L’ambigua soggettività di chi gioca a carte (parzialmente) coperte[Il contratto per persona da nominare](di Giulio Bacosi)

Massima

Talvolta le parti del contratto non sono immediatamente individuate, volendo una di esse palesarsi solo in un momento successivo alla relativa stipula: è l’ipotesi del contratto per persona da nominare, che è schema negoziale capace di incrociare altri moduli tipici quali la rappresentanza, la sequenza preliminare-definitivo, il contratto a favore di terzo, la cessione del contratto. Sempre, naturalmente, che il terzo affiori per davvero nel termine divisato, rientrando in caso opposto la pertinente fattispecie sui binari classici del contratto con parti pre-individuate.

Crono-articolo

Diritto romano (vedi articolo dedicato in Cittadinanza consapevole).

1865

La codificazione liberale disciplina lo schema dell’acquisto per persona da nominare nell’ambito del processo esecutivo (articoli 672 e 678 c.p.c.), ed in particolare in tema di acquisto all’asta di beni immobili nel corso della esecuzione contro il debitore, laddove l’acquirente aggiudicatario anela a rimanere sconosciuto, offrendo all’incanto attraverso una persona diversa, contemplata in un mandato, che si reca poi in cancelleria per dichiarare nell’interesse di chi ha fatto l’acquisto, e con successiva accettazione da parte del nominato. Non vi è traccia dell’istituto in ambito sostanziale, ma esso viene comunque assunto applicabile anche al contratto e, dunque, già in ambito fisiologico.

1923

Il 30 dicembre viene varato il R.D. n.3269 che introduce, per la dichiarazione di nomina, un termine di 3 giorni. L’obiettivo è quello di scongiurare l’elusione fiscale: normalmente l’operazione dovrebbe essere soggetta a doppia tassazione, in quanto chi si aggiudica i beni all’asta (o, nel caso di utilizzo fisiologico, chi appare come contraente) dovrebbe poi cedere a propria volta al nominato, mentre la riserva di nomina consente di coagulare quelli che sarebbero due atti in uno solo, con tassazione una tantum. Per questo motivo il legislatore introduce il termine di soli 3 giorni per la nomina, con la conseguenza onde la nomina successiva al terzo giorno viene assoggettata a tassazione doppia ed ulteriore.

1940

L’art.583 del c.p.c. ribadisce, per le vendite all’asta e per le aggiudicazioni fatte per persona da nominare, il termine di 3 giorni, funzionale a scongiurare l’elusione fiscale.

1942

Il codice civile disciplina lo schema del contratto per persona da nominare agli articoli 1401 e seguenti: lo schema rifluisce allora, come schema negoziale, nel diritto civile sostanziale, approdandovi dopo essere nato in ambito esecutivo processuale.

1948

Viene varata la Costituzione repubblicana secondo la quale, ai sensi dell’art.41, l’iniziativa economica privata è libera, non potendosi tuttavia svolgere in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana; viene demandato alla legge di determinare i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica  e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Si tratta di una norma che, oltre a fondare l’autonomia negoziale dei privati – anche in termini di possibilità di forgiare contratti atipici ai sensi dell’art.1322 c.c., ne richiama ad un tempo  i pertinenti limiti (orientati a tutelare interessi costituzionalmente rilevanti sia dal punto di vista individuale che collettivo).

1959

L’11 novembre esce la sentenza della Cassazione n.3331 che ammette la possibilità che in un contratto preliminare sia inserita la riserva di nomina di un terzo (contratto preliminare per persona da nominare).

1971

Il 13 gennaio esce la sentenza della Cassazione n.41, che ribadisce come sia possibile che in un contratto preliminare sia inserita la riserva di nomina di un terzo, occorrendo tuttavia valutarne l’ammissibilità anche alla luce del contratto definitivo: il contratto definitivo deve appartenere per la Corte ad una delle categorie per le quali è ammissibile la riserva di nomina.

