiunti Alfa aveva altresì censurato l’insostenibilità economica dell’offerta dell’aggiudicataria nella misura in cui il raggruppamento (…) non avrebbe giustificato anche il costo di due ulteriori altre figure professionali proposte in sede di gara: il Service Manager Operativo e il Security Manager Operativo;

d.7.) il TAR ha ritenuto non ammissibile tale censura poiché non risulterebbe dimostrato che, in caso di fondatezza, la stessa sia destinata a incidere in maniera significativa sull’utile economico complessivo; Alfa aveva ricostruito il costo di tali figure e sarebbe emerso che, trattandosi di figure operative 217 gg/anno secondo quando dichiarato dall’aggiudicatario (il Service Manager è proposto full time), il relativo costo non giustificato ammontava a € 452.510,10;

d.8.) in definitiva, in sede di gara l’aggiudicataria non avrebbe giustificato sia l’importo di € 679.444,47 per le 4 risorse specializzate dedicate su SAP sia l’ulteriore costo di € 452.510,10 per i due operatori del Customer Dedicated Team; costi del lavoro non giustificati che ammonterebbero a complessivi € 1.131.954,57; tali costi non giustificati porterebbero l’offerta economica del Rti (…) in perdita per oltre € 628.000;

d.9.) anche ove si volesse considerare la sottostima di circa € 200.000 per il Service Manager Operativo, tale importo comunque sommato alla sottostima delle 4 risorse dedicate, comporterebbe un utile d’impresa eroso, contrariamente a quanto affermato dalla controinteressata e recepito dal TAR;

5. e) con nota Class.5.9 Fascicolo 2019.1.52.56, trasmessa a mezzo 31 PEC il 19 ottobre 2023, ARPA Lombardia aveva comunicato a Alfa l’adozione del Decreto n. 502 del 29 settembre 2023, notiziando della sottoscrizione del contratto con il raggruppamento (…) entro la metà di ottobre;

e.1.) ai sensi dell’art. 76, comma 5 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. la stazione appaltante ha l’obbligo di comunicare immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: “la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario […]”; nel caso qui esamiinato l’ARPA, in violazione del dettato normativo e dei principi di trasparenza, solo il 19 ottobre 2023 si era limitata a trasmettere la determina n. 502/2023 adottata 20 giorni prima con cui l’Agenzia aveva disposto in termini generici la stipula del contratto entro la metà di ottobre; alla data di proposizione dei secondi motivi aggiunti, quindi, Alfa, seconda graduata non aveva ancora contezza della data di stipula del contratto d’appalto da parte di ARPA Lombardia e, per tale ragione, si è vista costretta a censurare l’operato dell’Agenzia. 19. L’articolato atto di appello, così sintetizzato, può a questo punto essere esaminato.

19.1. Le questioni sottoposte a questo Collegio sono le seguenti:

1. a) la proprietà o la disponibilità del data center;
2. b) la validità dell’offerta di (…);
3. c) i requisiti minimi prescritti dalla lex specialis di gara sotto differenti profili;
4. d) la congruità e affidabilità dell’offerta dell’aggiudicataria.

19.2. La questione relativa alla stipula del contratto di appalto, sub lettera e) della sintesi delle censure che l’appellante muove alla sentenza impugnata, è del tutto irrilevante nell’economia del presente giudizio.

20. In ordine alla prima questione, corrispondente al primo, articolato motivo di appello, è agevole rilevare l’infondatezza delle censure mosse alla sentenza impugnata.

21.1. Nonostante l’appellante argomenti la propria tesi con ampi svolgimenti un dato è insuperabile: il disciplinare di gara non prevedeva affatto che il data Center fosse di proprietà degli operatori economici. Non nel senso preteso dall’appellante (peraltro, in tal caso, la lex specialis sarebbe stata irrimediabilmente illegittima).

21.2. Al punto 4.1. del capitolato tecnico si legge: “DATACENTER PRIMARIO In particolar modo il Data Center Primario dovrà essere di proprietà del concorrente; con la definizione “di proprietà” si intende, ai fini di questo appalto, la proprietà di tutti gli impianti, strutture, sistemi di controllo, di sicurezza fisica ed altri che caratterizzano il Data Center in quanto tale e di cui l’Aggiudicatario dovrà avere pieno ed esclusivo controllo. È esclusa dalla proprietà unicamente la componente puramente edile, che può essere acquisita in locazione”.

