Consiglio Di Stato, Sez. VII, sentenza 04 aprile 2025 n. 2907
PRINCIPIO DI DIRITTO
Gli obblighi contenuti nella direttiva 2006/123 (c.d. Direttiva Bolkenstein) devono ritenersi enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso sicché gli stessi sono immediatamente produttivi di effetti diretti. In particolare, risulta dallo stesso tenore letterale dell’art. 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 che, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, gli Stati membri devono applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento Ne consegue che l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali non conformi al diritto comunitario (nella specie, tutte le disposizioni nazionali che hanno introdotto e continuano ad introdurre, con una sistematica violazione del diritto dell’Unione, le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative) incombe non solo sui giudici, ma anche sulle autorità amministrative ivi comprese quelle comunali.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
- È appellata la sentenza indicata in epigrafe, resa in forma semplificata ex art. 60 cod. proc. amm., con cui il Tribunale Amministrativo per il Friuli Venezia Giulia ha dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione ad agire il ricorso proposto dalla società (omissis). per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della deliberazione di Giunta comunale n. 275 del 26 settembre 2024 della Città di Lignano Sabbiadoro avente ad oggetto “Affidamento delle concessioni demaniali marittime a uso turistico- ricreativo – Atto di indirizzo revoca” e della successiva determinazione del Segretario Generale per la Responsabile U.O. Urbanistica Edilizia Privata, SUE e Demanio n. 755 del 1° ottobre 2024.
1.2. Con tali atti l’Amministrazione comunale ha deciso di “revocare ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990 gli avvisi di selezione pubblica (dal numero 1 al numero 17) approvati con determinazioni n. 616-617-618 pubblicate il 21.08.2024 e finalizzati all’assegnazione delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative del Comune di Lignano Sabbiadoro, in conformità alle previsioni del Piano di utilizzazione del demanio”, nonché di “disporre sulla base delle revoche sopra disposte la proroga dal 01.01.2025, salvo diverso dettato normativo emergente dalla conversione in legge del decreto-legge n. 131/2024, delle concessioni balneari in essere per le tempistiche necessarie a consentire la revisione e ripubblicazione dei bandi di gara da parte del Comune e procedere all’aggiudicazione degli stessi improrogabilmente entro il 31.12.2025”.
- La sentenza appellata, accogliendo l’eccezione sollevata sia dall’Amministrazione resistente che dalla controinteressata, ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di legittimazione ad agire della società (omissis).
2.1. Quest’ultima, ad avviso del primo giudice, non disporrebbe di una posizione giuridica qualificata e differenziata sul piano della tutela giurisdizionale rispetto ai provvedimenti comunali impugnati, con i quali è stata disposta la revoca della procedura selettiva indetta per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime a uso turistico- ricreativo del Comune di Lignano Sabbiadoro: da un lato, “vista l’insussistenza della situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura selettiva di cui trattasi, necessaria ai fini della acquisizione della legittimazione al ricorso da parte della società (omissis).”; dall’altro, perché parrebbe finanche dubbio che la ricorrente risulti legittimata a partecipare alla procedura selettiva concernente “la gestione dell’area demaniale al fine di esercitarvi attività turistico-ricreative garantendone la pubblica fruizione”, quale operatore del settore, essendo tale attività estranea al suo oggetto sociale (dato che, come risulta dalla visura camerale, l’attività principale della ricorrente consiste nella “gestione diretta o mediante locazione a terzi di alberghi e discoteche”).
2.2. Entrambi gli assunti sono errati.
- Quanto al primo, nel caso in esame è intuitivo come non possa certamente desumersi la carenza di legittimazione ad agire dalla mancata partecipazione della società ricorrente alla procedura selettiva, posto che, al momento in cui l’Amministrazione deliberava la contestata revoca (il 26 settembre 2024), poi confermata con il successivo provvedimento del 1 ottobre 2024, il termine per la presentazione delle offerte (fissato al 7 ottobre 2024) non era ancora scaduto.
3.1. Di fatto è stata dunque proprio la censurata revoca dell’avviso di selezione ad impedire alla società appellante di partecipare alla procedura competitiva avviata, presentando la propria domanda entro il previsto termine.
3.2. Del resto – contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice – la società (omissis) ha dimostrato di aver un serio interesse a partecipare alla gara per la selezione dei nuovi concessionari, avendone ripetutamente richiesto l’indizione all’Amministrazione […].
