Va considerata l’equivalenza quale principio che, rispondendo ai principi di libertà di iniziativa economica, imparzialità, buon andamento di cui agli artt. 41 e 97 della Costituzione e al principio eurounitario di concorrenza, permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, al fine di garantire, attraverso la comparazione di prodotti aventi requisiti tecnici sostanzialmente equivalenti a quelli richiesti per la selezione della miglior offerta, il confronto competitivo fra gli operatori economici.
Parti rilevanti della sentenza
- L’odierna appellata, Gada Italia s.p.a. (di qui in avanti, per brevità, Gada), ha preso parte, quanto al lotto n. 17, alla procedura aperta per la fornitura quinquennale in service di sistemi analitici e materiali di consumo per patologia clinica, articolata in 20 lotti, di cui al bando pubblicato sulla G.U.R.I. 5a Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 100 del 31 agosto 2016 dall’Azienda Sanitaria Locale 2 — Lanciano/Vasto/Chieti (di qui in avanti, per brevità, solo l’Azienda), e da aggiudicarsi secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016.
1.1. Gada si è classificata seconda tra le uniche due concorrenti per quel lotto, mentre la controinteressata, Becton Dickinson s.p.a. (di qui in avanti, per brevità, Becton), è risultata aggiudicataria.
1.2. Con il ricorso principale, proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, Gada ha lamentato in prime cure che la controinteressata doveva essere esclusa per mancanza dei requisiti tecnici dei prodotti offerti; che in subordine il punteggio maggiore doveva essere attribuito alla ricorrente; che in via ulteriormente subordinata l’intera procedura dovrebbe essere annullata perché sarebbe durata troppo a lungo nel tempo.
1.4. Con il ricorso incidentale, a sua volta, la controinteressata Becton ha censurato la mancata esclusione della ricorrente per mancanza della certificazione EN ISO 13485 e per aver offerto provette dal tappo ocra anziché rosso nonché l’attribuzione alla medesima di 16 punti anziché 6 per provette non a riempimento totale, con la conseguente carenza di interesse delle censure tese a sovvertire il punteggio in favore della ricorrente stessa.
1.5. Il Tribunale, con la sentenza n. 262 del 5 giugno 2021, ha accolto il ricorso principale di Gada e ha respinto il ricorso incidentale di Becton, odierna appellante, annullando l’aggiudicazione da questa conseguita (…).
2.5. Ad avviso del primo giudice, il colore e le dimensioni, infatti, sono stati posti nel capitolato sullo stesso piano della quantità nella descrizione dell’oggetto della fornitura e, dunque, la fornitura di beni con colori e dimensioni diverse è paragonabile a una fornitura di quantità diverse.
2.6. Nessun principio di equivalenza in sostanza autorizzerebbe la stazione appaltante a modificare la predeterminazione dell’oggetto stesso della fornitura.
3.2. La valutazione delle caratteristiche tecniche diverse deve cioè pur sempre avvenire nell’ambito dei beni descritti come oggetto della fornitura.
- Avverso tale sentenza che, come sin qui si è precisato, ha accolto il ricorso principale e ha respinto il ricorso incidentale, annullando l’aggiudicazione conseguita da Becton, la stessa Becton ha proposto appello avanti a questo Consiglio, lamentandone l’erroneità per tre distinti motivi, di cui si dirà in seguito, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con la conseguente integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado da Gada.
- L’appello merita accoglimento per le ragioni che seguono.
7.1. Nel caso di specie l’amministrazione aveva correttamente aperto alla possibilità di offrire soluzioni tecniche alternative, purché rispettose dei criteri tecnici minimi indicati, e l’odierna appellante, in ottemperanza a quanto richiesto dall’amministrazione, aveva presentato in gara una apposita dichiarazione, per la voce 12, precisando come la provetta codice 362791 con EDTA separatore 13 × 100 fosse funzionalmente equivalente al prodotto richiesto dal capitolato tecnico «per tutte le applicazioni in biologia molecolare per le quali l’anticoagulante EDTA e gel separatore è utilizzato».