21.3. Come noto, nell’interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.; ciò significa che, ai fini dell’interpretazione della lex specialis, devono essere applicate anche le regole di cui all’art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto. La tutela dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti conduce all’interpretazione sistematica delle varie clausole. 21.4. Che il criterio ermeneutico dettato dall’art. 1363 abbia carattere sussidiario, nel senso che il giudice dovrebbe farvi ricorso solo quando la volontà delle parti non risulti chiara in base ai criteri fissati dall’ art. 1362 è orientamento da tempo superato. La giurisprudenza oggi dominante ritiene, invece, che sia necessario procedere al coordinamento delle varie clausole, prescritto dall’art. 1363, anche quando il senso letterale di una di esse non sia equivoco, posto che tale espressione, con il fondamentale criterio ermeneutico ad esso ispirato, va riferita all’intera formulazione della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte e in ogni parola che la compone, senza limitazione ad una parte soltanto, qual è la singola clausola (Cass. civ., Sez. III, 9 novembre 2020, n. 25090).

21.5. Il dato testuale, pur assumendo un rilievo fondamentale, non può essere ritenuto decisivo ai fini della ricostruzione del contenuto dell’accordo, giacché il significato delle dichiarazioni negoziali può ritenersi acquisito solo al termine del processo interpretativo, il quale non può arrestarsi alla ricognizione del tenore letterale delle parole, ma deve estendersi alla considerazione di tutti gli ulteriori elementi, testuali ed extratestuali, dal momento che un’espressione prima facie chiara può non apparire più tale, se collegata ad altre espressioni contenute nella stessa dichiarazione o posta in relazione al comportamento complessivo delle parti (Cass. civ., Sez. III, 11 gennaio 2006, n. 261).

21.6. Con la regola codificata nell’art. 1363, è stato introdotto nel nostro ordinamento il canone della totalità; dai singoli elementi di cui l’atto è formato si ricava il senso del tutto e, nel medesimo tempo, si deve intendere il singolo elemento in funzione del tutto di cui è parte integrante. Si tratta di un canone particolarmente importante nell’ambito della interpretazione degli atti di gara posto che, dichiarazioni rappresentative, o descrittive, o enunciative, devono intendersi prive di un qualche significato se quello che l’interprete gli attribuisce viola il canone della totalità.

21.7. È assai risalente e costituisce ormai ius receptum l’affermazione secondo cui all’interpretazione degli atti amministrativi si applicano normalmente le regole sull’interpretazione dei contratti, dato il loro carattere generale, sia pure con le dovute differenze tratte dalla circostanza che questi ultimi sono manifestazioni di un potere di cui sono il mezzo di esercizio per il perseguimento di pubblici interessi. Pertanto, anche per gli atti amministrativi vale la regola generale secondo la quale, nella loro interpretazione, bisogna indagare l’intenzione delle parti, o in genere dell’organo amministrativo autore dell’atto, e non limitarsi al senso letterale delle parole, interpretando inoltre le singole clausole le une per mezzo delle altre, onde attribuire a ciascuna di esse il senso che risulta dal complesso dell’atto (così la nota pronuncia della Cass. civ., 13 maggio 1964, n. 1142). 21.8. In presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis (ambiguità che peraltro qui non è in alcun modo rilevabile), in ossequio al principio del favor partecipationis – che sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’Amministrazione appaltante – deve privilegiarsi l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2024, n. 295).

21.9. Nel caso che qui occupa il Collegio, il requisito della proprietà non può che essere inteso come “pieno ed esclusivo controllo” del data center vale a dire piena disponibilità di tutti i mezzi e le risorse per l’esecuzione delle prestazioni programmate.

21.10. La questione è talmente pacifica da non dover indugiare oltre sul punto.

21.11. Altrettanto pacifica è l’infondatezza di tutto l’argomentare dell’appellante in ordine alla distinzione tra data center e server farm. La distinzione non sfugge al Collegio ma è irrilevante ai fini della soluzione della vicenda controversa.

21.12. Le osservazioni contenute a pagina 8 della memoria depositata dall’ARPA il 13 febbraio 2024 sono pienamente condivisibili laddove si legge: (…) “le infrastrutture tecnologiche debbano essere considerate un tutt’uno con il Data Center in cui infatti, ai sensi del paragrafo 4.1. del Capitolato, “saranno ospitate le infrastrutture necessarie per l’erogazione dei servizi”.

21.13. Richiamare, come fa l’appellante, una precedente gara di cui essa è stata aggiudicataria e in cui ARPA aveva preteso la proprietà del data center non giova affatto. La circostanza che una precedente gara fosse stata condotta in modo differente non legittima la violazione dei più elementari canoni che presidiano all’espletamento delle procedure ad evidenza pubblica.

