- Con il primo mezzo si denuncia erroneità della sentenza impugnata per travisamento dei presupposti di fatto e diritto, laddove erroneamente afferma che la gara non prevedeva la presenza di un progetto base. […] La sentenza impugnata avrebbe erroneamente respinto il ricorso sull’errato presupposto che ‘il progetto base’ della fornitura fosse stato già integralmente determinato dalla stazione appaltante, e che esso coincidesse con l’elenco dei prodotti di arredo richiesti per ogni piano, così che, in tale prospettiva, gli offerenti potessero limitarsi ad offrire (e correlativamente quotarne il prezzo nel documento economico) i soli elementi presenti nella proposta progettuale base, oppure aggiungere a tale proposta base alcuni elementi alternativi ritenuti migliorativi. Secondo l’appellante, invece, gli atti di gara erano composti da una proposta progettuale fornita dalla stessa stazione appaltante, sicchè Faram aveva proposto delle migliorie sul ‘progetto base’, in quanto l’allegato 4 alla offerta economica elencava i prodotti proposti come alternativa alla proposta progettuale di base. Infatti, coerentemente alle disposizioni indicate nella lex specialis, la ricorrente aveva provveduto a redigere un listino prezzi con i prodotti compresi nell’offerta base e un listino comprendente i prezzi dei prodotti alternativi.
- Con il secondo mezzo, si denuncia erroneità della sentenza per travisamento dei presupposti di fatto e diritto laddove si afferma che l’offerta di Faram sarebbe plurima e condizionata. L’esponente lamenta che la sentenza impugnata muoverebbe da una premessa completamente errata, ovvero che la gara non si componesse di una offerta base, sicchè il primo motivo di appello, con riferimento al secondo, sarebbe assorbente. In merito alla asserita natura condizionata dell’offerta, Faram 1957 ribadisce che l’offerta economica si componeva di entrambi gli elenchi previsti dagli atti di gara: a) listino elenco prezzi dei prodotti presenti nell’offerta tecnica; b) listino prezzi dei prodotti ‘alternativi a quelli già presenti’. La presenza di due distinti listini sarebbe stata espressamente imposta dalla stazione appaltante. La ricorrente era tenuta a presentare un doppio listino, mentre l’offerta economica era ovviamente unitaria, risultando essa indicata nella busta economica.
- Con il terzo motivo si denuncia l’erroneità della sentenza nella parte in cui dichiara l’improcedibilità dei motivi aggiunti. L’appellante riferisce che con i motivi aggiunti erano stati dedotti i profili di illegittimità dell’offerta della aggiudicataria, la quale, applicando lo stesso metodo di valutazione che era stato applicato alla concorrente esclusa, avrebbe dovuto, a sua volta, essere esclusa dalla gara. Invece, il Tribunale adito affermerebbe aprioristicamente che ‘nessuna residua utilità potrebbe derivare, nemmeno in via ipotetica, dall’eventuale esclusione della società Centrufficio’. Al contrario, il concorrente che è stato escluso avrebbe tutto l’interesse a prendere parte alla gara che avrebbe dovuto essere riavviata a seguito della doppia esclusione dei due soli concorrenti in gara.
- Le dedotte critiche, così sintetizzate, da esaminarsi congiuntamente per ragioni di connessione logica, vanno respinte, per i principi di seguito enunciati.
