Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05 dicembre 2022 n. 10641
MASSIMA
Per consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, nonostante il giudizio di non anomalia costituisca espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale non estensibile ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, inevitabilmente il giudizio tiene conto delle singole critiche alle voci costituenti l’offerta economica, pur dovendosi poi limitare ad una valutazione globale e sintetica sulla complessiva affidabilità.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
Giunge in decisione l’appello proposto dalla regione Calabria per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, n. 180 del 2022, che ha accolto il ricorso dell’Istituto di vigilanza Europol e ha annullato “il decreto di nomina della Commissione giudicatrice n. 1714 del 23 febbraio 2021 nonché il successivo decreto n. 6747 del 29 giugno 2021 con cui è stata disposta la sostituzione del Presidente della suddetta Commissione e, conseguentemente, tutti gli atti della procedura successivamente adottati, fino al decreto dirigenziale di aggiudicazione definitiva n. 10524 del 19 ottobre 2021” relativamente alla procedura concorsuale per l’affidamento del “Servizio di Vigilanza Armata con piantonamento fisso della sede del Consiglio Regionale della Calabria in Reggio Calabria”, che era stata aggiudicata a La Torpedine S.r.l., mentre Pol Service S.r.l. e Istituto di vigilanza Europol S.r.l.si erano classificate rispettivamente in seconda e terza posizione della graduatoria.
Deve premettersi che, espletata la fase di verifica dei requisiti di partecipazione, con decreto dirigenziale del 23 febbraio 2021 veniva nominata la commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte tecniche, composta dal dott. Claudio Caglioti e dall’avv. Camillo Marchio (sorteggiati tra gli iscritti negli elenchi di esperti ai fini della nomina delle commissioni giudicatrici di appalti, approvati dalla Stazione Unica Appaltante) e presieduta dall’avvocato Antonio Russo, dirigente della Stazione Unica Appaltante.
Nella seduta riservata del 15 aprile 2021, tuttavia, l’avvocato Russo rassegnava le proprie dimissioni preso atto che nelle more era intervenuta la pronuncia del Consiglio di Stato n. 2509 del 2021, e tenuto conto di quanto statuito con tale recentissimo arresto giurisprudenziale soprattutto in punto di applicazione di regole per l’individuazione del presidente delle commissioni giudicatrici.
Con decreto dirigenziale del 29 giugno 2021 veniva, pertanto, nominato presidente della commissione giudicatrice il dott. Giuseppe Palmisani, sorteggiato tra i dirigenti dell’amministrazione regionale individuati sulla base dei curricula.
La nuova commissione, pertanto, nelle sedute dell’8 e del 29 luglio 2021, concludeva la valutazione delle offerte tecniche (verbali n. 2 e n. 3) e provvedeva ad aprire le buste contenenti le offerte economiche (verbale n. 4): La Torpedine S.r.l. risultava prima in graduatoria con un punteggio complessivo pari a 94,47 (67,01/70 punti per l’offerta tecnica e 27,47/30 punti per l’offerta economica); al secondo posto della graduatoria si collocava Pol Service S.r.l., con un punteggio complessivo pari a 86,90/100 (59,26/70 punti per l’offerta tecnica e 27,64/30 punti per l’offerta economica), seguita dal RTI Istituto di Vigilanza Europol S.r.l. – Full service S.r.l., con un punteggio complessivo pari a 86,20/100 (63,45/70 punti per l’offerta tecnica e 22,75/30 punti per l’offerta economica).
Con l’appello principale la regione Calabria ha dedotto l’erroneità della sentenza appellata in ragione dell’infondatezza del motivo accolto dalla stessa, concernente l’assunta illegittimità delle delibere di nomina e sostituzione della commissione giudicatrice.
