Va considerata la domanda di partecipazione ad un pubblico incanto quale atto unilaterale recettizio, contenente la proposta contrattuale, attraverso il quale l’operatore economico comunica la propria offerta alla Stazione Appaltante accettando tutte le condizioni previste dal bando di gara
Testo rilevante della decisione
- La Ciclat Trasporti e Ambiente soc. cooperativa (di seguito anche solo “Ciclat”), con atto depositato il 4 gennaio 2022 è insorta avverso gli atti in epigrafe, concernenti l’aggiudicazione definitiva dell’appalto del “servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani del sub-ambito operativo Basento Nord”, in favore della controinteressata Progettambiente soc. cooperativa (di seguito anche solo Progettambiente), deducendo in diritto, da più angolazioni, la violazione di legge e l’eccesso di potere.
- Il ricorso è fondato, alla stregua della motivazione che segue.
4.1. Coglie nel segno il primo motivo di ricorso, col quale sono state, tra l’altro, dedotte la violazione del dell’art. 30 del capitolato speciale d’appalto e del «principio della non condizionabilità dell’offerta». In particolare, secondo la deducente «[…] il concorrente risultato aggiudicatario ha apportato una rilevante modifica alle condizioni previste dall’art. 30 del capitolato speciale d’appalto a proposito degli obblighi relativi alla gestione dei cinque centri comunali di raccolta. Mentre, infatti, il CSA prevede che tutti gli oneri gestionali sono a carico dell’impresa aggiudicataria e segnatamente che “negli orari di apertura al pubblico dei CCR, l’I.A. dovrà assicurare la presenza continua di un addetto per le attività di controllo tecnico amministrativo e di supporto dell’utenza per il conferimento dei rifiuti”, per le medesime attività, a p. 30 della relazione tecnica descrittiva dell’offerta dell’impresa controinteressata, si legge che “tali operazioni sono compiute da un apposito addetto professionalmente preparato e presente negli orari di apertura dell’impianto, personale fornito dalla SA. Lo scrivente, pertanto, attrezzerà i siti con dotazioni di idonei cassoni scarrabili […]».
4.1.1. In effetti, tale è la formulazione lessicale della parte della relazione tecnica dell’aggiudicataria qui in rilievo.
Sul punto, la Progettambiente si è diffusa nel sostenere che si tratterebbe di «mero errore di battitura, ovvero la svista materiale occorsa in sede di redazione della pag. 30 della relazione tecnica prodotta in gara dall’aggiudicataria. Più in dettaglio, a causa di un refuso, al posto della lettera “I” è stata digitata la lettera “S” con la conseguenza che il personale piuttosto che fornito dalla “IA” (vale a dire dall’Impresa appaltatrice) risulterebbe fornito dalla “SA” (Stazione appaltante)». Di conseguenza: «un mero refuso non può inficiare e/o modificare l’effettiva volontà negoziale del concorrente, chiaramente ed inequivocabilmente espressa sia nella dichiarazione di partecipazione alla gara, sia in sede di offerta tecnica da valutare nella sua globalità, avuto riguardo alla sua complessiva intellegibilità».
4.1.2. L’argomento, ancorché suggestivo, va disatteso.
La domanda di partecipazione a un pubblico incanto, unitamente all’allegata offerta dell’operatore economico, costituisce atto unilaterale recettizio, che contiene la proposta contrattuale poiché l’operatore economico dichiara la propria volontà di stipulare il contratto con la pubblica amministrazione e, dunque, la disponibilità ad accettare le condizioni previste dal bando per la realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura, ma ha un contenuto più ampio poiché l’operatore dichiara anche il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla disciplina di gara (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2019, n. 4198) e, come nel caso di specie, declina, anche in un’ottica competitiva, le modalità colle quali intende svolgere il servizio oggetto di gara.
4.1.2.1. Tale rilievo sgombera da subito il campo del contendere dalla tesi secondo cui il contestato contenuto della relazione tecnica della Progettambiente sarebbe comunque recessivo, in quanto quest’ultima avrebbe «formalizzato la propria accettazione incondizionata delle norme di gara e di quelle capitolari», in sede di domanda di partecipazione alla gara (sub allegato A – dichiarazione cumulativa), ivi compreso quanto previsto art. 10 del capitolato speciale d’appalto, secondo cui, tra l’altro «per assicurare l’adempimento degli obblighi derivanti dal presente capitolato, l’I.A. dovrà avere alle proprie dipendenze personale in numero sufficiente ed idoneo a garantire la regolare esecuzione dei servizi previsti dal presente Capitolato e dovrà assumere, nel rispetto di quanto previsto dai CCNL di settore, a tempo indeterminato il personale proveniente dalle imprese cessanti (platea storica) impegnato nel servizio di igiene urbana dei Comuni di Avigliano, Pietragalla, Ruoti e Vaglio Basilicata”.
Invero, come si è detto, altro è la domanda di partecipazione, altro è la prospettazione delle modalità di esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto, articolata in sede di offerta tecnica.
La mera “accettazione incondizionata” della disciplina di gara non è idonea a supplire alle divergenze rispetto ai contenuti del capitolato speciale che si palesino, come è nel caso di specie, nell’offerta tecnica. Alle procedure comparative contraddistinte dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, peraltro, è connaturato uno iato tra le disposizioni di gara e le proposte oggetto di valutazione, risultando altrimenti impossibile l’attribuzione di punteggi differenziati. Non a caso, tra gli altri, è oggetto di valutazione la «organizzazione dei centri comunali di raccolta in riferimento alla dotazione di nuove attrezzature ed impianti, all’accessibilità dell’utenza ed al contenimento degli impatti sanitario-ambientali». E proprio agli orari di apertura al pubblico di tali centri che sono riferiti tanto la previsione convenzionale di cui all’art. 30 del capitolato speciale quanto il (distonico) profilo dell’offerta tecnica della controinteressata qui in rilievo.