7.2. Non è pertanto corretto l’assunto della sentenza impugnata, secondo cui sia le dimensioni – al pari, come ora si dirà, del colore – delle provette fosse contemplato tra i requisiti minimi delle provette richiesti a pena di esclusione poiché, al contrario, questi ultimi requisiti erano esclusivamente elencati alle pp. 61-62 del capitolato tecnico.
7.3. La diversa lunghezza delle provette non risultava, a differenza di altre caratteristiche specificamente individuate, richiesta espressamente a pena di esclusione e Becton aveva, al riguardo, formulato una espressa richiesta di chiarimento all’Azienda, a cui questa aveva risposto ammettendo la dimostrazione della equivalenza funzionale, con ciò riconoscendo che la dimensione 13 × 75 non fosse una specifica necessaria, sicché Becton ha depositato una dichiarazione di equivalenza funzionale della propria provetta 13 × 75 a quella 13 × 100 nonché un documento di compatibilità strumentale.
7.4. Analogo ragionamento deve svolgersi anche con riferimento alla presunta difformità dell’offerta tecnica presentata da Becton in relazione alle voci 1-4 del capitolato tecnico, in cui sono state chieste provette aventi “tappo rosso”, mentre l’odierna appellante aveva offerto dispositivi con tappo di colore “giallo/rosso”.
7.5. Per il tipo di provetta, di cui alle prime quattro voci del lotto 17, la normativa ISO 6710, pure richiamata dal primo giudice – in modo non del tutto coerente – a giustificare la disposta esclusione di Becton, raccomandava, per tale tipologia di provetta, il tappo colore “dark yellow”, sicché, a fronte di una richiesta avente ad oggetto tappi “rosso o blu” o “rosso”, Becton si è semplicemente limitata ad offrire tappi di color “giallo/rosso”.
7.6. Né giova osservare, in senso contrario, che anche il colore costituisce una specifica tecnica tassativa, con portata escludente in ipotesi di riscontrata assenza, dato che le indicazioni del capitolato tecnico, anche su questo specifico aspetto, non avevano carattere tassativo e ammettevano soluzioni tecniche equivalenti in virtù di quanto prevede, quale regola generale applicabile in questa materia, l’art. 68, commi 5, 6, 7 e 8 del d. lgs. n. 50 del 2016.
7.7. L’interpretazione seguita dal primo giudice, al di là del dato letterale che depone contro una portata escludente delle predette caratteristiche (dimensioni e colore) non espressamente prevista dal capitolato tecnico, si scontra anche sul piano funzionale con il dato che né la dimensione né il colore sono elementi ritenuti insostituibili e insurrogabili dalla stazione appaltante per le finalità della fornitura né, sul punto, la sentenza impugnata o l’odierna appellata hanno saputo portare elementi tali da far ritenere che le due caratteristiche sul piano sostanziale avessero carattere tassativo per ragioni di ordine scientifico insuscettibili di deroga o, appunto, di equivalenza, essendo una mera illazione di Gada, generica, astratta e, comunque, sfornita di qualsiasi prova e smentita dalla stessa stazione appaltante (che, si ripete, ha ammesso l’equivalenza), quella secondo cui, nel caso di specie, le provette di dimensioni più grandi non potessero essere correttamente inserite e, quindi, utilizzate in apparecchiature presenti nei laboratori analisi appositamente tarate su provette di più piccole dimensioni.
7.8. Al riguardo si deve considerare il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, secondo cui il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.
7.9. Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65).
- Di qui l’accoglimento del motivo di appello, con la conseguente riforma della sentenza impugnata, che ha erroneamente accolto le censure di Gada ed erroneamente annullato l’aggiudicazione conseguita da Becton, odierna appellante, aggiudicazione la cui legittimità, invece, va qui confermata.