3.3. Alla luce di tali circostanze non può, quindi, dubitarsi che l’odierna appellante sia titolare di una posizione giuridica sostanziale qualificata e differenziata che la legittima a contestare la revoca dell’avviso di selezione per l’affidamento delle concessioni demaniali, disposta sulla base di una sopravvenienza normativa (il D.L. n. 131/2024, che ha modificato la L. n. 118/2022) che si assume essere inapplicabile al caso di specie.
3.4. Sotto altro concorrente profilo, deve rilevarsi che la ricorrente ha contestato anche la normativa posta a base della revoca impugnata, per contrasto con il diritto comunitario e con i principi espressi dalla consolidata giurisprudenza (a partire dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 del 2021) in punto di illegittimità della proroga automatica delle concessioni balneari (in particolare, evidenziando come, alla luce di tale giurisprudenza, “devono […], essere disapplicate perché contrastanti con l’art. 12 della Dir. 206/123/CE e comunque con l’art. 49 del T.F.U.E., tutte le disposizioni nazionali che hanno introdotto e continuano ad introdurre, con una sistematica violazione del diritto dell’Unione, le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative”: cfr., tra le varie, Cons. Stato, sez. VII, 20 maggio 2024, nn. 4481, 4479 e 4480): in particolare, la società appellante lamenta che la revoca dell’avviso di selezione pubblica, differendo l’avvio delle procedure di affidamento delle concessioni demaniali, si risolverebbe, nei fatti, in una ulteriore proroga illegittima delle stesse concessioni, con conseguente lesione del suo interesse a partecipare a una procedura evidenziale per l’affidamento in concessione del tratto di litorale attualmente gestito dalla controinteressata.
Rispetto a tali doglianze non sussiste evidentemente alcuna correlazione tra la legittimazione e l’interesse ad agire per l’annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado e la mancata partecipazione dell’odierna appellante alla (anzitempo revocata) procedura selettiva.
- Anche il secondo assunto su cui il Tar ha fondato la declaratoria di inammissibilità non può essere condiviso.
4.1. Il fatto che l’attività principale costituente l’oggetto sociale dell’odierna appellante – come emerge dalla visura camerale della società – consista nella “gestione diretta o mediante locazione a terzi di alberghi e discoteche” e non nella “gestione di stabilimenti balneari marittimi e delle connesse attività turistico-ricreative” (costituente, invece, la principale attività della controinteressata) non può avere rilievo per escludere la legittimazione ad agire dell’odierna appellante. […]
4.2. Non può trarsi, invero, il difetto di legittimazione dell’appellante a partecipare alla selezione per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative dal fatto che nel suo oggetto sociale non figuri la gestione di stabilimenti balneari, trattandosi di un’attività che detto operatore economico, in conseguenza delle ripetute proroghe delle concessioni in essere, non ha mai potuto svolgere e che, viceversa, è logicamente ricompresa nell’oggetto sociale di una società, quale è la controinteressata, che da decenni, sempre in virtù delle dette proroghe, gestisce l’area demaniale di interesse.
4.3. Inoltre, una previsione che richiedesse quale requisito di partecipazione il pregresso svolgimento di un’attività esattamente corrispondente a quella in concessione – nello specifico la gestione di stabilimenti balneari – non era neanche contenuta nell’avviso di selezione oggetto di revoca; ma, qualora ciò si fosse verificato, una siffatta previsione avrebbe dovuto essere interpretata in senso non restrittivo della libera concorrenza, senza “chiudere” gli spazi partecipativi, limitandoli ai soggetti con pregressa esperienza specifica nel settore, in quanto ciò contrasterebbe con il principio di par condicio nell’accesso al “mercato” delle concessioni demaniali (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 20 aprile 2023 causa C-348/22; Cons. Stato, Sez. VII, 8 maggio 2023, n. 4638). […]
- In conseguenza dell’accoglimento dell’appello avverso la declaratoria di inammissibilità di cui alla sentenza impugnata, vanno esaminati nel merito i motivi di ricorso di primo grado, riproposti in questa sede ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm.
5.1. In particolare, la società appellante è tornata a contestare l’illegittimità della Delibera di Giunta n. 275 del 26 settembre 2024 e della successiva Determinazione n. 755 dell’1° ottobre 2024 del Comune di Lignano Sabbiadoro per “violazione dell’art. 3, comma 1 e 4, comma 13 della Legge 5.8.2022, n. 118 e dell’art. 21 quinquies della legge 7.8.1990, n. 241, violazione del principio tempus regit actum, nonché per difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità manifesta e violazione del principio del legittimo affidamento”.