In sintesi, alla generale accettazione della “lex specialis” contenuta nella domanda di partecipazione non può attribuirsi una altrettanto generale efficacia emendativa di eccentricità o obliquità dall’offerta tecnica rispetto alla disciplina di gara, né è riconoscibile la valenza salvifica che vuole attribuirle la controinteressata.
4.1.2.2. D’altro canto, l’impegno (art. 10 c.s.a.) ad avere «alle proprie dipendenze personale in numero sufficiente e idoneo a garantire la regolare esecuzione dei servizi previsti dal presente capitolato» non esclude affatto, già sul piano logico, la possibilità di prevedere che lo svolgimento di talune specifiche linee d’attività sia curato direttamente dalla stazione appaltante con dipendenti da questa forniti. Tale prescrizione, infatti, obbliga solo a disporre di unità di personale in numero astrattamente idoneo a fare fronte alla puntuale esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto, ma non incide sul versante della limitazione dell’oggetto di quest’ultimo.
4.1.2.3. Per quanto attiene all’interpretazione della dichiarazione negoziale della Progettambiente, ai sensi dell’art. 1324 cod. civ. trovano applicazione (trattandosi di atto unilaterale a contenuto patrimoniale), le norme che regolano i contratti, in quanto compatibili.
La verifica della “compatibilità”, come acutamente evidenziato in dottrina, non postula una comune “ratio legis”, bensì, più restrittivamente, l’affinità strutturale del negozio al contratto. In giurisprudenza si è così esclusa l’applicabilità diretta della disciplina contrattuale ai negozi unilaterali (o, nel caso, anche agli atti unilaterali) nel caso di norme che presuppongano la bilateralità dell’atto, quali i criteri interpretativi della comune volontà delle parti e del comportamento complessivo (di cui all’art. 1362 c.c.), mentre la si è ammessa con riferimento ai criteri del senso letterale delle parole, e dell’interpretazione complessiva delle clausole le une per mezzo delle altre (Cass. civ., 29 gennaio 2009, n. 2399). E, alla luce del (gerarchicamente prioritario) criterio del riferimento al senso letterale delle parole, la proposizione di cui è questione è di chiara e non equivoca significazione, nel senso che essa direttamente ascrive alla stazione appaltante la “fornitura” di un “apposito addetto professionalmente preparato e presente negli orari di apertura dell’impianto”. Di talché il frontale contrasto con quanto previsto nell’art. 30 del capitolato speciale d’appalto.
4.1.2.4. Non persuade la tesi dell’errore ostativo in cui sarebbe incorsa l’aggiudicataria.
In primo luogo, l’acronimo “SA”, nell’intera offerta tecnica, è sempre riferito alla stazione appaltante.
In secondo luogo, proprio in relazione all’impegno assunto ai sensi dell’art. 10 del capitolato, non è dato scorgere alcuna ragione del perché (nella prospettiva dell’errore ostativo, sostenuta dalla ricorrente, qui non condivisa) la Progettambiente abbia inteso rendere la superflua e ridondante precisazione secondo cui la fornitura di un «addetto professionalmente preparato e presente negli orari di apertura» spetti all’impresa appaltatrice. Detto altrimenti, è la legge di gara a disporre direttamente e in via generale in tal senso, sicché ben più plausibile, oltre che utile ad assicurare il prodursi di un qualche effetto, è la chiave di lettura (aderente al dato letterale) secondo cui l’aggiudicataria abbia inteso sottrarsi a tale specifica prestazione, di importo oneroso, addossandola alla stazione appaltante.
In terzo luogo, è da considerare che nella proposizione immediatamente successiva a quella che contempla l’obbligazione della stazione appaltante si stabiliscano, di contro, taluni adempimenti riferiti all’impresa appaltatrice, sicché, come puntualmente colto dalla ricorrente «il senso del voler distinguere nel ripartire i diversi obblighi, è ancor più accentuato dalla struttura della frase che assegna due distinti periodi, uno per ciascuna delle obbligazioni e dei soggetti obbligati: il personale alla SA (primo periodo); i mezzi alla scrivente (secondo periodo)».
4.1.2.5. Del resto, nel caso di specie il preteso errore in cui sarebbe incorsa la controinteressata nella formulazione dell’offerta tecnica “imputet sibi”; l’asserito errore ridonderebbe comunque esclusivamente a suo carico sulla base del principio di autoresponsabilità. In effetti, speciale rilievo va attribuito alla “qualità” della Progettambiente di operatore economico che prende parte a procedure di gara indette dalla pubblica amministrazione e che, per ciò solo, è consapevole della particolare attenzione richiesta nella compilazione delle offerte e dal quale, dunque, ci si attende la massima diligenza possibile.
4.1.2.6. Ancora, la tesi della controinteressata esigerebbe comunque di addivenire alla modificazione, all’esito di soccorso istruttorio, del contenuto dell’offerta tecnica nella parte affetta dal preteso errore, ciò che è precluso dall’esplicito divieto di cui al vigente codice dei contratti pubblici. Infine, il diverso assetto dei costi del servizio che risulterebbe da tale attività emendativa si risolverebbe in una modificazione dell’offerta in contrasto con il principio della sua immodificabilità, espressione della “par condicio” tra tutti i partecipanti alle procedure di gara (CGUE, 10 maggio 2017, causa C-131/16).
- Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso, con assorbimento di ogni altra censura, e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.
TAR BASILICATA, I – sentenza 04.03.2022 n. 180