Per la sentenza la commissione, insediatasi l’8 luglio 2021 nella nuova composizione, si è limitata ad operare una ricognizione dell’attività precedentemente svolta, senza rivalutare le offerte e senza aver espressamente fatto proprie le valutazioni già espresse dalla commissione presieduta dal presidente rinunciatario; cosicché, il vizio che caratterizzava la prima composizione – di omesso rispetto delle regole di trasparenza, per non essere stato il presidente scelto tramite sorteggio, nonché di competenza, per non essere stato sorteggiato tra i dirigenti in possesso di specifica esperienza – non può ritenersi sanato dalla sostituzione del presidente; inoltre, né i due presidenti (il presidente dimissionario ed il presidente nominato in sostituzione), né i commissari hanno una competenza specifica nel “settore” oggetto della gara.
Per l’appellante, invece, il contenuto dei verbali del 15 aprile 2021 e dell’8 luglio 2021, aventi fede privilegiata, dimostrerebbe che l’attività valutativa vera e propria (per tale intendendo l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche in applicazione dei criteri valutativi individuati dalla legge di gara) è stata avviata solo nella seduta di gara dell’8 luglio, presieduta dal nuovo presidente, e che, quindi, non vi era un’attività valutativa “preesistente” di cui la nuova Commissione avrebbe dovuto “prendere atto”. Inoltre, la commissione sarebbe competente, sulla base delle precedenti esperienze dei presidenti e dei singoli commissari.
L’appello principale è infondato.
Ed invero, come risulta dal verbale del 15 aprile 2021, la commissione giudicatrice presieduta dall’avv. Russo, oltre a dare atto di essersi determinata nel senso di redigere un unico verbale riepilogativo riportante le risultanze delle attività svolte sino ad allora nelle diverse sedute, ha riportato sinteticamente le attività espletate nel corso delle sedute del 9, 12, 16, 23 e 25 marzo 2021, precisando di aver provveduto:
- a) ad estrarre i corrispondenti file dal sistema delle gare telematiche SISGAP;
- b) ad espletare le operazioni di esame e studio della lex specialis di gara e del capitolato e di lettura delle offerte tecniche.
Nel successivo verbale dell’8 luglio 2021, dopo l’insediamento del nuovo presidente, nominato con decreto del direttore generale della S.U.A. del 29 giugno 2021 in attuazione dei criteri indicati dalla sentenza succitata del Consiglio di Stato, la commissione giudicatrice ha dato atto della ripresa dei lavori di valutazione delle offerte tecniche a seguito della sospensione in data 15 aprile 2021 per le dimissioni del presidente della commissione nominato con decreto dirigenziale n. 1714 del 23 febbraio 2021.
Le suddette operazioni risultano concluse con l’attribuzione dei punteggi nella seduta del 29 luglio 2021.
Come risulta dall’esame dei verbali di gara versati in atti, la commissione di gara insediatasi l’8 luglio 2021 nella nuova composizione non ha riletto né la legge di gara, né le offerte tecniche, ma ha solo attribuito i punteggi. Si è limitata ad operare una ricognizione dell’attività svolta in precedenza, quando presiedeva il presidente dimissionario, senza rivalutare le offerte e senza neppure fare espressamente proprie le valutazioni già espresse dalla commissione nella composizione precedente, limitandosi ad attribuire i punteggi. Ne consegue che il vizio che caratterizzava la prima composizione, relativo al mancato rispetto delle regole di trasparenza, per non essere stato il presidente scelto mediante sorteggio, nonché di competenza, per non essere stato sorteggiato nell’ambito dei dirigenti in possesso di specifica esperienza, non può ritenersi sanato dalla sostituzione del presidente con un soggetto sorteggiato legittimamente.
In ragione di quanto affermato, si ritiene di poter assorbire il secondo profilo di censura, afferente l’assunta incompetenza anche dei singoli membri della commissione giudicatrice.
Passando all’esame dell’appello incidentale di Europol, deve, in via preliminare, essere esaminata l’eccezione sollevata da La Torpedine in ordine all’inammissibilità dello stesso per carenza di interesse perché non proposto entro il termine decadenziale di costituzione in giudizio (30 gg. dalla notificazione dell’appello principale, termine che scadeva il 4 luglio 2022), ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., per il cui disposto: “Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio”; invero, i motivi riproposti dall’appellante incidentale erano stati assorbiti dalla sentenza appellata.