5.2. Ha, inoltre, contestato l’illegittimità degli atti impugnati “per violazione dell’art. 49, comma 4, d.lgs n. 267 del 2000”, stante l’assenza di un’adeguata motivazione nel testo della delibera sulle regioni per cui la Giunta non abbia inteso conformarsi al parere negativo di regolarità tecnica reso dal responsabile dell’edilizia privata e urbanistica.
5.3. L’appellante ha, infine, censurato l’invalidità derivata degli impugnati provvedimenti di revoca in quanto fondati sul d.l. n. 131 del 2024, di integrazione e modifica della Legge n. 118 del 2022 per “violazione degli artt. 49 TFUE e dell’art. 12 della Direttiva n. 2006/123/CE (cd. Dir. Bolkenstein)”e “violazione dell’art. 117 Cost.”, lamentando che il Comune di Lignano ha giustificato la revoca dell’avviso di selezione pubblica con l’esigenza di tener conto di modifiche normative sopravvenute, che di fatto si risolverebbero in una proroga delle concessioni demaniali marittime in essere, in contrasto con il diritto unionale e con i principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale (che hanno sancito il divieto, sia per i giudici che per le pubbliche amministrazioni, di applicare leggi nazionali che dispongano tali proroghe automatiche).
- In primo luogo, la decisione comunale non tiene conto dell’inserimento nel comma 1 del novellato art. 3 della legge in parola di una norma di salvaguardia, secondo cui non è pregiudicata la validità delle procedure selettive deliberate anteriormente alla data di entrata in vigore del citato decreto.
6.1. In particolare l’art. 3, comma 1, della Legge n. 118/2022, così come modificato dal D. L. n. 131 del 2024, dopo aver introdotto una proroga delle concessioni in essere “fino al 30 settembre 2027”, precisa che “Gli effetti della disposizione di cui al presente numero non pregiudicano la validità delle procedure selettive nonché la decorrenza del rapporto concessorio, deliberate anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto e, successivamente, fino al 30 settembre 2027 con adeguata motivazione ai sensi dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
6.2. L’art. 4, comma 13, della legge n. 118/2022, così come modificato dal d.l. n. 131 del 2024, parimenti, disciplina il regime temporale di applicazione della novella introdotta in materia di concessioni balneari, prevedendo che la stessa si applichi “alle procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive di cui al comma 1 avviate successivamente alla data di entrata in vigore della presente disposizione e ai relativi atti concessori.”.
6.3. Ne consegue che l’invocata necessità, da parte dell’Ente comunale, di revocare le procedure di gara già iniziate a causa della asserita ridefinizione dell’interesse pubblico conseguente alla “profonda revisione della legge 118/2022 per effetto del D.L. 131/2024”, è smentito dalla stessa sopraggiunta normativa, che viene presa a fondamento, la quale fa salve le procedure selettive in corso.
- Né può condividersi l’interpretazione prospettata sul punto dall’amministrazione appellata, secondo la quale, essendo “la regola” prevista dallo ius superveniens (costituito dalle sopraggiunte modifiche normative) “quella della proroga delle concessioni sino alla data del 30.9.2027”, l’eccezione della salvezza della azione amministrativa già posta in essere (i.e. delle procedure e degli affidamenti intervenuti medio tempore all’entrata in vigore della disposizione del decreto-legge) sarebbe “condizionata alla motivazione adeguata (quindi rafforzata) del relativo provvedimento”.
7.1. In contrario, deve rammentarsi che, come statuito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (anche con la recente sentenza del 20 aprile 2023, resa nella causa C-348-22), gli obblighi contenuti nella direttiva 2006/123 (c.d. Direttiva Bolkenstein) devono ritenersi enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso sicché gli stessi sono immediatamente produttivi di effetti diretti.
7.2. Come a più riprese statuito dalla Corte di Giustizia, risulta dallo stesso tenore letterale dell’art. 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 che, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, gli Stati membri devono applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento
7.3. Ne consegue che l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali non conformi al diritto comunitario (nella specie, tutte le disposizioni nazionali che hanno introdotto e continuano ad introdurre, con una sistematica violazione del diritto dell’Unione, le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative) incombe non solo sui giudici, ma anche sulle autorità amministrative ivi comprese quelle comunali (cfr. Corte di Giustizia 20 aprile 2023, resa nella causa C-348-22; Cons. Stato, sez. VII, 20 maggio 2024, n. 4481; id., 20 maggio 2024, nn. 4479 e 4480; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 giugno 2018, n. 9).