1981

Il 13 febbraio esce la sentenza della II sezione della Cassazione n.891, onde n un contratto preliminare di compravendita immobiliare, la clausola che preveda che il promissario acquirente (stipulante) acquisti per sé o per persona da nominare può comportare la configurabilità sia di una cessione del contratto ai sensi degli art. 1406 c.c. con il preventivo consenso del cessionario a norma dell’art. 1407 stesso codice; sia di un contratto per persona da nominare di cui all’art. 1401 c.c., e ciò sia in ordine allo stesso preliminare che con riferimento al contratto definitivo. Tale pluralità di configurazioni giuridiche (in relazione al regolamento divisato) dell’intervento di terzi nella fattispecie contrattuale – preliminare o definitiva che sia – va riferita per la Corte necessariamente al contenuto effettivo della volontà delle parti contraenti medesime, che l’interprete deve ricercare in concreto anche in correlazione alla funzione – invalsa nella prassi quotidiana degli affari – di impiegare il contratto preliminare per la disciplina intertemporale dei rapporti contrattuali delle parti (al di fuori dunque di una coincidenza, che potrebbe essere anche meramente verbale, con gli schemi tipici approntati dal legislatore); in tale prospettiva, la specifica clausola contrattuale può anche comportare la configurazione del contratto preliminare come contratto a favore del terzo mediante la facoltà di designazione concessa all’uopo al promissario acquirente (stipulante), fino alla stipulazione del definitivo, e la posizione della persona cui si riferisce tale facoltà di nomina come destinatario della prestazione pattuita, consistente nella prestazione del consenso per la stipula del contratto definitivo, con la conseguente possibilità, nel giudizio promosso ex art. 2932 c.c. per il promissario acquirente di chiedere l’attuazione del trasferimento in favore del nominato, e per quest’ultimo di intervenire nel giudizio per manifestare la propria accettazione ai sensi del comma 2 dell’art. 1411 c.c. al fine di rendere possibile l’effetto traslativo – cui in definitiva mira il procedimento ex art. 2932, Codice civile – direttamente in relativo favore.

1992

Il 14 febbraio esce la sentenza della II sezione della Cassazione n.1823 che, in tema nomina del terzo, assume che qualora la electio amici sia invalida, ovvero sia intempestiva rispetto al termine decadenziale previsto per legge (3 giorni) o convenzionalmente fissato tra le parti, il contratto non è nullo, ma produce effetti nei confronti dello stipulante.

1993

Il 24 aprile esce la sentenza della Cassazione n.5073, che si occupa della natura della nomina (electio amici) nel contratto per persona da nominare: essa integra il contratto per persona da nominare ed il regolamento negoziale che esso consacra, individuando il soggetto (controparte del promittente) nei cui confronti si producono i relativi effetti. Tanto la nomina quanto l’accettazione del terzo (quanto la procura da questi eventualmente rilasciata allo stipulante in via preventiva) integrano la fattispecie contrattuale cui accedono, dovendo pertanto essere confezionati nella medesima forma (anche se solo convenzionale) prevista per il contratto per persona da nominare.

1994

Il 2 febbraio esce la sentenza della Cassazione n.1023 alla cui stregua la nomina del terzo da parte dello stipulante e l’accettazione da parte del terzo medesimo non configurano un contratto autonomo e collaterale rispetto al contratto per persona da nominare cui accedono: in sostanza la nomina e l’accettazione del terzo servono solo ad identificare il soggetto nei cui confronti si producono gli effetti del contratto originariamente concluso tra promittente (che resta parte contrattuale) e stipulante (che viene sostituito dal terzo), senza che tra stipulante e terzo si configuri un autonomo contratto collegato al primo.

1995

Il 6 marzo esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.2570 secondo la quale, nell’ambito di uno schema preliminare-definitivo, la riserva di nomina di un terzo può anche essere inserita nel contratto definitivo; del resto, secondo la Corte il fatto che sia presente la riserva di nomina non può essere rilevante per stabilire se ci si trovi dinanzi ad un preliminare o ad un definitivo, in quanto ciò dipende dalla volontà delle parti (in altri termini, non si può dire che un contratto è preliminare solo perché è presente la riserva di nomina di un terzo, in quanto quest’ultima può essere apposta anche al contratto definitivo).

1997

L’8 marzo esce la sentenza della Cassazione n.2099 onde nel contratto per persona da nominare la nomina dello stipulante e l’accettazione del terzo non debbono necessariamente essere contestuali, dovendo tuttavia entrambe giungere al promittente prima della scadenza del termine previsto per la nomina.

1998

Il 10 novembre esce la sentenza della Cassazione n.11296 che, in tema di nomina del terzo, che ammette per lo stipulante la possibilità – oltre che di nominare il terzo quale esclusivo subentrante nel contratto per persona da nominare concluso con il promittente – anche di aggiungere il terzo a sé quale destinatari entrambi in via congiuntiva (o, è da intendersi, pro quota) dei diritti e degli obblighi nascenti dal contratto. Il contratto per persona da nominare – prosegue la Corte – è destinato, ai sensi dell’art. 1405 c.c., a produrre i suoi effetti tra le parti originarie non solo in caso di mancata dichiarazione di nomina, ma anche quando questa non venga validamente compiuta entro il termine convenuto, e ciò non solo nel caso in cui oggetto del negozio risulti una prestazione indivisibile, ma anche quando la stessa risulti frazionabile in più parti e con riferimento ad una pluralità di soggetti. Ne consegue che, in presenza (come nella specie) di un contratto di opzione di acquisto di quote di una s.r.l. che conferisca ad una parte la potestà di accettare anche per persona da nominare la proposta di vendita irrevocabilmente formulata dalla controparte, il momento del definitivo effetto traslativo è segnato dall’accettazione dello stipulante, mentre l’inefficacia della contestuale electio amici (per difetto di adesione o di pregressa valida procura dell’eletto) comporta, al pari della mancanza della nomina del terzo, il definitivo consolidarsi dell’iniziale posizione negoziale dello stipulante medesimo nella sua globale consistenza.