17.1. Faram 1957 S.p.a. partecipa alla procedura ristretta ai sensi dell’art. 61 d.lgs. n. 50/2016, indetta da Fondazione Human Technopole, per la fornitura e posa in opera di arredi di ufficio per la sede di Palazzo Italia, e viene esclusa all’esito del subprocedimento di anomalia, in quanto la Commissione rileva che “nell’offerta tecnica presentata dalla concorrente non era specificato che parte degli item inseriti nella proposta progettuale […] non fossero compresi tra quelli quotati nell’offerta economica bensì risultassero da quotare, a parte, sulla base di un sovraprezzo aggiuntivo contenuto nel ‘listino prezzi dei prodotti alternativi’. La commissione ha potuto appurare tale circostanza soltanto all’esito dell’apertura delle offerte economiche dei concorrenti ed alla luce di quanto indicato nei giustificati presentati da Faram 1957 S.p.A., la quale ha dichiarato che l’offerta contiene delle ‘aggiunte piuttosto che delle alternative, che saranno quindi eventualmente da sommare all’importo complessivo offerto”. Il Responsabile unico del procedimento provvede ad escludere la società appellante dalla gara, condividendo le conclusioni della Commissione di gara, e ritenendo che l’offerta non poteva ritenersi congrua, né sostenibile, né seria e né apprezzabile, specie considerato che l’importo economico offerto non era riferito alla fornitura della proposta progettuale valutata dalla Commissione, ma risultava condizionato all’accettazione ed applicazione di un ‘sovraprezzo’ da quotare in ‘aggiunta’.
17.2. Ciò premesso in fatto, il Collegio rileva che a seguito dell’esame degli atti della procedura e dell’offerta presentata da Faram 1957, non può essere condivisa la tesi difensiva prospettata dalla ricorrente, secondo cui la stessa avrebbe proposto alla stazione appaltante migliorie su un ‘progetto base’, indicando questi aspetti anche nella relazione tecnica, sicchè sarebbe stata la Commissione di gara ad interpretare non correttamente i documenti prodotti, concludendo erratamente per l’inammissibilità dell’offerta. Le critiche non sono fondate. Va, infatti, anche in questa sede valorizzata la circostanza, di cui ha tenuto conto il giudice di prima istanza nella sentenza impugnata, secondo cui la legge di gara aveva espressamente prescritto di sviluppare una proposta di arredo con la fornitura, a seguito di un sopralluogo obbligatorio, sicchè il ‘progetto base’ di arredo non poteva affatto dirsi predeterminato unilateralmente dalla stazione appaltante. Al contrario, la lex specialis aveva semplicemente indicato quali arredi si rendevano necessari per ogni piano ed ambiente di Palazzo Italia, lasciando gli offerenti liberi di predisporre una soluzione di arredo corrispondente alle necessità della stazione appaltante. A sostegno dell’assunto va rammentato che la stessa Commissione di gara, in sede di chiarimenti, aveva precisato che i prodotti di arredo oggetto di offerta dovessero rispondere alle specifiche tecniche richieste e che ulteriori prodotti potessero essere indicati nella lista prodotti alternativi. Come correttamente affermato dal T.A.R., la lista dei prodotti alternativi non poteva costituire l’oggetto dell’offerta tecnica ed economica, sia perché veniva specificata in rubrica la dicitura ‘Listino prezzi prodotti alternativi a quelli già presenti nella proposta progettuale’, sia tenendo conto delle modalità di presentazione dell’offerta economica, per la quale si chiedeva di indicare il prezzo complessivo dell’offerta e quello unitario dei ‘singoli item presenti nella proposta progettuale’. In definitiva, da tali rilievi e dalla piana lettura della legge di gara si rileva che i prodotti migliorativi rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante potevano essere offerti nella soluzione progettuale proposta dalle società partecipanti.
