Con la sentenza n. 20 del 2021, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha inteso fornire una risposta ad alcune questioni di diritto, sorte in seno alla IV Sezione, in tema di responsabilità della pubblica amministrazione per l’affidamento suscitato nel privato destinatario di un provvedimento ampliativo illegittimamente emanato e poi annullato.
Con il primo quesito rimesso al vaglio dell’Adunanza plenaria, la IV Sezione si è domandata se sussista la giurisdizione amministrativa nella circostanza in cui si debbano accertare le conseguenze risarcitorie dell’annullamento di un atto amministrativo, e, in particolare, se questa sussista nel caso di una domanda di risarcimento del danno formulata dall’avente causa del destinatario di una variante urbanistica annullata in sede giurisdizionale, da cui sia derivato l’annullamento dei conseguenti permessi di costruire.
Nella sentenza in esame, il Consiglio di Stato ha affermato, in relazione alla predetta e più generica questione, il principio di diritto secondo il quale le controversie in cui si faccia questione di danni da lesione dell’affidamento sul provvedimento favorevole sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, posto che, in base all’art. 7, comma 1, c.p.a., la giurisdizione generale amministrativa di legittimità include i comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Per quanto concerne la seconda questione, trattandosi di fattispecie avente ad oggetto un atto amministrativo proprio della materia urbanistica ed edilizia di cui all’art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a., e dunque pertinente alla giurisdizione esclusiva, il Consiglio ha ribadito che la giurisdizione esclusiva si manifesta attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela, anche dei diritti soggettivi, oltre che dell’affidamento sulla legittimità dei provvedimenti emessi dall’amministrazione.
Il Consiglio di Stato è in tal modo giunto ad una conclusione che diverge dall’orientamento prevalente sostenuto dalla Corte di cassazione. Secondo quest’ultimo collegio, l’affidamento costituisce un diritto autonomo, distinto sia dal diritto soggettivo sia dall’interesse legittimo, con conseguente devoluzione al giudice ordinario delle controversie risarcitorie nei confronti della pubblica amministrazione per lesione da affidamento sulla stabilità del provvedimento favorevole poi annullato.
All’opposto, il Consiglio, nella sentenza in discussione, pur condividendo la prospettiva richiamata da una precedente pronuncia secondo cui l’affidamento è un principio generale dell’azione amministrativa, e non una situazione giuridica soggettiva, che si traduce nell’aspettativa del privato alla legittimità del provvedimento amministrativo rilasciato, rileva peraltro che vada affermata la giurisdizione amministrativa quando l’affidamento abbia ad oggetto la stabilità del rapporto amministrativo, costituito sulla base di un atto di esercizio del potere pubblico, tanto più nel caso in cui tale atto afferisca ad una materia di giurisdizione esclusiva.
L’aspettativa che vanta il privato è giustificata dal rapporto che quest’ultimo ha instaurato con l’amministrazione e che deve essere improntato al rispetto dei doveri di collaborazione e buona fede che coinvolge entrambe le parti, sebbene una di esse sia caratterizzata dall’esercizio di un potere autoritativo e l’altra sia portatrice di un interesse legittimo. Nel contesto di tale rapporto, l’inosservanza del dovere di correttezza da parte dell’amministrazione in violazione del principio di affidamento può determinare una lesione della situazione soggettiva del privato che afferisce pur sempre all’esercizio del potere pubblico, si manifesti esso con un provvedimento tipico o con un comportamento tenuto nell’esercizio di quel potere, e la cui natura resta qualificata dall’inerenza al pubblico potere. Si tratta, in definitiva, di aspettative correlate ad interessi legittimi, la cui lesione rimane devoluta, per Costituzione, al giudice amministrativo.
Il secondo interrogativo deferito all’Adunanza plenaria ha riguardato i limiti entro i quali sia possibile individuare un affidamento incolpevole del privato sulla legittimità del provvedimento favorevole poi annullato in sede giurisdizionale.
A tal proposito, il Consiglio ha osservato che, affinché possa dirsi incolpevole e dunque tutelabile in via risarcitoria, l’affidamento deve essere ragionevole, ossia il soggetto beneficiario del provvedimento poi annullato deve vantare una ragionevole aspettativa alla conservazione del bene della vita ottenuto con il provvedimento stesso, che, se conculcata, potrà essere considerata meritevole di tutela per equivalente in base all’ordinamento giuridico. La tutela risarcitoria non interviene, infatti, a compensare il bene della vita perso a causa dell’annullamento del provvedimento favorevole, che comunque si è accertato non spettante nel giudizio di annullamento, ma a ristorare il convincimento ragionevole che esso spettasse.
Con l’ultima questione sollevata, l’ordinanza di rimessione ha domandato se, in presenza di un affidamento incolpevole del privato, sia ravvisabile un profilo di rimproverabilità nell’operato dell’amministrazione.
Premettendo che debba escludersi un affidamento incolpevole nelle ipotesi in cui il privato abbia dolosamente indotto l’amministrazione ad emanare il provvedimento o non abbia riconosciuto una manifesta illegittimità del provvedimento (costituita ad esempio dall’acquisita notifica del ricorso per il suo annullamento, ottenuta in qualità di controinteressato nel giudizio di annullamento), l’Adunanza plenaria ha precisato che il grado della colpa dell’amministrazione, e dunque la misura in cui l’operato di questa è rimproverabile, va correlato al profilo della riconoscibilità dei vizi di legittimità da cui potrebbe essere affetto il provvedimento.
Il grado della colpa non è invece commisurato all’arco di tempo trascorso dall’istanza per il rilascio del provvedimento favorevole; semmai, il tempo, oltre a costituire un fattore fondante l’interesse oppositivo all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, da originaria regola di comportamento dell’amministrazione è stato incorporato nell’ambito delle regole di validità dell’atto ai sensi dell’art. 21-novies della L. n. 241/1990.
Il Consiglio ha perciò concluso stabilendo, in relazione all’ultima domanda, il principio di diritto per cui la responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sia insorto un ragionevole convincimento sulla legittimità dell’atto, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell’impugnazione contro lo stesso provvedimento.