2000

Il 26 maggio esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.6952 alla cui stregua nel contratto per persona da nominare il termine di tre giorni fissato dalla legge per la dichiarazione di nomina può essere validamente modificato dalle parti, a condizione che il nuovo termine sia “certus an et quando” e non faccia sorgere dubbio alcuno che l’adempimento prescritto dalla legge avvenga in un determinato numero di giorni a decorrere dalla stipulazione del contratto oppure a scadenza fissa o in altro modo sicuramente determinato; in mancanza di tali caratteristiche la clausola è inidonea a sostituire il termine legale e se l’indicazione del contraente non avviene entro questo termine il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari. Nella specie, in applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la decisione di merito che aveva ritenuto il contratto efficace tra le parti originarie in presenza di una clausola che aveva previsto che la nomina dovesse avvenire in occasione della stipula dell’atto pubblico, per la quale era fissato un termine dilatorio, stabilendosi che non potesse aver luogo prima di una data determinata. La Corte si occupa dunque del termine per la electio amici di cui all’art.1402, comma 1, c.c., rappresentando come il termine ivi previsto di 3 giorni sia convenzionalmente derogabile dalle parti, purché però si tratti di un termine certo, vale a dire di una scadenza fissa e determinata in modo sicuro (ad esempio, in un contratto preliminare per persona da nominare, la electio amici può essere prevista nel termine fissato per la stipula del definitivo, purché esso sia appunto determinato), pena l’efficacia del contratto tra le sole parti originarie.

2002

Il 18 luglio esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.10403 che si occupa della distinzione tra contratto per persona da nominare e contratto a favore di terzo. Secondo la Corte, nel contratto per persona da nominare campeggia una indeterminatezza soggettiva, in quanto non è detto che il terzo sarà nominato; laddove manchi la relativa nomina (ovvero essa sia invalida o non tempestiva), non essendo stata esercitata la pertinente facoltà dalla parte (stipulante) che se la era riservata, il contratto spiega effetti tra le relative parti originarie; il terzo nominando potrebbe peraltro anche non essere esistente all’atto del contratto, mentre deve essere esistente all’atto della nomina, con subentro del terzo medesimo negli obblighi già gravanti sull’originario contraente. Nel contratto a favore di terzo invece campeggia la determinatezza soggettiva, essendo il terzo beneficiario determinato o quanto meno determinabile sin dal momento della stipula del contratto tra stipulante e promittente.

Il 25 settembre esce la sentenza della II sezione della Cassazione n.13923, onde in un contratto preliminare (o definitivo) di compravendita immobiliare, la clausola che preveda che il promissario acquirente acquisti per sé o per persona da nominare può comportare la configurabilità sia di una cessione del contratto ai sensi dell’art. 1401 c.c. (con preventivo consenso del cessionario a norma dell’art 1407), sia di un contratto per persona da nominare di cui all’art. 1401 c.c.. La Corte ribadisce come si possa essere al cospetto di una pluralità di configurazioni giuridiche – in relazione al regolamento contrattuale divisato tra le parti – dell’intervento di terzi, che va tuttavia riferita necessariamente al contenuto effettivo della volontà delle parti contraenti medesime: l’interprete è chiamato a ricercare tale contenuto effettivo in concreto, onde la specifica clausola contrattuale può anche comportare la configurazione del contratto preliminare come contratto a favore di terzo giusta facoltà di designazione concessa all’uopo al promissario acquirente fino alla stipulazione del definitivo, e correlata posizione della persona cui si riferisce tale facoltà di nomina quale destinatario della prestazione pattuita (consistente nella prestazione del consenso per la stipula del contratto definitivo), con la conseguente possibilità per il promissario acquirente, nel giudizio promosso ex art. 2932 c.c., di chiedere l’attuazione del trasferimento in favore della persona nominata e per quest’ultimo di intervenire nel giudizio per manifestare la propria accettazione al fine di rendere possibile l’effetto traslativo.

2006

Il 29 settembre esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.21254 secondo la quale nel contratto per persona da nominare la dichiarazione di nomina e l’accettazione del terzo devono rivestire la stessa forma del contratto, ma ciò non va inteso nel senso che debbano necessariamente essere consacrate in una formale dichiarazione diretta all’altro contraente, essendo sufficiente che a costui pervenga una comunicazione scritta indicante la chiara volontà di designazione del terzo, in capo al quale deve spiegare effetti il contratto, e la relativa accettazione. Il contratto per persona da nominare produce quindi l’effetto della sostituzione del nominato all’originario stipulante “ex tunc“, in via diretta ed immediata, nei confronti del terzo subentrante, sempre che la dichiarazione di nomina di questo da parte del contraente proceda in tempo utile e nelle debite forme e sia altresì trascritta ove tale formalità sia prevista per il contratto cui inerisce. Trascorso invece il termine di tre giorni previsto dalla legge, o quello diverso pattuito dalle parti, il rapporto si consolida in capo allo stipulante. In tema di nomina e di accettazione del terzo, per la Corte non occorre che questi due atti ricettizi pervengano separatamente al promittente, confezionati in modo autonomo e formale, essendo appunto sufficiente una comunicazione scritta (anche unica) che indichi la chiara volontà dello stipulante di far subentrare il terzo nel contratto, e di quest’ultimo di accettare tale subentro.

