Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 01 ottobre 2024, n. 7875
PRINCIPIO DI DIRITTO
Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare.
Il principio della fiducia, introdotto dall’art. 2 d.lgs. n. 36 del 2023, porta altresì a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell’amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale fiducia non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l’interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.
La prevalenza per gli aspetti sostanziali rispetto a quelli puramente formali deve essere valorizzata in applicazione del principio del risultato.
Il principio del risultato e il principio della fiducia, sebbene non applicabili ratione temporis alla vicenda processuale in esame, costituiscono criteri immanenti nel sistema, svolgendo una funzione regolatoria, pertanto devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti, all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità, altrimenti precluso dall’interpretazione formalistica ed escludente delle disposizioni della lex specialis come invocata dall’appellante.
L’operazione condotta dal nuovo codice è stata, in sostanza, quella di proclamare direttamente l’esistenza di regole aventi un valore particolare, in altre parole, principi già esistenti nel settore, cui è stato conferito un potente rilievo assiologico. Di conseguenza, i suddetti principi possono essere adottati dal giudice quale criterio orientativo anche i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure di appalto, come quella in esame, non regolamentata dal d.lgs. n. 36 del 2023.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
- Con il primo mezzo dell’appello principale, la Ge.Com. denuncia che l’aggiudicataria ha partecipato alla gara dichiarando, in data 20 gennaio 2023, di essere in possesso della certificazioni del sistema di garanzia delle qualità e di gestione ambientale conformi alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001: 2015 ‘in attesa di rilascio’ e UNI EN ISO 14001:2015 ‘in attesa di rilascio’, ma nel corso del giudizio sarebbe emerso che la società, alla data in cui ha reso la dichiarazione ai fini della partecipazione, non aveva ancora avviato l’iterper l’acquisizione delle predette certificazioni.
Ad avviso della ricorrente, le suddette circostanze di fatto dimostrerebbero la doverosità di adottare un provvedimento di esclusione nei confronti della BG Italia 90, in quanto carente di un requisito di partecipazione, prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis, e comunque per aver reso una falsa dichiarazione. Diversamente da quanto sostenuto dal T.A.R., il possesso delle certificazioni di qualità erano un ‘requisito di partecipazione’ e non un ‘requisito di esecuzione’.
Il requisito del possesso della certificazione di qualità poteva ancora essere conseguito dai concorrenti solo fino al momento della presentazione della domanda di partecipazione, la cui scadenza era stata fissata dall’Avviso pubblico al 31 gennaio 2023, così potendo giustificarsi l’utilizzo della locuzione ‘dovranno essere in possesso’ riportato nella lex specialis.
Ad avviso dell’appellante, il primo giudice avrebbe erroneamente interpretato la locuzione ‘in attesa di rilascio’, nel senso di consentire ai ricorrenti di partecipare alla gara senza avere neppure avviato il procedimento per il conseguimento delle certificazioni, laddove la locuzione ‘in attesa di rilascio’, alternativa all’opzione ‘in corso di validità’, entrambe precedute dalla dichiarazione richiesta dallo stesso modello che ‘l’impresa è in possesso delle certificazioni’, avrebbe come unica possibile interpretazione compatibile con il suo tenore letterale quella di consentire la partecipazione dei soli concorrenti che avessero quanto meno avviato l’iter per il conseguimento della certificazione.
- Con la seconda censura, l’appellante lamenta che l’errata interpretazione della lex specialisda parte del primo giudice avrebbe determinato il rigetto anche del motivo di ricorso e dei motivi aggiunti con i quali è stata denunciata la falsità della dichiarazione resa nella domanda di partecipazione dall’aggiudicataria, che alla data del 20.1.2023 non era in possesso delle certificazioni di qualità e non era in attesa del loro rilascio, diversamente da quanto falsamente dichiarato.
- Con la terza doglianza, la società ricorrente argomenta che la sentenza impugnata sarebbe errata anche nell’ipotesi in cui si accedesse alla tesi della qualificazione del requisito di cui si controverte come di ‘esecuzione’, ciò in quanto il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere che, in mancanza di una diversa indicazione della lex specialis, il requisito di ‘esecuzione’ avrebbe dovuto essere posseduto al momento del concreto inizio della prestazione, laddove, al contrario, secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa, la mancanza dei requisiti di esecuzione rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica.
Nella specie, il requisito sarebbe stato conseguito dall’aggiudicataria dopo l’avvio del servizio, posto che il concreto ed effettivo inizio dell’attività di gestione del lido balneare oggetto dell’affidamento è intervenuto in data 11.6.2023, come da SCIA depositata in pari data dalla società presso il Comune di Brindisi, mentre la certificazione ISO 9001 sarebbe stata conseguita dalla società aggiudicataria solo in data 13.7.2021.