- Devono essere esaminate ora, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le censure non esaminate e/o assorbite dal primo giudice e riproposte dall’appellata Gada nella propria memoria di costituzione.
- Dette censure sono tutte infondate.
- Con la prima censura riproposta dall’appellata (pp. 38-42 della memoria difensiva), anzitutto, Gada lamenta che l’aggiudicataria Becton avrebbe anticipato il dato relativo all’ampiezza della gamma dei colori, per il quale era prevista l’assegnazione fino a 18 punti nell’offerta economica, così violando la previsione del disciplinare secondo cui la busta n. 2, contenente l’offerta tecnica e gli elementi qualitativi, non doveva consentire alla Commissione di conoscere gli elementi quantitativi diversi dal prezzo, che sarebbero dovuti essere riportati solo nella busta n. 3, contenente, appunto, l’«offerta economica ed elementi quantitativi diversi dal prezzo».
11.1. Ebbene, a dispetto di tale divieto, la contro-interessata Becton avrebbe invece anticipato il dato e, quindi, l’elemento quantitativo, nella propria relazione tecnica, inserita nella busta n. 2, «documentazione tecnica», attraverso uno schema riepilogativo di colori.
11.2. Ancora, sostiene l’appellata, Becton nel medesimo paragrafo della relazione tecnica avrebbe dichiarato che «tuttavia riconoscendo l’esigenza degli utilizzatori di differenziare tramite codice coloro i diversi flussi operativi all’interno del Laboratorio, mette a disposizione codici colori alternativi per le diverse tipologie di provetta/additivo».
11.3. Ciò violerebbe, deduce ancora Gada, la previsione del disciplinare di gara in base alla quale «non saranno prese in considerazione eventuali offerte condizionate, alternative, incomplete e discordanti tra le varie componenti» e costituirebbe un indebito elemento di condizionamento esercitato sulla Commissione, anticipando di fatto il numero effettivo relativo all’ampiezza della gamma dei colori, che da una semplice interpretazione letterale afferma, con assoluta certezza, che i colori disponibili sono più di 9.
11.4. Infine, deduce ancora l’appellata, nella stessa busta n. 3 e, più precisamente, nella parte denominata «approfondimenti sulle caratteristiche soggette ad attribuzione di punteggio identificate e.q.d.p.», sarebbe ravvisabile un’offerta alternativa e plurima proposta per le voci 1, 2, 3 e 4 nonché per le voci 7 ed 8 e le voci 10 e 11.
11.5. I codici prodotti elencati non sarebbero stati comunicati da Becton nella documentazione tecnica e, dunque, non sono stati offerti e valutati dalla Commissione giudicatrice, in quanto resi noti solo successivamente all’attribuzione del punteggio tecnico e, addirittura, dopo l’apertura dell’offerta economica.
11.7. Quanto al primo profilo, infatti, si deve rilevare che dalla scheda riepilogativa allegata alla relazione tecnica di Becton si evince, al più, che Becton possiede 9 differenti colori di tappi, mentre nell’offerta economica sono stati presentati e, come tali, valutati dalla Commissione 25 tappi-colore, sicché è del tutto infondata sul punto la censura dell’odierna appellata, riproposta ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.
11.8. L’effettivo numero dei colori offerti risulta espressamente dichiarato da Becton solo – ed esclusivamente – nella busta n. 3, non ravvisandosi alcuna anticipazione dei colori offerti nell’offerta tecnica.
11.9. Quanto al secondo e al terzo profilo, con cui si invoca l’esclusione di Becton per la presentazione di un’offerta alternativa, si deve qui rilevare che le offerte alternative sono vietate quando consentono al medesimo concorrente, che formula offerte plurime, di poter ottenere punteggi differenti – sia sotto il profilo tecnico che economico – tali da raddoppiarne o moltiplicarne le possibilità di vittoria.