2007

Il 20 marzo esce la sentenza della III sezione della Cassazione n. 6640 che si occupa del termine di nomina nel contratto preliminare per persona da nominare: tale termine può coincidere con la data prevista per la stipula del definitivo. Se peraltro il promittente (che è colui che aliena) si oppone alla stipula del definitivo, la nomina del terzo da parte dello stipulante (che è colui che acquista) può per la Corte assumersi tempestiva laddove questi agisca in giudizio ex art.2932 c.c., contestualmente provvedendo alla nomina del terzo.

Il 30 maggio esce la sentenza della II sezione della Cassazione n.12741, alla cui stregua laddove lo stipulante abbia proceduto alla nomina del terzo oltre il termine previsto (3 giorni, o altro termine divisato trai contraenti), la relativa eccezione va sollevata dalla parte interessata, non potendo la relativa questione essere sollevata d’ufficio. Nomina dello stipulante ed accettazione del terzo, secondo la Corte, non debbono necessariamente essere contestuali, dovendo tuttavia entrambi giungere al promittente prima della scadenza del termine previsto per la nomina.

2011

Il 20 giugno esce la sentenza della II sezione della Cassazione n.13537 onde il contratto per persona da nominare è destinato a produrre effetti tra le parti originarie non solo in caso di mancata dichiarazione di nomina, ma anche quando questa non venga validamente compiuta entro il termine convenuto, ovvero quando l’ “electio amici” sia inefficace per difetto di adesione o per mancanza di pregressa valida procura da parte dell’eletto; peraltro, l’unico soggetto legittimato ad effettuare l’indicazione è colui il quale si sia riservato tale facoltà nel contratto stesso, mentre l’altro contraente, fino a quando non abbia notizia della dichiarazione di nomina e della relativa accettazione, non ha nessun rapporto con il soggetto nominato.

2012

Il 3 agosto esce la sentenza della II sezione della Cassazione n.14105 alla cui stregua in un contratto preliminare di compravendita immobiliare, la clausola con cui il promissario acquirente si impegna ad acquistare per sé o per persona da nominare comporta la configurabilità o di una cessione del contratto, ai sensi dell’art. 1406 ss. c.c., con il preventivo consenso alla cessione a norma dell’art. 1407 c.c., o di un contratto per persona da nominare, di cui all’art. 1401 c.c., e ciò sia in ordine allo stesso preliminare che con riferimento al contratto definitivo, o, infine, di un contratto a favore del terzo, ai sensi dell’art. 1411 c.c., mediante la facoltà di designazione concessa all’uopo al promissario fino alla stipulazione del definitivo; tale pluralità di configurazioni giuridiche in relazione al regolamento dell’intervento di terzi nella fattispecie contrattuale – preliminare o definitiva – va, tuttavia, riferita necessariamente al contenuto effettivo della volontà delle parti contraenti che l’interprete deve per la Corte ricercare in concreto, anche in correlazione alla funzione – invalsa nella pratica quotidiana degli affari – di impiegare il contratto preliminare per la disciplina intertemporale dei rapporti contrattuali delle parti, al di fuori di una coincidenza (se non meramente nominale) con gli schemi tipici approntati dal legislatore.

2015

Il 2 marzo esce la sentenza II sezione della Corte di Cassazione n.4169 alla cui stregua nel contratto per persona da nominare, la mancata, tardiva (o invalida) indicazione del terzo non può che determinare, ai sensi dell’art. 1405 cod. civ., l’effetto di consolidare il contratto in capo all’originario contraente, salvo che non siano intervenute altre diverse vicende contrattuali. Il tratto peculiare del contratto per persona da nominare è dato – per la Corte – dal subentrare nel contratto di un terzo – per effetto della nomina e della relativa contestuale accettazione – che, prendendo il posto del contraente originario (lo stipulante), acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l’altro contraente (promittente) determinando, inoltre, la contemporanea fuoriuscita dal contratto dello stipulante, con effetto retroattivo, per cui il terzo si considera fin dall’origine unica parte contraente contrapposta al promittente e a questa legata dal rapporto costituito dall’originario stipulante. Ma il tutto avviene a condizione che vi sia stata una tempestiva e valida “electio amici”, restando altrimenti applicabile il chiaro disposto dell’art. 1405 cod. civ..