7.4. Pertanto, l’amministrazione comunale non doveva fornire alcuna adeguata motivazione sull’obbligo di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, al fine di evitare un ulteriore proroga delle concessioni demaniali affidate – obbligo che, peraltro, nel rispetto del diritto comunitario e dei relativi principi, era stato correttamente adempiuto con la pubblicazione degli avvisi – bensì avrebbe dovuto adeguatamente motivare sulla sussistenza di specifiche ragioni a sostegno della revoca delle procedure di affidamento già avviate.
- Né può in senso opposto sostenersi che il Comune con il provvedimento impugnato avrebbe comunque disapplicato la proroga prevista dalla legge n.118/2022 (fino al 30 settembre 2027), disponendo la proroga delle concessioni balneari in essere solo per l’anno in corso (fino al 31 dicembre 2025), e solo per consentire la revisione e ripubblicazione dei bandi di gara (quindi procedendo in ogni caso all’aggiudicazione degli stessi entro il 31 dicembre 2025).
8.1. Infatti, accertata l’illegittimità della revoca delle procedure evidenziali, in quanto non supportata da un’adeguata e coerente motivazione (tale, cioè, da consentire di non ravvisarvi una mera elusione degli obblighi comunitari), anche la proroga della concessione in atto, contestualmente disposta dall’amministrazione comunale, costituendo un provvedimento direttamente conseguenziale, deve ritenersi illegittima.
8.2. Al riguardo, tuttavia, il Collegio intende sottolineare che, nella presente vicenda contenziosa, non è in discussione il tema della compatibilità con il diritto eurounitario delle proroghe legislative generalizzate.
Infatti, nel caso di specie, il comune ha indiscutibilmente confermato il proprio intendimento di procedere all’affidamento della concessione mediante gara, solo differendone l’attuazione, in attesa delle ricordate determinazioni ministeriali riguardanti i criteri di commisurazione dell’indennizzo spettante al concessionario uscente.
In tal modo, peraltro, il comune ha disposto la “proroga tecnica” del preesistente rapporto concessorio, fino al 31 dicembre.
L’annullamento del provvedimento di revoca della gara rende però priva di base giustificativa la disposta proroga tecnica.
8.3. Ne discende, ulteriormente, che, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa del Comune, l’Amministrazione non avrebbe potuto limitarsi a revocare la procedura di selezione già avviata sul solo presupposto della proroga ex lege del termine di conclusione del rapporto concessorio di cui alla sopravvenuta disciplina normativa; ma – nell’esercizio della facoltà discrezionale, non esclusa in via assoluta dalla disposizione transitoria sopra richiamata, di non mantenere valida la procedura già avviata – doveva adeguatamente esternare le ragioni che suggerivano di disapplicare la salvezza delle procedure in corso, esaustivamente motivando le ragioni di quella scelta. […]
- Tanto è, pero, nella specie mancato.
9.1. I provvedimenti comunali impugnati, pur riconoscendo “che il DL fa salve le procedure avviate anteriormente la pubblicazione dello stesso”, si sono infatti limitati in maniera contraddittoria a revocare (a ridosso del termine di scadenza per la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti) le procedure di affidamento già avviate (e, peraltro, da tempo invocate dalla stessa società appellante) sulla base della generica necessità di “riconsiderazione …di un diverso interesse pubblico valutato in termini di eticità, equità, economicità, opportunità e convenienza”. […]
9.2. Infatti, il Comune ha fatto meramente cenno all’opportunità di attendere la legge di conversione del D.L. n. 131 del 2024, al fine di consentire “a tutti gli operatori economici di avere delle regole certe tali da garantire la prevedibilità delle conseguenze giuridiche dei loro comportamenti e di conoscere quindi in anticipo cosa dal diritto sono autorizzati a fare e cosa in base al diritto sono liberi di fare…”.