- Con il quarto mezzo, si censura il capo 11 della sentenza impugnata nella parte in cui è stata respinta la critica proposta con i motivi aggiunti avverso l’operato della Stazione appaltante, per avere la stessa limitato la richiesta di comprova del possesso delle certificazioni in capo all’aggiudicataria ad una sola certificazione. Il T.A.R. avrebbe ‘liquidato’ l’esame del motivo di ricorso richiamando la qualificazione del requisito come di ‘esecuzione’, da verificare in fase successiva alla presentazione della domanda.
- Il Collegio ritiene di soprassedere dall’esame delle censure di improcedibilità e inammissibilità del ricorso introdotte dalla società BG ITALIA 90 con appello incidentale, stante l’infondatezza dell’appello principale nel merito. L’esito del giudizio fa venire meno l’interesse dell’appellante incidentale a coltivare le critiche illustrate con il gravame, per i rilievi di seguito illustrati.
- I motivi dell’appello principale, come sopra sintetizzati, vanno esaminati congiuntamente in quanto attinenti a profili connessi.
14.1. Le doglianze non possono trovare accoglimento.
La procedura di gara, quanto ai requisiti di partecipazione, al punto 2 dell’Avviso, stabiliva che: “l’impresa non deve trovarsi in nessuna delle condizioni di impedimento previste dall’art. 80 del d.lgs. 50/16’, specificando: ‘l’eventuale esistenza delle condizioni di impedimento accertata in qualsiasi fase della procedura comporterà l’immediata esclusione dell’impresa interessata’, e che ‘l’impresa deve essere iscritta alla CCIA contenente per territorio’, e ‘l’attività svolta dovrà specificamente concernere uno dei seguenti settori oggetto della gara a pena di esclusione: gestione di stabilimenti balneari e affini; gestione di ristoranti e/o pizzerie e/o bar’.
Il punto 2 dell’Avviso disciplinava la capacità economico finanziaria del concorrente, prevedendo che, stante la necessità di ‘affrontare senza problemi le spese da sostenere anticipatamente ai fini della prima implementazione del servizio… è richiesto – a pena di esclusione – un fatturato specifico annuo conseguito negli ultimi tre anni (2020 – 2021 – 2022) non inferiore ad euro 150.000,00’.
Mentre con riferimento alla capacità tecnico professionale, l’Avviso disponeva che gli operatori economici concorrenti, oltre ad ‘aver svolto almeno uno tra i servizi oggetto dell’affidamento’ nel medesimo triennio 2020 – 2022 (lettera a) ‘dovranno essere in possesso delle seguenti certificazioni….
– certificazione del sistema di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9001:2015 per il settore di accreditamento EA 29a (Commercio al dettaglio) e/o EA 30 (Alberghi, ristoranti e bar);
– certificazione del sistema di gestione ambientale conforme alle norme della serie UNI EN ISO 14001: 2015 (lettera b).
Per quanto rileva, va precisato che il modello di autocertificazione predisposto dall’Amministrazione imponeva, a pena di esclusione, di dichiarare che l’impresa era in possesso delle certificazioni del sistema di garanzia della qualità e di gestione ambientale conformi alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001:2015 e UNI EN ISO 14001:2015, con la dicitura ‘in corso di validità’ o ‘in attesa di rilascio’.
Risulta dai fatti di causa che la società BG Italia 90 ha trasmesso un’autocertificazione in data 20.1.2023, nella quale ha attestato il possesso di tutti i requisiti indicati al punto 2 dell’Avviso, e, con riferimento alle certificazioni del sistema di garanzia della qualità e di gestione ambientale, ha barrato le caselle ‘in attesa di rilascio’.
La società aggiudicataria ha precisato in ricorso di avere conseguito la certificazione ISO 14001:2015 in data 5.5.2023, ma di aver stipulato in data 1.3.2023 un contratto con OKAPPALTI s.r.l.s. (d’ora innanzi OKAPPALTI), avente ad oggetto ‘consulenza per l’implementazione del sistema di gestione ISO 9001 e ISO 14001 affiancamento durante le verifiche con l’ente’.
La certificazione ISO 9001:2015 è stata rilasciata in data 13.7.2023, a fronte di varie interlocuzioni con la società di consulenza OKAPPALTI, che in data 23.3.23 ha, testualmente, comunicato: ‘la ditta BG Italia 90 Group ha superato positivamente l’iter di formazione ai fini della certificazione UNI EN ISO 9001:2015 ed è in attesa dell’emissione del certificato da parte di un organismo di certificazione accreditato’.