17.3. Invece, Faram 1957 S.p.A. provvede a presentare due listini prezzi separati, il primo dei quali elenca i soli prodotti presenti nella proposta progettuale base contenuta nel capitolato, ed ha un prezzo di offerta pari ad euro 836.119,73, il secondo listino, denominato ‘listino dei prodotti alternativi’, specifica il costo di tutti gli elementi aggiuntivi offerti dalla società nella busta tecnica in aggiunta rispetto alla proposta progettuale base, per un importo di euro 148.749,27. L’appellante precisa che il costo complessivo della proposta economica sarebbe dato dalla somma algebrica dei due listi ed è pari ad euro 984.869. Il Collegio rileva che l’offerta tecnica offerta dall’appellante non riguarda la stessa dotazione di arredi ‘minima’ poi quotata nell’offerta economica, ma si riferisce ad una soluzione progettuale più ampia, comprensiva anche di prodotti diversi, costituiti da forniture di pregio e di alto livello. Tale proposta non consente di operare una distinzione, come invece sostiene la società appellante, tra la proposta base e quella tecnica aggiuntiva, atteso che non è chiarito quali arredi non corrispondano all’offerta economica. A tale riguardo, correttamente il giudice di primo grado ha evidenziato che neppure la relazione tecnica consentirebbe di chiarire l’esistenza di prodotti alternativi estranei all’offerta. Ne consegue che la proposta offerta da Faram 1957 in sostanza può essere definita ‘plurima’, perché appare all’evidenza che la società appellante ha proposto una sola offerta tecnica, ma ha presentato due listini con due offerte economiche, eventualmente, cumulabili. Una offerta così strutturata va esclusa dalla gara, tenuto conto del chiaro tenore letterale dell’art. 32, comma 4, del Codice appalti, ove si prevede che in sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico “ciascun concorrente non può presentare più di una offerta”. La disposizione impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere con un’unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta. Il principio non solo risponde all’obiettivo di assicurare l’effettiva par condicio tra gli operatori economici nella competizione, ma soprattutto ‘assurge a baluardo dell’interesse pubblico a far emergere la migliore offerta, in sede di presentazione della stessa’ (Cons. Stato, Sez. III, 26 luglio 2021, n. 5336). L’offerta, oltre ad essere ‘plurima’, è anche ‘condizionata’, atteso che appare evidente che per ottenere la fornitura la stazione appaltante avrebbe dovuto accettare il sovraprezzo aggiuntivo della lista dei prodotti alternativi. Secondo la giurisprudenza consolidata, ricorre l’offerta ‘condizionata’ nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato. Nel caso di specie, la lex specialis non prevedeva la possibilità di presentare due proposte progettuali diverse, ma consentiva, a fronte di un’unica soluzione di arredo, di offrire alla stazione appaltante anche dei prodotti alternativi o aggiuntivi, che però andavano esclusi dalla valutazione da compiere in sede di gara. Ciò non avrebbe consentito a Faram 1957 di presentare più di una offerta, come invece ha fatto, incorrendo nella violazione dell’art. 32, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, che impone a tutti gli operatori economici di presentare un’unica proposta tecnica ed una sola proposta economica, in ragione del principio della unicità dell’offerta. Né era consentito all’appellante subordinare la fornitura dell’unica proposta descritta nell’offerta tecnica all’accettazione da parte della stazione appaltante del sovraprezzo aggiuntivo della lista dei prodotti alternativi, atteso che una simile tecnica di offerta vale a configurare un’ipotesi tipica di offerta condizionata, che rende l’offerta inammissibile e passibile di esclusione dalla procedura di gara, come in effetti accaduto con il provvedimento impugnato.
- Da siffatti rilievi consegue che risulta corretta e non censurabile, ad avviso del Collegio, la sentenza di prime cure, la quale ha ritenuto che l’offerta della ricorrente era plurima e condizionata, pertanto inammissibile, così rilevando, stante l’assorbente ragione di rigetto del ricorso, il difetto di interesse alla eventuale pronuncia sui motivi aggiunti, rivolti avverso il provvedimento integrativo di esclusione del 19 maggio 2021, nonché del provvedimento di aggiudicazione del 21 maggio 2021, atteso che una volta acclarata la legittima esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, essa perde la legittimazione a far valere motivi avverso la mancata esclusione dell’aggiudicataria, non potendosi ravvisare in capo ad essa una posizione differenziata che giustifichi la caducazione dell’intera gara. Il T.A.R., invero, precisa che “ciò in ragione dell’autonomia e autosufficienza, a sorreggere la disposta esclusione, del primo provvedimento di esclusione, le cui motivazioni non sono state superate, e anzi confermate e solo integrate, con il secondo atto”. Il rigetto delle critiche, stante l’inammissibilità dell’offerta e la legittimità dell’esclusione, determina l’assorbimento delle altre doglianze proposte in primo grado con ricorso per motivi aggiunti e non esaminati nel merito.
- In definitiva l’appello va respinto.
Consiglio di Stato, sez. V, 21 settembre 2022, n. 8119