9.3. Senonché, da un lato, la necessità di prevedere nel bando l’indennizzo per i concessionari uscenti (nella misura di quanto sia necessario per garantire l’ammortamento degli investimenti e la remunerazione equa dei capitali investiti) non appare, nella specie, una giustificazione idonea a sorreggere la revoca della procedura selettiva avviata. È, infatti, la stessa normativa sopravvenuta richiamata dal Comune a prevedere espressamente (cfr. art. 4, comma 9, Legge n. 118 del 2022) che la mancata adozione del decreto volto a delineare i parametri e i criteri per la quantificazione dell’eventuale indennizzo previsto a carico del concessionario subentrante “non giustifica il mancato avvio della procedura di affidamento di cui ai commi 1 e 2”; sicché, a maggior ragione, la necessità di attendere l’emanazione dei decreti ministeriali previsti dalla novella legislativa per la determinazione e quantificazione degli indennizzi (che nell’ipotesi di nuovo affidamento ad altro soggetto quest’ultimo dovrà versare al concessionario uscente per compensare il valore degli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati al termine della concessione) non poteva di per sé costituire valida ragione per revocare la procedure di gara già avviate.
9.4. Dall’altro lato, è mancata del tutto ogni comparazione tra l’asserito interesse del Comune alla revoca della procedura e gli interessi generali al rispetto della concorrenza e della apertura al mercato, nonché a quello della società appellante che, più volte, operando nel settore turistico alberghiero nella città di Lignano Sabbiadoro, aveva manifestato la volontà di partecipare alla procedura per l’assegnazione delle concessioni demaniali e chiesto che fosse messo a gara il tratto di spiaggia di interesse, attivandosi poi, indetta la procedura, per presentare la propria offerta nei termini previsti.
9.5. Infatti, l’amministrazione:
– per un verso, per giustificare la revoca, ha genericamente invocato il principio tempus regit actum, in base al quale ogni atto giuridico è regolato dalle disposizioni in vigore al momento della sua emanazione, ritenendo perciò di per sé motivo ostativo alla prosecuzione della gara avviata per la scelta dei nuovi concessionari le sopraggiunte modifiche normative di riferimento, sebbene, per espressa previsione normativa (comma 1, art. 4 e comma 9, art. 4 cit, legge n. 118 del 2022), la nuova disciplina, sopravvenuta alla pubblicazione del bando, non pregiudichi le procedure di gara già legittimamente avviate e malgrado neppure costituisca motivo ostativo – di suo idoneo a giustificare il mancato avvio delle procedure – la mancata adozione del decreto sui parametri e criteri di determinazione dell’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente;
– per altro verso, ha ritenuto significativa per escludere la plausibile lesione del legittimo affidamento, riposto da eventuali aspiranti all’assegnazione delle concessioni nella definizione della procedura in itinere, la mera assenza di offerte pervenute al momento dell’emanazione dell’atto impugnato, senza considerare che era ancora pendente il termine per la presentazione delle proposte da parte degli offerenti, interessati all’assegnazione delle concessioni balneari.
9.6 Inoltre, sempre sotto il profilo motivazionale, la delibera impugnata non contiene alcuna adeguata motivazione sulle specifiche ragioni per cui la revoca sia stata disposta nonostante il parere negativo di regolarità tecnica reso dal responsabile dell’edilizia privata ed urbanistica, in violazione del disposto di cui all’art. 49, commi 1 e 4, d.lgs n. 267 del 2000 (a mente del quale nel caso in cui la Giunta non intenda conformarsi ai pareri di regolarità tecnica del responsabile nel servizio deve darneadeguata motivazione nel testo della deliberazione).
9.7. Infatti, come correttamente dedotto dall’appellante, l’importanza di tale apporto tecnico (i pareri di regolarità) è fatta palese dalla loro attitudine condizionante (che impone, ove la Giunta e il Consiglio abbiano inteso discostarsene, un obbligo di qualificata e specifica motivazione: cfr. art. 49, comma 4) (così, Cons. Stato, Sez. V, 17 aprile 2020, n. 2450).
9.8. Tale motivazione appariva vieppiù necessaria nel caso di specie tenuto conto che nel parere sfavorevole alla revoca era espressamente affermato che “secondo quella che è stata l’istruttoria dell’ufficio non risultano opere inamovibili realizzate e ancora da ammortizzare”.
- Per tutte le ragioni esposte, i provvedimenti impugnati – ovvero la Delibera di Giunta n. 275 del 26 settembre 2024 e la successiva Determinazione del Comune di Lignano Sabbiadoro n. 755 dell’1 ottobre 2024 – che hanno disposto la revoca degli avvisi di selezione pubblica finalizzati all’assegnazione delle concessioni demaniali marittime con scopo turistico-ricreativo e la contestuale proroga delle concessioni in essere al 31 dicembre 2025, sono illegittimi e vanno annullati.