La tesi pervicacemente sostenuta dalla ricorrente secondo cui l’aggiudicataria non poteva in alcun modo conseguire le suddette certificazioni in epoca successiva allo spirare del termine di partecipazione, a pena di violare la par condicio dei concorrenti, non è apprezzabile stante il tenore letterale delle disposizioni della lex specialis.
Invero, la legge di gara ha previsto espressamente che le predette certificazioni UNI EN ISO potevano, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, essere ‘in attesa di rilascio’, senza, altresì, prevedere che le stesse dovessero essere in corso di rilascio, ossia che al momento della presentazione della domanda di partecipazione fosse stato avviato l’iter di conseguimento della certificazione.
Come precisato dal Collegio di prima istanza, il possesso delle suddette certificazioni va qualificato come requisito di ‘esecuzione’, ossia una condizione che doveva essere presente al momento dell’esecuzione del servizio.
A sostegno dell’assunto la chiara precisazione contenuta nella legge di gara: ‘dovranno essere in possesso delle seguenti certificazioni’ (lett. b) del punto 2 dell’Avviso di indizione della gara) e del fatto che il modulo di presentazione della domanda predisposto dalla Stazione appaltante prevedeva l’opzione ‘in corso di rilascio’.
La suddetta interpretazione è coerente con l’intenzione del Ministero della Difesa, esplicitata negli scritti difensivi nel corso del giudizio di primo grado, di ampliare la platea dei partecipanti, infatti: “la ratio della suddetta scelta operata con la lex specialis è da ricercarsi nella volontà di non restringere la platea dei partecipanti e consentire alle interessate di conseguire le certificazioni richieste nelle more della conclusione della procedura di gara che si definisce con l’affidamento”.
La valutazione della Stazione appaltante si desume anche dal contenuto del punto 5 della lettera di invito a concorrere (lett. n. 138/16 – 6/2022 in data 3 marzo 2023), con cui si dispone che: “nei confronti della Ditta risultata migliore offerente, questo Comando effettuerà le opportune verifiche documentali, con particolare riferimento alla veridicità di quanto attestato e dichiarato in sede di autocertificazione, nonché si riserva di effettuare tutte le verifiche in merito alla sussistenza di eventuali controindicazioni alla formalizzazione di un accordo negoziale in ragione della funzione e del ruolo istituzionale di questo ente”.
La società BG Italia 90, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, non è incorsa in mendacio, in quanto non ha mai dichiarato di possedere le suddette certificazioni prima del loro conseguimento, ma ha dimostrato di avere avviato l’iter di rilascio di entrambe le certificazioni stipulando un contratto con la società di consulenza OKAPPALTI, appena avuto notizia dell’invito a partecipare alla procedura del 1.3.2023.
Invero, gli esiti processuali depongono per un comportamento responsabile dell’aggiudicataria che ha concluso gli adempimenti utili alla positiva definizione dell’iter prima dell’aggiudicazione, e in data 8.5.2023 ha trasmesso all’Amministrazione la certificazione ISO 14001:2015 rilasciata il 5.5.2023 (prima dell’aggiudicazione del 12.5.2023).
Quanto alla certificazione ISO 9001:2015, fermo l’espletamento di tutte le attività propedeutiche al suo rilascio sin dal 23.3.2023, la società aggiudicataria ha documentato anche il contratto con Audiso Certification in data 29.4.2023 e la successiva comunicazione di quest’ultima del 3.5.2023 in ordine alla pianificazione dell’audit previsto per lo stesso giorno.
Tali adempimenti si sono perfezionati prima dell’aggiudicazione che, come si è detto è stata formalizzata in data 12.5.2023.
Appare all’evidenza che, se è vero che la certificazione ISO 9001 è stata concretamente rilasciata in data 13.7.2023, l’aggiudicazione del 12.5.2023 è avvenuta sulla base di un iter per il rilascio delle autorizzazioni già perfezionato e in corso di definizione.
Come sopra precisato, la lex specialis non ha previsto un termine per l’acquisizione delle certificazioni, pertanto, trattandosi di un requisito di ‘esecuzione’ ben poteva la società BG Italia 90 conseguire i requisiti nella fase della concreta esecuzione delle prestazioni, da far coincidere con il momento di avvio del servizio, tenuto che al momento della stipulazione del contratto di affidamento avvenuta in data 25.5.2023 l’iter per il rilascio della certificazione ISO 9001 era stato avviato e la società aveva provveduto a svolgere i necessari adempimenti per il rilascio; infatti, in data 23.3.2023, la società di consulenza OKAPPALTI aveva comunicato che ‘la ditta BG Italia90 Group ha superato positivamente l’iter di formazione ai fini della certificazione UNI EN ISO 9001: 2015 ed è in attesa dell’emissione del certificato da parte di un organismo di certificazione accreditato’.