Il 12 maggio esce la sentenza della  sezione III della Cassazione, n. 9595, onde il tratto peculiare del contratto per persona da nominare (art. 1401 c.c.), in cui la riserva di nomina del terzo determina una parziale indeterminatezza soggettiva del contratto a soggetto alternativo, va ravvisato nel subentrare nel contratto di un terzo – per effetto della nomina e della sua contestuale accettazione – che, prendendo il posto del contraente originario (lo stipulante), acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l’altro contraente (promittente) determinando, inoltre, la contemporanea fuoriuscita dal contratto dello stipulante, con effetto retroattivo, per cui il terzo si considera fin dall’origine unica parte contraente contrapposta al promittente ed a questa legata dal rapporto costituito dall’originario stipulante.

2017

Il 24 gennaio esce la sentenza della II sezione della Cassazione n.1797 onde, affinché, in un contratto preliminare per persona da nominare, l’electus possa godere degli effetti prenotativi del preliminare – anche quanto alle ipoteche iscritte contro il promittente alienante tra la trascrizione del preliminare suddetto e quella del contratto definitivo – è necessario, ma sufficiente, che la dichiarazione di nomina sia trascritta entro il termine stabilito nel preliminare, e comunque, entro quello ex art. 2645-bis, comma 3, c.c. (che lega la trascrizione del preliminare a quella del definitivo), non occorrendo, altresì, che la riserva di nomina risulti dalla nota di trascrizione del preliminare. La Corte conferma dunque la natura integrativa della nomina rispetto al regolamento contrattuale divisato tra promittente e stipulante, che resta quello, potendo solo (eventualmente) mutare – sul crinale soggettivo – una delle parti contrattuali. In sostanza dunque, per la Corte è irrilevante l’indicazione nella nota di trascrizione del preliminare immobiliare della clausola legittimante il promissario compratore a nominare l’amicus ai sensi dell’art. 1401 c.c., orientamento nella sostanza condiviso dalla dottrina di commento giacché la suddetta omissione non determina una situazione di incertezza (o ambiguità) soggettiva tale da legittimare l’inefficacia della pubblicità ai sensi dell’art. 2665 c.c.

2019

Il 21 maggio esce la sentenza della II sezione della Cassazione n. 13686 onde nel contratto per persona da nominare, invero, l’esercizio del potere di nomina comporta il subingresso del terzo nel contratto nel senso che il soggetto designato, prendendo il posto della parte originaria, che l’ha nominato, acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l’altro contraente, con effetto retroattivo, e dev’essere, pertanto, considerato fin dall’origine come l’unica parte contraente contrapposta al prominente ed a questo legata dal rapporto costituito dallo stipulante. Il tratto peculiare del contratto per persona da nominare è costituito, quindi, proprio dal subentrare nel contratto di un terzo – per effetto della nomina e della sua contestuale accettazione – che, prendendo il posto del contraente originario (lo stipulante), acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l’altro contraente (promittente) determinando, inoltre, la contemporanea fuoriuscita dal contratto dello stipulante, con effetto retroattivo, per cui il terzo si considera fin dall’origine unica parte contraente contrapposta al promittente e a questa legata dal rapporto costituito dall’originario stipulante.

Il subingresso del terzo allo stipulante che l’ha designato, tuttavia, può avvenire solo a condizione che vi sia stata una tempestiva e valida electio amici, restando, in mancanza, applicabile l’art. 1405 c.c., a norma del quale, in effetti, ove la nomina del terzo non sia stata validamente fatta nel termine stabilito dalla legge (e cioè tre giorni dalla stipulazione: art. 1402 c.c.) ovvero dalle parti, il contratto produce i suoi effetti nei confronti degli originari contraenti: tant’è che, in caso di preliminare di compravendita nel quale il promissario compratore si sia riservato la facoltà di nominare un terzo, in proprio luogo, fino al tempo del rogito, qualora la electio amici non sia intervenuta prima di tale momento, l’unico soggetto legittimato ad agire per l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto è lo stipulante.

L’atto di nomina – che è un atto unilaterale recettizio – non richiedendo formule sacramentali, può consistere in qualsiasi dichiarazione con la quale il contraente indica il soggetto che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi nascenti dal contratto da lui stipulato, purché rivesta, a pena di nullità, la stessa forma che le parti hanno utilizzato per la stipulazione del contratto, pur se non prescritta dalla legge. Ciò, tuttavia, non significa che la nomina debba necessariamente essere consacrata in una formale dichiarazione diretta dallo stipulante all’altro contraente, essendo, al contrario, sufficiente, alla luce del principio generale della libertà di forma e della strumentalità della forma rispetto allo scopo dell’atto, che a questo pervenga una comunicazione scritta che indichi tanto la chiara volontà dello stipulante di designazione del terzo in capo al quale deve concludersi il contratto, quanto l’accettazione della nomina da parte del terzo nominato: comunicazione che, in caso di preliminare, può essere contenuta nell’atto introduttivo del giudizio instaurato per l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto, tanto nel caso in cui la domanda sia stata proposta direttamente dallo stipulante (il quale può ottenere la pronuncia di trasferimento direttamente a favore del terzo che abbia nominato nella domanda giudiziale), quanto nei casi in cui la domanda sia stata proposta congiuntamente da stipulante e terzo nominato ovvero direttamente dal beneficiario.

