Non voglio un clone, cerco un garante “altro”[Il contratto autonomo di garanzia e la polizza fideiussoria](di Giulio Bacosi)

Massima

In tema di garanzie personali, la fideiussione – sulla cui natura effettivamente contrattuale affiora peraltro più di un dubbio – ha da sempre costituito il punto di partenza “tipico” per l’articolato esplicarsi dell’autonomia negoziale: una sorta di “supporto morfologico” che nel corso dei lustri ha consentito ai contraenti – anche sulla scorta della progressiva concretizzazione della causa del contratto – di forgiare figure atipiche più aderenti alla tutela dei rispettivi interessi, con particolare riguardo alla possibilità per il creditore di rendere più certa e più celere l’esazione del proprio credito nei confronti del debitore principale giusta escussione di un terzo garante sempre meno “accessorio” e sempre più “autonomo” (seppure in guisa “relativa”) rispetto al rapporto di debito-credito ab origine divisato dalle parti.

Crono-articolo

Diritto romano (vedi articolo dedicato in Cittadinanza consapevole)

1865

La codificazione liberale disciplina la fideiussione agli articoli 1898 e seguenti.; in particolare, all’articolo 1907 il codice Codacci Pisanelli – inserendosi nel solco della tradizione romanistica, ed in particolare giustinianea (che non prevede alcuna presunzione di solidarietà tra l’obbligazione del fideiussore e quella del debitore principale) – assume necessario un esplicito accordo tra debitore e fideiussore per disporre la solidarietà tra le due obbligazioni, con conseguente rinuncia da parte del fideiussore che sottoscriva questo esplicito patto al beneficio della preventiva escussione del debitore principale (accettare la solidarietà significa infatti correre il rischio che il creditore si rivolga al fideiussore prima che allo stesso debitore). La natura ex lege non solidale delle due obbligazioni depone per una certa autonomia strutturale delle stesse l’una rispetto all’altra, ma in senso sfavorevole al creditore, che è normalmente costretto a rivolgersi prima al debitore principale.

Il 20 marzo viene poi varata la legge n.2248, allegato F, il cui art.332 prevede nella sostanza che se l’aggiudicatario della competizione per la realizzazione di un’opera pubblica non stipula il contratto definitivo nel termine fissato nel c.d. atto di deliberamento (l’aggiudicazione appunto), la PA può trattenere le somme depositate per la sicurezza dell’asta e procedere ad un nuovo incanto a spese dell’aggiudicatario inadempiente.

1882

Il codice di commercio non disciplina la fideiussione, che dunque viene vista ancora quale istituto tipicamente civilistico, e non ancora commerciale.

1942

Il codice civile (21 aprile), agli articoli 1936 e seguenti disciplina la fideiussione come “tipo” – è dubbio se effettivamente “contrattuale” (viene definito soggettivamente il fideiussore, e non oggettivamente la fideiussione), ancorché inserita nell’ambito della disciplina dei c.d. contratti tipici – prevedendo in particolare l’accessorietà dell’obbligazione del fideiussore rispetto a quella principale del debitore garantito, potendo la prima dirsi sussistente solo nei limiti in cui esiste l’obbligazione garantita cui accede, come si evince in particolare dagli articoli 1939 (la fideiussione è valida solo se è valida l’obbligazione principale), 1941 (la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose, mentre può – all’opposto – prestarsi per una parte soltanto del debito o a condizioni meno onerose; la fideiussione eccedente il debito principale o contratta a condizioni più onerose è valida nei limiti dell’obbligazione principale) e 1945 (il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale). L’art.1944 prevede poi – a differenza di quanto accadeva nel codice previgente – il vincolo (automatico) della solidarietà tra l’obbligazione principale garantita e quella di garanzia fideiussoria. Particolare importanza riveste l’art.1957 – per le questioni che porrà con riguardo ad una deroga delle parti implicita nella configurazione della garanzia come autonoma – secondo il quale il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro 6 mesi (da tale scadenza) abbia proposto le relative istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate (disposizione applicabile anche al caso in cui il fideiussore abbia espressamente limitato la propria fideiussione allo stesso termine dell’obbligazione principale, eventualità nella quale, tuttavia, l’istanza contro il debitore deve essere proposta dal creditore entro 2 mesi); l’istanza proposta contro il debitore interrompe la prescrizione anche nei confronti del fideiussore.