21.14. Il raggruppamento (…) ha dimostrato la disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione del contratto e tanto bastava per ritenere assolti gli obblighi fissati dalla lex specialis di gara.

21.15. A pagina 4 della memoria depositata il 13 febbraio 2024 l’appellante afferma: “Seguendo, invece, le tesi del controinteressato, secondo cui sarebbe sufficiente un accordo negoziale attraverso il quale dotarsi del Data Center (come ad esempio l’avvalimento), pressoché tutti gli operatori sul mercato, avrebbero avuto titolo per l’ammissione alla gara”. È proprio questo il punto. Gli operatori sul mercato devono, in condizioni di parità, poter accedere alla gara comprovando la disponibilità dei mezzi.

21.16. Non sussiste alcuna nullità del contratto di avvalimento stipulato tra Delta s.p.a. e Gamma s.p.a. società Benefit. L’oggetto dell’accordo è perfettamente delineato.

21.17. La normativa nazionale ed eurounitaria sull’avvalimento va interpretata nel senso che si configura la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c. (Consiglio di Stato sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10604).

21.18. D’altronde, la determinatezza dell’oggetto del contratto, implica l’integrale predisposizione ad opera delle parti dei termini contrattuali, attuata nella piena consapevolezza di assumere un vincolo negoziale. In un caso come quello qui esaminato, la determinatezza dell’oggetto si intreccia inevitabilmente con l’aspetto della formazione dell’accordo, perché solo se quest’ultimo ha riguardato tutti gli elementi del contratto, questo può dirsi formato. La nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto, in un caso come questo, si tradurrebbe nella negazione della stessa conclusione del contratto che, invece, in questo caso è esistente e, si ribadisce, delinea in modo chiaro la prestazione dedotta nel contratto.

22. In ordine alla seconda questione, corrispondente al secondo motivo di appello, occorre osservare che:
23. a) il TAR ha ampiamente motivato il rigetto della censura e non corrisponde al vero che le considerazioni esposte dalla ricorrente, che sarebbero suffragate da incontestabili elementi probatori, “non risultano minimante vagliate dal TAR” (affermazione contenuta a pagina 22 del ricorso in appello);
24. b) non vi è alcuna erroneità della sentenza impugnata, non potendosi ritenere erronea o carente una motivazione i cui argomenti giuridici sono sgraditi alla parte ricorrente; la mancanza di motivazione si caratterizza per la sua radicale carenza o per la sua inidoneità a rivelare la ratio decidendi, evenienza che qui non si ravvisa in alcun modo.

22.1. Che, poi, vi fosse un errore materiale nella griglia di valutazione pubblicata dalla stazione appaltante è circostanza talmente evidente da non lasciare spazio a dubbi. È stato indicato “RPO tendente a 0” in luogo di “RTO tendente a 0”.

22.2. È noto che la giurisprudenza ha ammesso la possibilità di emendare l’errore c.d. ostativo, vale a dire commesso nella formulazione della dichiarazione contenuta nell’offerta (Consiglio di Stato sez. V, 9 giugno 2022, n. 4731), a condizione che sia riconoscibile dalla stazione appaltante cui l’atto era diretto. Nella sentenza di questa Sezione, 20 giugno 2019, n. 4198 ne sono esposte le ragioni: “la domanda di partecipazione ad una procedura di gara, cui si accompagna l’offerta dell’operatore economico, costituisce un atto unilaterale recettizio, che contiene la proposta contrattuale, in quanto l’operatore dichiara la propria volontà di stipulare il contratto con la pubblica amministrazione e, dunque, la disponibilità ad accettare le condizioni previste dal bando per la realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura, ma ha contenuto più ampio poiché l’operatore dichiara anche il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla procedura di gara (…). Ai sensi dell’ art. 1324 cod. civ. sono applicabili agli atti unilaterali a contenuto patrimoniale, salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti, in quanto compatibili; tra queste indubbiamente sono applicabili gli artt. 1427 e ss. cod. civ. che disciplinano l’annullabilità del contratto per errore (…). L’ art. 1428 cod. civ., in particolare, prevede che l’errore è causa di annullamento del contratto, se “essenziale” e “riconoscibile dall’altro contraente”. Per il caso di atto unilaterale recettizio l’errore deve essere riconoscibile dal soggetto cui l’atto è diretto.

22.3. Si è poi specificato che l’errore è riconoscibile dalla stazione appaltante se ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2021, n. 6025).