In particolare, la Cassazione ritiene che nel contratto per persona da nominare, la comunicazione all’altro contraente della dichiarazione di nomina può essere fatta anche dal terzo nominato ed, in ogni caso, può essere contenuta o, comunque, inequivocamente desunta dall’atto di citazione che il terzo stesso abbia notificato all’altro contraente per l’esecuzione del contratto. Nello stesso modo, l’accettazione del terzo nominato può essere contenuta in qualsiasi atto che ne manifesti chiaramente la volontà e, quindi, anche nell’atto introduttivo del giudizio promosso dal terzo nei confronti dell’altro contraente per ottenere l’esecuzione del contratto a norma dell’art. 2932 c.c..

Questioni intriganti

In cosa si compendia il contratto per persona da nominare?

1. si tratta di un modulo contrattuale di tipo generale i cui protagonisti sono – come nel contratto a favore di terzo – uno stipulante, un promittente ed un terzo;
2. quando il contratto viene stipulato, lo stipulante si riserva di designare un terzo, per il quale potrebbero divenire rilevanti gli effetti del contratto concluso con il promittente;
3. la designazione deve avvenire entro un termine che è fissato dalla legge o dalle parti;
4. laddove alla designazione (nomina) faccia seguito l’accettazione da parte del terzo, quest’ultimo subentra allo stipulante ab origine ed assume gli obblighi e i diritti verso il promittente come se l’originario contratto lo avesse stipulato lui; in questa ipotesi, il contratto vincola ab origine il promittente da un lato, ed il terzo nominato (in luogo dello stipulante nominante) dall’altro; in caso di preventiva procura rilasciata dal terzo allo stipulante, il terzo non può rifiutare la nomina;
5. il contratto rifluisce sullo stipulante, che resta l’unico interlocutore contrattuale del promittente, laddove la nomina non vi sia, non sia accettata ovvero sia invalida o inefficace;
6. solo dalla autodesignazione o dalla designazione del terzo ad opera dello stipulante decorre la prescrizione (anche per il promittente), in quanto solo da quel momento il diritto può essere fatto valere ex art.2935 c.c.

Stante la ambiguità soggettiva originaria del contratto per persona da nominare, quale è la relativa natura giuridica?

1. si tratta di una peculiare ipotesi di rappresentanza: anche prima della dichiarazione di nomina, il contratto nasce perfetto e lo stipulante si atteggia a rappresentante diretto eventuale in incertam personam, con la conseguenza onde la designazione (nomina), qualora abbia luogo, è atto ricognitivo della titolarità del rapporto, ab origine, in capo al terzo rappresentato nominato; si tratta di una rappresentanza eventuale, in quanto lo stipulante potrebbe decidere di sciogliere l’alternativa che si è riservato alla stipula del contratto con il promittente (per sé o per persona da nominare) nel senso di volersi lui appropriare degli effetti del contratto, senza far subentrare il terzo eventuale rappresentato; ma fino a che ciò non accade, parte del contratto è il terzo e non lo stipulante, che del terzo è mero rappresentante; ciò implica come conseguenza che, mentre pende il termine per la nomina del terzo, il contratto non produce effetti per lo stipulante (salvo che questi non operi una autodesignazione implicita giusta comportamenti incompatibili con la facoltà di nominare il terzo del quale è eventuale rappresentante); inoltre, il contratto invalido a cagione della persona dello stipulante, ma valido se parametrato alla persona del terzo, deve ritenersi valido proprio perché controparte contrattuale del promittente va assunto da subito il terzo (seppure giusta rappresentanza dello stipulante), che è peraltro il solo ad essere legittimato ad impugnare il contratto. A questa tesi si oppone innanzi tutto che il rappresentante, ove davvero tale, non potrebbe intendersi ab origine parte del rapporto contrattuale con il promittente, mentre nel contratto per persona da nominare lo stipulante (presunto rappresentante) è in realtà parte del rapporto con il promittente; sotto altro profilo, la ambiguità soggettiva originaria è incompatibile con la contemplatio domini che sarebbe imprescindibile se si trattasse di vera rappresentanza, e nel caso di specie, anche a voler parlare di contemplatio domini con riserva di indicare il nome del dominus, si è comunque in una fattispecie diversa connotata da alternatività: si tratta di due vicende soggettive appunto alternative e poste sul medesimo piano (onde sarà parte finale lo stesso stipulante, ovvero lo sarà in via alternativa il terzo nominato), con la conseguenza per cui non è ammissibile parlare di una rappresentanza, che è invece priva di alternativa;
2. si tratta di una peculiare ipotesi di concentrazione soggettiva: lo stipulante ha un potere di designazione alternativa – sé medesimo o il terzo da nominare – che rende alfine certo sul crinale soggettivo un negozio nato incerto: è la designazione alternativa in parola la fonte dell’imputazione degli effetti del contratto, che coinvolgeranno lo stipulante o il terzo. In realtà, si contesta, è lo stipulante il titolare – ab origine – sia del potere di scelta sia, più a monte, della titolarità del contratto, in quanto il regolamento di interessi che il contratto consacra lo predispone lo stipulante (assieme al promittente) e non il terzo; questo significa che il contratto avvince stipulante e promittente, e non si configura alcuna alternativa e, dunque, alcuna concentrazione soggettiva: quello che davvero si riscontra è una facoltà di sostituzione soggettiva nel rapporto, attraverso il potere – che lo stipulante si riserva – di designare un terzo (in sua vece) quale controparte contrattuale del promittente, e questo ius variandi riconosciuto allo stipulante configura – declinato in senso soggettivo – uno schema analogo a quello dell’obbligazione (non già alternativa, ma) con facoltà alternativa, in cui il debitore – qui sul crinale oggettivo – può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta e dedotta in obbligazione (pur in difetto di datio in solutum o di novazione oggettiva). Se parte sostanziale del contratto è lo stipulante (e non il terzo), in pendenza della nomina gli effetti contrattuali si producono in capo allo stipulante, ma in caso di nomina del terzo opera una fattispecie assimilabile alla condizione risolutiva; inoltre, sul crinale della validità, il contratto che nasca invalido a cagione della persona dello stipulante, resta invalido anche laddove venga poi nominato il terzo, e legittimato all’impugnativa del contratto è sia lo stipulante (nei confronti del quale il contratto produce effetti immediati), sia eventualmente il terzo nominato subentrante.