Un altro argomento appare decisivo.
L’esame delle criticità sollevate con il ricorso non può non tenere conto dei principi declinati dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), e tra questi va considerato il ‘principio della fiducia’ e ‘il principio del risultato’.
Il ‘principio del risultato’ ‘costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto’ (art. 1, comma 4), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare.
Il ‘principio della fiducia’, introdotto dall’art. 2 d.lgs. n. 36 del 2023, porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell’amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.
Tale ‘fiducia’ non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l’interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.
La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, che nella specie si traduce nel rilascio ‘formale’ di un certificato (avvenuto in data 13.7.2023) dopo trenta giorni dal concreto inizio dell’attività di gestione del lido balneare oggetto di affidamento (avvenuto in data 12.6.2023), deve essere valorizzata in applicazione del ‘principio del risultato’.
Nella specie, l’Amministrazione, al fine dell’aggiudicazione, aveva verificato che l’iter per il conseguimento della certificazione, poi concretamente rilasciata in data 13.7.2023, era stato correttamente avviato e stava per concludersi, non ravvisando motivi ostativi al perfezionamento della procedura di gara a favore della società BG Italia 90, ritenuta la più idonea per lo svolgimento del servizio.
La giurisprudenza di settore, anche prima del d.lgs. n. 36 del 2023, ha affermato che il formalismo delle procedure di gara non può prevalere quando non viene in rilievo alcun profilo di limitazione dell’immissione degli operatori economici interessati alla gara, dovendosi dare rilievo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente (Cons. Stato, sez. III, 15.11.2023 n. 9812).
Il ‘principio del risultato’ e il ‘principio della fiducia’, sebbene non applicabili ratione temporis alla vicenda processuale in esame, costituiscono criteri immanenti nel sistema (Cons. Stato, sez. III, 15.11.2023, n. 9812; id. sez. III, 26.3.2024, n. 286) svolgendo una funzione regolatoria, pertanto devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti, all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità, altrimenti precluso dall’interpretazione formalistica ed escludente delle disposizioni della lex specialis come invocata dall’appellante.
L’operazione condotta dal nuovo codice è stata, in sostanza, quella di proclamare direttamente l’esistenza di regole aventi un valore particolare, in altre parole, principi già esistenti nel settore, cui è stato conferito un potente rilievo assiologico. Di conseguenza, i suddetti principi possono essere adottati dal giudice quale criterio orientativo anche i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure di appalto, come quella in esame, non regolamentata dal d.lgs. n. 36 del 2023.
Questo Collegio, in linea con i recenti approdi della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, ritiene possibile valutare l’operato della Stazione appaltante conforme ai criteri a cui si ispira il ‘principio del risultato’ e il ‘principio della fiducia’, nonostante la procedura in esame fosse stata indetta nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, sez. V, 27.2.2024, n. 1924).
Da siffatti rilievi consegue la correttezza dell’operato dell’Amministrazione, la quale, qualificando le due certificazioni in termini di requisiti di ‘esecuzione’, ha dato rilievo al fatto che la società consortile avrebbe conseguito il rilascio della certificazione UNI EN ISO 9001 in termini per l’esecuzione del servizio, posto che la lex specialis non aveva previsto una data antecedente a quella di esecuzione della prestazione.
Il dato formale del decorso di un termine di 30 giorni dalla presentazione della SCIA per la gestione del Lido del Carabiniere, avvenuta in data 11.6.2023, rispetto al momento in cui la suddetta certificazione è stata effettivamente rilasciata (13.7.2023), rappresenta un vuoto formalismo, superato dalla necessità di tutelare l’interesse della Stazione appaltante ad ottenere prestazioni orientate a garantire il miglior ‘risultato’, che costituisce il criterio prioritario a cui ispirarsi. Nella specie, infatti, non è in discussione la possibilità di partecipazione delle imprese ad armi pari alla gara in questione, né si ravvisa alcun profilo di limitazione all’ammissione degli operatori economici interessati alla procedura, ma si discute della sussistenza di un requisito di ‘esecuzione’, effettivamente conseguito dall’aggiudicataria in una fase successiva rispetto alla presentazione della domanda.
Ne consegue pertanto che i provvedimenti impugnati appaiono immuni dai vizi lamentati.
[…]