22.4. Nel caso qui esaminato il raggruppamento Bv Tech ha sicuramente manifestato la volontà di garantire il tempo di RTO richiesto dal capitolato. 23. In ordine alla terza questione (i requisiti minimi prescritti dalla lex specialis di gara) le argomentazioni dell’appellante sono ugualmente infondate.

23.1. Va anzitutto osservato che la statuizione del TAR di inammissibilità della censura per genericità è corretta dato che il motivo di ricorso espresso in maniera indeterminata è inammissibile, ai sensi dell’art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a.

23.2. In ogni caso, il capitolato tecnico prevede che “L’infrastruttura del Data Center deve essere progettata per consentire operazioni di manutenzione impiantistica e sull’infrastruttura di rete senza obbligare al down dei servizi ospitati” (4.1.2 Caratteristiche del Datacenter).

23.3. Tutta la lunga dissertazione in ordine ad asseriti difetti dell’offerta del Rti aggiudicatario si basa su un presupposto non corretto: che siano ammissibili censure formulate in modo tale da domandare al giudice un vero e proprio sindacato di tipo sostitutivo sulle valutazioni effettuate dall’amministrazione.

23.4. Peraltro, tutto l’incedere dell’argomentazione dell’appellante si fonda non sulla rappresentazione di circostanze di fatto bensì sulla personale interpretazione che di quei fatti fornisce il ricorrente. Come noto, i fatti non hanno significato e, se mai l’hanno, certo non l’hanno nello stesso senso in cui hanno significato i testi di legge. Interpretare un fatto significa essenzialmente congetturare una spiegazione causale di un evento. Ebbene, le spiegazioni fornite dall’appellante circa l’asserita inidoneità dell’offerta del raggruppamento aggiudicatario, sono del tutto personali e frutto di un apprezzamento dei fatti e di valutazioni delle regole tecniche poste a presidio della corretta conduzione della gara, che si scontrano con una giurisprudenza consolidata di questa Sezione.

23.5. Tutta la questione si riduce nell’analizzare l’asserita inadeguatezza (non corrispondenza) dell’offerta di (…) alle prescrizioni di gara in relazione alle operazioni di manutenzione impiantistica.

23.6. Si tratta di valutazione compiuta attraverso l’espressione di giudizi a fronte dei criteri previsti dal bando di gara, che costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che essa sia affetta da manifesta illogicità o travisamento dei fatti. Manifesta illogicità che, nella vicenda qui all’esame non si ravvisa in alcun modo.

24. In ordine alla quarta questione (la congruità e affidabilità dell’offerta dell’aggiudicataria) la sentenza resiste saldamente alle critiche che le sono state rivolte.

24.1. Intanto, anche in questo caso, le critiche mosse alla sentenza non trovano conforto nella lettura degli atti di causa.

24.2. Al punto 16.1 del disciplinare di gara “criteri di valutazione dell’offerta tecnica” si legge al punto 7 della tabella (pagina 32) “a) Nessun tecnico –> 0 punti, nessun miglioramento b) 2 tecnici dedicabili ad ARPA –> 1 punto c) 4 tecnici dedicabili ad ARPA — > 2 punti”.

24.3. Dalla piana lettura dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria (pagina 54 e successive) emerge che l’offerta è perfettamente in linea con le prescrizioni del disciplinare, esattamente come il primo Giudice ha ben colto.

24.4. Ugualmente frutto di una personalissima ricostruzione degli atti di causa è il conteggio esposto con riferimento al Security Manager Operativo.

24.5. Tutto il conteggio esposto nell’atto di appello parte da un presupposto di fatto inesistente a cui segue un risultato che non trova alcun riscontro nell’offerta di (…).

24.6. Ciò che l’appellante chiede al Giudice, anche in questo caso, è un intervento di tipo sostitutivo su apprezzamenti che spettano alla stazione appaltante.

24.7. Va richiamata la giurisprudenza del tutto consolidata di questa Sezione in ordine al sindacato sulla discrezionalità tecnica. Il TAR ha motivato in ordine al fatto che la verifica della congruità dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta, ma mira ad accertare se in concreto essa, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.

24.8. Questa Sezione da tempo esprime un orientamento del tutto consolidato nel senso di ritenere che:

1. a) la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620; Consiglio di Stato sez. V, 1° giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti;
2. b) il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione;
3. c) il giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica;
4. d) il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa;
5. e) lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:

e.1) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;

e.2) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo; e.3) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto;

1. f) scontata l’opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa; se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato;
2. g) in definitiva, il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo;
3. h) dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (Consiglio di stato, Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696).
4. Per le ragioni sopra esposte l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata. Il rigetto dell’appello principale rende improcedibile l’appello incidentale. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.