11.10. Così non è tuttavia, nel caso di specie, in quanto Becton, sempre all’interno della stessa offerta tecnica, sempre allo stesso prezzo e senza ottenere alcun ulteriore punteggio tecnico, si è limitata a segnalare che, oltre ai tappi-colori richiesti in gara, disponeva anche di un’altra gamma di colori.
11.11. Ciò non ha minimamente influito sull’esito della gara, con l’assegnazione di maggiori punteggi, né l’appellata ha dimostrato il contrario.
- Con la seconda censura riproposta dall’appellata (pp. 42-51 della memoria difensiva), ancora, Gada lamenta che ad essa sarebbe stata riconosciuta, erroneamente, una deteriore “ampiezza gamma colori”, con conseguente minore ed errata attribuzione del punteggio per il detto criterio di valutazione mentre a Becton, per converso, sarebbe stata riconosciuta una ampiezza superiore a quella effettivamente e legittimamente riconoscibile.
12.1. Anche questa censura è infondata perché, come la stazione appaltante aveva espressamente precisato in un apposito chiarimento, era necessario che fossero i concorrenti a specificare la gamma dei colori che erano in grado di offrire, non potendo quindi l’appellata pretendere che fosse la Commissione ad estrapolare, dal listino Greiner depositato, la combinazione di colori – che si assume essere, nel complesso, 96 – dei colori che sarebbe stata in grado di offrire.
12.2. Per questo motivo la Commissione ha valutato l’offerta di Gada «sulla base del numero dei colori effettivamente indicati nel listino allegato all’offerta economica e non sulle possibili combinazioni di colore», combinazioni che Gada non si è nemmeno premurata di chiedere, nella propria offerta, fossero valutate dalla Commissione.
12.3. L’ampiezza della gamma dei colori, per l’attribuzione del punteggio in questione e in assenza di ulteriore specificazione negli atti di gara, non poteva che essere limitata alle provette con colore identico tappo/corona e non, come vorrebbe l’appellata, sulla base della ulteriore – e artificiosa – differenziazione tra colore del tappo e colore della corona.
12.4. La valutazione della Commissione, sotto lo specifico profilo qui dedotto, va dunque esente da qualsivoglia censura qui riproposta.
- Con la terza censura riproposta dall’appellata (pp. 51-54 della memoria difensiva), infine, Gada assume, in via meramente subordinata rispetto alle censure e ai motivi precedenti sin qui esaminati, che sia rilevata l’illegittimità dell’intera procedura di gara, per come indebitamente, inusitatamente e ingiustificatamente protrattasi, con annullamento dell’aggiudicazione e di ogni atto previo.
13.1. Gada sostiene che lo svolgimento della gara si è protratto per oltre quattro anni, in quanto, a fronte di una gara bandita il 31 agosto 2016, si è pervenuti all’aggiudicazione, qui contestata, solo il 30 dicembre 2020.
13.2. La censura è generica, formalistica e finanche strumentale non solo perché Gada, nelle more della gara, ha beneficiato della proroga del rapporto contrattuale con l’Azienda precedentemente in essere, senza mai mettere in mora o sollecitare l’Azienda alla conclusione della gara in ragione di quella che assume in questa sede essere la spropositata, ingiustificata, protrazione negli anni della procedura, ma anche perché tralascia di considerare il consolidato orientamento in questa materia della giurisprudenza amministrativa, secondo cui, sebbene le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulino che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità, tale principio è soltanto tendenziale ed è suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 18 giugno 2021, n. 4694).
13.3. Nel caso di specie non si deve considerare che, per quanto fosse e sia auspicabile, per il futuro, una più rapida ed efficiente definizione della procedura, l’intera gara constava di 19 lotti, ciascuno dei quali era composto da decine e decine di prodotti e partecipabile da oltre 100 concorrenti.
13.4. Anche tale censura, dunque, va respinta.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 11.02.2022 n. 1006