L’eccezione è da disattendere, atteso che, come statuito dalla giurisprudenza amministrativa: “Ai sensi dell’art. 101 comma 2, c.p.a. la riproposizione in appello dei motivi di censura non esaminati dal giudice di primo grado o dallo stesso dichiarati assorbiti non richiede necessariamente la proposizione di appello incidentale proprio per la parte vittoriosa in primo grado, ma può avvenire anche con semplice memoria non notificata, con l’avvertenza che tale memoria, però, deve essere depositata a pena di decadenza entro il termine di sessanta giorni successivo a quello assegnato per il deposito del ricorso; peraltro, al contrario, un simile strumento non è consentito nel caso in cui, valutata l’infondatezza del ricorso principale, il primo giudice non abbia esaminato le doglianze contenute nel ricorso incidentale, e lo abbia dichiarato inammissibile o improcedibile, essendo in quest’ipotesi necessario utilizzare lo strumento dell’appello incidentale; di conseguenza da ciò deriva che, se il ricorrente incidentale decida di riproporre in appello le censure assorbite dal primo giudice non mediante semplice memoria depositata entro trenta giorni dalla notificazione del ricorso, ossia nel termine dimidiato per la costituzione, ma mediante la notifica di appello incidentale, quest’ultimo, che realizza con maggiore efficacia il contraddittorio con tutte le altre parti del giudizio, è idoneo ad assicurare l’effetto devolutivo per le doglianze non esaminate dal primo giudice e non può essere dichiarato inammissibile o tardivo, se viene rispettato attraverso la notifica lo stesso termine di trenta giorni previsto per la costituzione in giudizio” (Cons. Stato, V, 17 marzo 2015, n. 1379).
Nel caso di specie, la notifica dell’appello incidentale è avvenuta nei termini (4 luglio 2022), anche se il deposito è stato effettuato il giorno successivo (5 luglio 2022). Ne deriva il pieno rispetto del principio del contraddittorio, che consegue alla notifica tempestiva dell’appello incidentale.
Con il primo motivo Europol ha dedotto la violazione del principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, per avere la sentenza esaminato per primo il motivo proposto in via subordinata, il cui accoglimento implica l’eliminazione di tutta o parte della sequenza procedurale attraverso la rimozione di tutti i vizi riscontrati, invece di scrutinare per prime le censure che gli avrebbero permesso di conseguire il bene della vita finale consistente nell’aggiudicazione della gara.
Il motivo è fondato.
La sentenza appellata ha esaminato per primo il motivo dedotto in via subordinata richiamando la decisione resa dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, secondo cui: “L’art. 34, comma 2, primo periodo, cit. è espressione del principio costituzionale fondamentale di separazione dei poteri (e di riserva di amministrazione), che, storicamente, nel disegno costituzionale, ha giustificato e consolidato il sistema della giustizia amministrativa. Pertanto, in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio o valutazione tecnica si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus. A ben vedere, nel disegno del codice tale tipologia di vizi è talmente radicale e assorbente che non ammette di essere graduata dalla parte. A quest’ultima, se intende ottenere una pronuncia su tali peculiari modalità di (mancato) esercizio del potere amministrativo, si aprono perciò due strade: non sollevare la censura di incompetenza (e le altre assimilate) oppure sollevarla ma nella consapevolezza della impossibilità di graduarla”.
Nel caso di specie, tuttavia, tale vizio di incompetenza, che consiste, in applicazione dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, nel vizio del provvedimento adottato in spregio alle norme organizzative dirette ad allocare le potestà amministrative in seno ai diversi organi/enti, non sussisteva. Ed invero, il vizio di nomina della commissione giudicatrice, e di incompetenza dei singoli commissari per difetto di pregressa esperienza idonea a valutare le offerte, non si identifica con il difetto di titolarità ad esercitare un potere ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, atteso che la commissione di gara non è l’organo deputato ad esprimere all’esterno la volontà dell’ente.