Lo schema generale del contratto per persona da nominare con quali contratti è compatibile e con quali è invece incompatibile?

1. è compatibile, come schema generale ed astratto, sia con i contratti ad effetti reali che con quelli ad effetti obbligatori; è tuttavia incompatibile, concretamente, con i contratti (ad effetti reali) che abbiano ad oggetto il trasferimento di un diritto reale da parte dello stipulante: laddove questi sia l’alienante infatti (e non l’acquirente), contano i requisiti di legittimazione sostanziale all’alienazione, e anche laddove vi sia riserva di nomina del terzo, il contratto potrà di norma vincolare il solo stipulante (che è colui che può alienare in quanto legittimato);
2. è compatibile con l’opzione, laddove il diritto potestativo viene attribuito in incertam personam da chi stipula il pertinente patto con il concedente; si assume infatti applicabile lo schema di cui all’art.1401 c.c., massime si si tratta di opzione a titolo oneroso, laddove alla soggezione del concedente corrisponde una controprestazione (premio) dovuta dall’opzionario “incerto”; in tale fattispecie, l’opzionario può atteggiarsi, in sede di stipula del patto di opzione, come effettivo o come meramente potenziale, riservandosi la possibilità di concludere egli stesso – giusta unilaterale accettazione – il contratto finale e principale, ovvero di designare all’uopo un terzo che, laddove accetti, diviene titolare del diritto potestativo di contrarre e del connesso obbligo di versare il premio al concedente;
3. è incompatibile con i contratti di secondo grado, che sono legittimati a stipulare i soli contraenti che hanno dato la stura al rapporto di primo grado sul quale si intende incidere (modifica o estinzione);
4. è incompatibile, astrattamente, con i contratti “intuitu personae”: l’ambiguità soggettiva mal si concilia con schemi negoziali nel cui contesto conta la fiducia legata al singolo contraente, anche se non è in concreto impossibile che il pertinente contratto si concluda (sempre che non sia vietato dalla legge).

Come si atteggia il rapporto tra contratto per persona da nominare e contratti preliminare-definitivo?

1. può configurarsi un preliminare di definitivo per persona da nominare: in questi casi, le parti del contratto preliminare e di quello definitivo coincidono, e nel definitivo lo stipulante si riserva la nomina del terzo; qui il termine per la dichiarazione di nomina del terzo decorre dalla stipula del definitivo; qui legittimato ad agire ex art.2932c. è allora il solo stipulante;
2. può configurarsi un preliminare per persona da nominare: in questi casi, le parti del contratto preliminare – stipulante e promittente – non sono le medesime che concludono poi il definitivo, che si identificano nel promittente e nel terzo (in luogo dello stipulante); qui il termine per la dichiarazione di nomina del terzo decorre dalla stipula del preliminare (e può coincidere con il termine fissato per la stipula del definitivo); legittimato ad agire ex art.2932 è allora, in caso di nomina, il terzo nominato;
3. può configurarsi un preliminare ambiguo, che va interpretato secondo la effettiva volontà dei contraenti, i quali possono aver voluto nel caso di specie: c.1) un preliminare (effettivamente) per persona da nominare, in cui campeggia la riserva di nomina di un terzo indeterminabile a priori; c.2) un preliminare a favore di terzo, in cui il terzo non è nominato, me è comunque determinato o determinabile nel momento in cui il preliminare si stipula; c.3) un preliminare in cui le parti consentono in via preventiva alla cessione del contratto ex art.1406 e 1407 da parte di una di esse.