1943

Il 9 luglio esce la sentenza della Cassazione che abbraccia la ricostruzione – in seguito disattesa – volta a riconoscere natura essenzialmente assicurativa alla fattispecie della c.d. polizza fideiussoria.

1957

Il 17 giugno esce la sentenza della Cassazione n.2299 secondo la quale le c.d. polizze fideiussorie vanno inquadrate tout court nell’ambito della fideiussione.

1963

L’8 febbraio esce la sentenza della Cassazione n.221, onde – sia pure nell’ambito dell’orientamento applicativo delle norme sulla fideiussione di cui agli artt. 1936 e ss. c.c. –  la polizza fideiussoria costituisce un sottotipo innominato di fideiussione, giudicandosi decisivo a tal fine il permanere della funzione di garanzia dell’adempimento di una altrui obbligazione, pur in presenza di elementi caratteristici idonei a distinguerla all’interno della fattispecie tipica della fideiussione come disciplinata dal codice (l’assunzione, cioè, della garanzia secondo modalità tecnico-economiche tipiche dell’assicurazione).

1975

Il 9 gennaio esce la sentenza della Cassazione n.1709, che pone l’accento sul carattere decisamente atipico della polizza fideiussoria, separando la questione della determinazione della disciplina applicabile al contratto da quella dell’individuazione del tipo nominato cui la polizza stessa appaia in sé riconducibile – ma circoscrivendo pur sempre il tema della atipicità alla alternativa tra causa assicurativa e causa fideiussoria (entrambe compenetrate in parte qua nel contratto); gli aspetti prevalenti, e tendenzialmente assorbenti restano tuttavia, per la Corte, quelli tipici della fideiussione, con conseguente applicazione delle norme di cui agli artt. 1936 e ss. c.c..

*Il 9 giugno esce la sentenza della Cassazione n.2297, che – sia pure nell’ambito dell’orientamento applicativo delle norme sulla fideiussione di cui agli artt. 1936 e ss. c.c. –  assume la polizza fideiussoria costituire un sottotipo innominato di fideiussione, giudicando decisivo a tal fine il permanere della funzione di garanzia dell’adempimento di una altrui obbligazione, pur in presenza di elementi caratteristici idonei a distinguerla all’interno della fattispecie tipica della fideiussione come disciplinata dal codice (l’assunzione, cioè, della garanzia secondo modalità tecnico-economiche tipiche dell’assicurazione).

1978

*Il 14 marzo esce la sentenza della Cassazione n.1292, che pone l’accento sul carattere decisamente atipico della polizza fideiussoria, separando la questione della determinazione della disciplina applicabile al contratto da quella dell’individuazione del tipo nominato cui la polizza stessa appaia in sé riconducibile – ma circoscrivendo pur sempre il tema della atipicità alla alternativa tra causa assicurativa e causa fideiussoria (entrambe compenetrate in parte qua nel contratto); gli aspetti prevalenti, e tendenzialmente assorbenti restano tuttavia, per la Corte, quelli tipici della fideiussione, con conseguente applicazione delle norme di cui agli artt. 1936 e ss. c.c..

1979

Il 29 gennaio viene varato il D.p.R. n.30 che aggiunge al D.p.R. n.633 del 1972 in tema di IVA un articolo 38.bis disciplinante i rimborsi a favore del contribuente: il relativo comma 5 prevede un’ipotesi di polizza fideiussoria a garanzia del rimborso da parte dell’Amministrazione finanziaria.

1982

*Il 17 novembre esce la sentenza della Cassazione n.6155, che – sia pure nell’ambito dell’orientamento applicativo delle norme sulla fideiussione di cui agli artt. 1936 e ss. c.c. –  assume la polizza fideiussoria costituire un sottotipo innominato di fideiussione, giudicando decisivo a tal fine il permanere della funzione di garanzia dell’adempimento di una altrui obbligazione, pur in presenza di elementi caratteristici idonei a distinguerla all’interno della fattispecie tipica della fideiussione come disciplinata dal codice (l’assunzione, cioè, della garanzia secondo modalità tecnico-economiche tipiche dell’assicurazione).