Nella fattispecie in questione, dunque, non sussisteva l’ipotesi della deroga da parte del giudice al potere della parte di graduazione dei motivi, che: “vincola il giudice amministrativo” anche quando “la sua osservanza possa portare, in concreto, ad un risultato non in linea con la tutela piena dell’interesse pubblico e della legalità”. Tale ipotesi “si manifesta in particolare nelle controversie aventi ad oggetto procedure competitive o selettive, allorquando il ricorrente anteponga l’esame delle censure che gli permettono di conseguire il bene della vita finale (l’aggiudicazione di una gara d’appalto, …), rispetto a quelle il cui accoglimento implicherebbe l’eliminazione di tutta o parte della sequenza procedurale attraverso la rimozione di tutti i vizi riscontrati” (Cons. Stato, Ad.Plen., 27 aprile 2015, n. 5).
Successivamente, l’appellante incidentale ha riproposto i motivi assorbiti dalla sentenza appellata.
Con il secondo motivo Europol ha dedotto che la controinteressata La Torpedine andava esclusa per aver sottostimato varie voci, tra le quali il costo della manodopera, per come indicato in offerta, avendo omesso di considerare nel costo orario e quindi in quello complessivo le assenze per permessi retribuiti (84 del CCNL per i dipendenti da Istituti e Imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari) per 13 giorni all’anno (pari a 91 ore/annuali), nonché le ore della formazione obbligatoria per 7 ore annue (come risulta dalle giustificazioni del 27 agosto 2021, pag. 1), durante le quali il datore di lavoro corrisponde comunque la retribuzione ai propri dipendenti. L’omessa considerazione di tali costi, secondo i calcoli esposti in ricorso, per come ripresi dalla CTP ad esso allegata, avrebbe determinato oneri della manodopera non valutati per € 104.175,26, per un importo di gran lunga superiore al margine di utile indicato nei giustificativi (€ 31.474,00). Inoltre, l’offerta risulterebbe incongrua anche in relazione ad altre voci: costi della formazione professionale del personale; costi della struttura organizzativa dedicata alla gestione dell’appalto; spese per la manutenzione degli impianti; spese per le migliorie; costi per il pronto intervento e la reperibilità del Coordinatore del Servizio.
Deve essere in via preliminare disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata da La Torpedine e dalla regione Calabria in ragione dell’assunta insindacabilità della valutazione di merito in ordine al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.
Ed invero, per consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, nonostante il giudizio di non anomalia costituisca espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale non estensibile ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, inevitabilmente il giudizio tiene conto delle singole critiche alle voci costituenti l’offerta economica, pur dovendosi poi limitare ad una valutazione globale e sintetica sulla complessiva affidabilità.
Il Collegio, al fine di poter effettuare tale pur globale e sintetica valutazione, ritiene necessario disporre l’effettuazione di una verificazione, per accertare se, anche alla luce delle giustificazioni presentate nel corso della procedura, risulti o meno la congruità dell’offerta di La Torpedine S.r.l. con riferimento, in particolare, alla stima del costo della manodopera, per come indicato in offerta, con riguardo, specificamente, alla considerazione delle assenze per permessi retribuiti e alle ore di formazione obbligatoria, nonché in relazione ai costi della formazione professionale del personale, ai costi della struttura organizzativa dedicata alla gestione dell’appalto, alle spese per la manutenzione degli impianti, alle spese per le migliorie ed ai costi per il pronto intervento e la reperibilità del Coordinatore del Servizio.
Si ritiene di affidare l’incarico di verificazione al direttore della direzione generale dei rapporti di lavoro e delle relazioni industriali del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con facoltà di delega ed autorizzazione ad accedere al fascicolo di causa per realizzare l’accertamento tecnico, che effettuerà l’adempimento istruttorio entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione della presente sentenza.
Alla luce delle suesposte considerazioni, l’appello principale va respinto, il primo motivo dell’appello incidentale di Europol va accolto e ai fini della decisione sul secondo motivo si dispone una verificazione, come in motivazione.
Si dispone il rinvio della trattazione della causa all’udienza pubblica del 20 aprile 2023. Spese al definitivo.