Come si inquadra la nomina del terzo e che problemi pone?

1. è dichiarazione che può difettare (art.1405 c.c.), con appropriazione definitiva degli effetti del contratto in capo allo stipulante, sia perché questi non procede alla nomina, sia perché compie atti incompatibili con la volontà di volervi procedere (vendita del bene acquistato, con epifania di volerne disporre senza coinvolgere terzi);
2. è atto unilaterale negoziale (rilevano i vizi della volontà) recettizio (va portato a conoscenza del promittente) espressione di un diritto potestativo dello stipulante, che deve avere luogo entro 3 giorni dalla stipula del contratto (ex art.1402, comma 1, c.c.), ovvero comunque in altro termine certo convenuto tra le parti, e che ha natura di termine decadenziale, elidendo l’ambiguità congenita al contratto per persona da nominare e consentendo al promittente di conoscere il relativo, autentico interlocutore contrattuale;
3. è dichiarazione che può concernere il solo terzo, ovvero congiuntamente il terzo e lo stipulante, ovvero ancora congiuntamente più terzi (c.d. nomina plurisoggettiva, pro quota o congiuntiva che essa poi si atteggi in concreto);
4. è dichiarazione pura e semplice, ovvero deve essere pienamente conforme alla riserva di nomina, limitandosi a far subentrare il terzo nominato nella posizione contrattuale dello stipulante nominante: diversamente opinando, ovvero qualora la nomina potesse incidere sul regolamento contrattuale divisato con il promittente, quest’ultimo subirebbe lo ius variandi unilaterale predisposto dallo stipulante d’accordo con il terzo;
5. è dichiarazione che non può essere soggetta né ad un termine né ad una condizione; questo non esclude tuttavia, secondo taluni, che nei rapporti tra stipulante e terzo la nomina del secondo da parte del primo soggiaccia ad un termine o ad una condizione, purché il termine sia scaduto o la condizione avverata nel momento in cui lo stipulante nomina ricettiziamente il terzo partecipandolo al promittente;
6. è dichiarazione che non costituisce un atto di esercizio di un diritto verso i terzi, onde è dubbia la legittimazione dei creditori dello stipulante all’azione surrogatoria;
7. è dichiarazione che, più che compendiare un atto di disposizione nei confronti del terzo, si configura come una omissione di acquisto di un diritto (omissio adquirendi) da parte del promittente, e ciò rende dubbia la legittimazione dei creditori dello stipulante all’azione revocatoria;
8. è dichiarazione che – ex art.1402, comma 2, c.c. – va a braccetto in via alternativa: g.1) con l’accettazione successiva (ma, anche se non contestuale, da comunicarsi al promittente comunque entro il termine per la nomina) da parte del terzo; g.2) con la procura preventiva rilasciata dal terzo allo stipulante, che si configura in questi casi come rappresentante del terzo: in questa fattispecie, l’accettazione del terzo può valere come ratifica laddove lo stipulante abbia ecceduto i poteri conferitigli dal terzo con la procura. Trattandosi di atti che, nella relativa successione, compendiano il procedimento di nomina del terzo ed hanno funzione integrativa del contratto cui accedono, sia la nomina, sia la procura, sia l’accettazione debbono rivestire la medesima forma del contratto cui accedono (anche laddove non sia imposta dalla legge, ma solo voluta dalle parti);
9. è dichiarazione che, ai sensi dell’art.1403, comma 2, c.c., va resa pubblica laddove acceda ad un contratto per persona da nominare soggetto a pubblicità; secondo taluni se il contratto per persona da nominare va trascritto, va allora trascritta anche la dichiarazione di nomina (potendo tale trascrizione risolvere i conflitti tra più soggetti nominati in successione); secondo altri, poiché la dichiarazione di nomina non è atto dispositivo autonomo, ma si limita ad integrare il contratto per persona da nominare cui accede, è sufficiente la mera annotazione a margine della trascrizione del contratto per persona da nominare;
10. è dichiarazione che può essere invalida (vizi del consenso; vizi di forma; mancata accettazione successiva del terzo o mancata preventiva procura; intempestività; difetto del requisito “pura e semplice”), con conseguente prodursi definitivo degli effetti contrattuali in capo allo stipulante.