1984

*Il 25 ottobre esce la sentenza della Cassazione n.5450, che pone l’accento sul carattere decisamente atipico della polizza fideiussoria, separando la questione della determinazione della disciplina applicabile al contratto da quella dell’individuazione del tipo nominato cui la polizza stessa appaia in sé riconducibile – ma circoscrivendo pur sempre il tema della atipicità alla alternativa tra causa assicurativa e causa fideiussoria (entrambe compenetrate in parte qua nel contratto); gli aspetti prevalenti, e tendenzialmente assorbenti restano tuttavia, per la Corte, quelli tipici della fideiussione, con conseguente applicazione delle norme di cui agli artt. 1936 e ss. c.c..

1987

Il 01 ottobre esce la sentenza delle SSUU n.7341, secondo la quale la clausola di “pagamento a prima richiesta e senza eccezioni”, inserita nel contratto, è sufficiente a far ritenere configurabile nel caso di specie un contratto autonomo di garanzia; ciò discende dal fatto che per definire il rapporto accessorio serve la definizione di quello principale. In altri termini, il contratto autonomo di garanzia non è ammissibile in senso assoluto, ma sempre prendendo a parametro di riferimento il rapporto principale, onde il mero inserimento della clausola pertinente consente di ritenere inconfutabilmente sussistente nel caso di specie un contratto autonomo di garanzia. La dottrina sarà critica nei confronti di questa pronuncia, affermando che l’inserimento della clausola di “pagamento a prima richiesta e senza eccezioni” può considerarsi solo un indizio, e non una inconfutabile prova, della volontà delle parti di fare luogo ad una garanzia realmente autonoma rispetto all’obbligazione principale, stante anche il proteiforme atteggiarsi dei diversi contesti contrattuali in cui la clausola medesima viene inserita, con connessa, potenziale pluralità di funzioni che essa assolve (in particolare, potrebbe alternativamente configurarsi l’ipotesi della fideiussione con clausola solve et repete, a mero rilievo processuale).

1992

Il 24 ottobre esce la circolare Isvap che opera una definizione della c.d. polizza fideiussoria, assumendola quale contratto assicurativo che assolve la medesima funzione giuridico-economica della cauzione avente ad oggetto denaro o altri beni, ovvero di una garanzia fideiussoria: il contraente è tenuto a costituirla a favore del creditore beneficiario di una prestazione della quale egli è debitore; la garanzia assiste obbligazioni pecuniarie future, ovvero l’inadempimento di obblighi già assunti, ovvero ancora l’obbligo di risarcire i danni o l’obbligo di versare delle penali.

1994

Il 24 marzo esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.2827 onde, nella ipotesi in cui la durata di una fideiussione sia correlata non alla scadenza della obbligazione principale ma al relativo integrale adempimento, l’azione del creditore nei confronti del fideiussore non è soggetta al termine di decadenza (6 mesi) previsto dall’art. 1957 c.c..

*L’11 ottobre esce la sentenza della Cassazione n.8295, che pone l’accento sul carattere decisamente atipico della polizza fideiussoria, separando la questione della determinazione della disciplina applicabile al contratto da quella dell’individuazione del tipo nominato cui la polizza stessa appaia in sé riconducibile – ma circoscrivendo pur sempre il tema della atipicità alla alternativa tra causa assicurativa e causa fideiussoria (entrambe compenetrate in parte qua nel contratto); gli aspetti prevalenti, e tendenzialmente assorbenti restano tuttavia, per la Corte, quelli tipici della fideiussione, con conseguente applicazione delle norme di cui agli artt. 1936 e ss. c.c..

1995

Il 01 luglio esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.7345 alla cui stregua laddove le parti abbiano fatto luogo ad un contratto (atipico) di garanzia autonoma, e non dunque ad una fideiussione tipica, deve assumersi implicita la volontà di deroga all’art.1957 c.c., non essendo dunque l’escussione del garante autonomo da parte del creditore subordinata alle richieste da parte del creditore medesimo della prestazione al debitore entro 6 mesi dalla relativa scadenza (ed al fatto che egli abbia coltivato diligentemente tali istanze al debitore).

1996

*Il 19 luglio esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.6520 che ribadisce come nella ipotesi in cui la durata di una fideiussione sia correlata non alla scadenza della obbligazione principale ma al relativo, integrale adempimento, l’azione del creditore nei confronti del fideiussore non è soggetta al termine di decadenza (6 mesi) previsto dall’art. 1957 c.c..

1998

Il 6 aprile esce la sentenza della III sezione della Cassazione n. 3552 secondo la quale al contratto cosiddetto di assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale) – caratterizzato dall’assunzione di un impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta da un terzo – sono applicabili le disposizione della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti. Per la Corte, più in specie, riveste carattere derogatorio rispetto alla disciplina della fideiussione, la clausola con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il creditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito “a semplice richiesta” o “senza eccezioni“: in tal caso infatti, in deroga all’art. 1945, è preclusa al fideiussore l’opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale, restando in ogni caso consentito al garante di opporre al beneficiario “l’exceptio doli“, nel caso in cui la richiesta di pagamento immediato risulti “prima facie” abusiva o fraudolenta. La pronuncia sembra pertanto porsi nella scia di quell’orientamento pretorio che assume l’inserimento della c.d. clausola di pagamento a prima richiesta quale indizio non necessariamente di una garanzia autonoma pura (contratto autonomo di garanzia), ma potenzialmente anche di una fideiussione atipica e derogatoria.

Il 15 ottobre esce la sentenza delle SSUU della Cassazione n. n. 10188, che qualifica la garanzia fideiussoria di cui all’art.38.bis del D.p.R. 633.72 in tema di rimborsi Iva c.d. accelerati, assumendola quale contratto autonomo di garanzia indipendente dal rapporto principale (tra Fisco creditore e contribuente debitore), con conseguenti, notevoli limiti ai quali soggiacciono le eccezioni opponibili dal garante (autonomo) al Fisco creditore in punto di estinzione dell’obbligazione tributaria. L’azione di rivalsa del garante autonomo nei confronti del contribuente debitore deve assumersi appartenere, per la Corte e sotto altro profilo, alla giurisdizione del GO, e non alla giurisdizione tributaria.

1999

Il 3 febbraio esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.917 che si occupa dei casi in cui il garante autonomo può (e deve, se vuole salvaguardare il proprio regresso nei confronti del debitore garantito) spiccare nei confronti del creditore la c.d. exceptio doli per comportamento doloso, mala fede o comunque per abuso manifesto da parte del creditore medesimo, in veste di beneficiario della garanzia autonoma. Si tratta in primo luogo della ipotesi in cui risulti palmare, prima facie, il già avvenuto adempimento da parte del debitore principale; della ipotesi in cui risulti, del pari prima facie, l’inadempimento del creditore beneficiario (che tuttavia pretende fraudolentemente l’adempimento da parte del garante); della ipotesi in cui in effetti il debitore principale sia inadempiente, ma lo sia per palese fatto dello stesso creditore beneficiario della garanzia; della ipotesi in cui il rapporto principale di valuta sia stato risolto per fatto non imputabile al debitore garantito; più in generale, delle ipotesi in cui il creditore beneficiario della garanzia agisce intenzionalmente a danno del debitore principale, o comunque abusando del proprio diritto di credito.

Il 21 aprile esce la sentenza della III sezione della Cassazione n. 3964, onde, ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia, oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni “a semplice richiesta” o “a prima richiesta del creditore“, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia. Per la Corte la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 cod. civ. La Corte decide peraltro su una fattispecie in tema di polizza fideiussoria cauzionale: i giudici di merito, con consonanti decisioni avevano qualificato in termini di autonomia la convenzione di garanzia stipulata, valorizzando la clausola secondo cui la società garante avrebbe dovuto pagare entro un breve termine dalla richiesta del creditore, dopo semplice avviso al debitore principale, di cui non era richiesto il consenso e che nulla avrebbe potuto eccepire in merito al pagamento, anche in sede di rivalsa del garante, e opinando, in particolare, che la stessa apposizione di un termine breve precludesse a priori qualsiasi possibilità, per il garante, di sollevare eccezioni in ordine al rapporto sottostante, non essendo immaginabile, in tempi estremamente ristretti, lo svolgimento delle necessarie indagini per l’accertamento in concreto dell’inadempimento dell’appaltatore e della legittimità della richiesta dell’Amministrazione garantita. Infine, la Corte rivede il proprio orientamento in tema di deroga delle parti all’art.1957 c.c. ritenendo che laddove le parti abbiano voluto un contratto autonomo di garanzia (atipico) in luogo di una fideiussione, tale circostanza non può implicitamente recare seco tale deroga, occorrendo l’esplicito accordo delle parti in difetto del quale occorrerà che il creditore coltivi la propria pretesa verso il debitore garantito entro 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione. Infine, la Corte si occupa dei casi in cui il garante autonomo può (e deve, se vuole salvaguardare il proprio regresso nei confronti del debitore garantito) spiccare nei confronti del creditore la c.d. exceptio doli per comportamento doloso, mala fede o comunque per abuso manifesto da parte del creditore medesimo, in veste di beneficiario della garanzia autonoma. Si tratta in primo luogo della ipotesi in cui risulti palmare, prima facie, il già avvenuto adempimento da parte del debitore principale; della ipotesi in cui risulti, del pari prima facie, l’inadempimento del creditore beneficiario (che tuttavia pretende fraudolentemente l’adempimento da parte del garante); della ipotesi in cui in effetti il debitore principale sia inadempiente, ma lo sia per palese fatto dello stesso creditore beneficiario della garanzia; della ipotesi in cui il rapporto principale di valuta sia stato risolto per fatto non imputabile al debitore garantito; più in generale, delle ipotesi in cui il creditore beneficiario della garanzia agisce intenzionalmente a danno del debitore principale, o comunque abusando del proprio diritto di credito. Nelle ipotesi in cui il garante (relativamente) autonomo può opporre al creditore l’exceptio doli, ed in particolare in quelle riconnesse al c.d. abuso del diritto di credito da parte del medesimo, per la Corte, il contegno del ridetto creditore deve risultare in modo palmare, prima facie, fraudolento, doloso, abusivo, non in modo presuntivo ma in modo documentato e manifesto (c.d. prove “liquide”, ovvero certe e non contestate): solo in simili circostanze, per la Corte, il rifiuto di adempiere da parte del garante autonomo può dirsi compatibile con la natura, per l’appunto, “autonoma” della garanzia.

Il 01 ottobre esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.10864, che si occupa in particolare della causa della c.d. clausola negoziale di garanzia “a prima richiesta e senza eccezioni”: in forza della medesima, il creditore può esigere dal garante il pagamento immediato del credito che egli vanta verso il debitore, senza che quegli possa eccepirgli né l’eventuale già avvenuto adempimento da parte del debitore principale medesimo, né l’eventuale giustificazione del relativo inadempimento per fatto della controparte creditoria medesima. Per la Corte si è al cospetto di una valida espressione di autonomia negoziale, che configura una fideiussione atipica nella quale vi è una chiara deroga al principio della accessorietà, ma che in ogni caso non fa venire meno (dal punto di vista causale) la connessione tra il rapporto di garanzia ed il rapporto principale (quello di valuta tra creditore e debitore), dovendosi l’autonomia del contratto di garanzia assumersi non già assoluta, quanto piuttosto relativa. Quando poi il creditore escuta la garanzia dal garante autonomo in presenza dei presupposti che facoltizzano quest’ultimo a spiccare l’exceptio doli, in realtà per la Corte il garante ha l’onere di spiccare tale eccezione, riconducibile al principio di buona fede di cui agli articoli 1175 e 1375 c.c., in quanto titolare di un dovere di protezione nei confronti del debitore principale, nei cui riguardi – in caso di mancata eccezione – perde il diritto di rivalsa (o di regresso), residuandogli solo l’azione di ripetizione dell’indebito nei confronti del creditore beneficiario (in una con l’eventuale azione di risarcimento del danno).

2000

Il 23 giugno esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.8540, che si occupa della c.d. controgaranzia: in questa fattispecie, per la Corte, il contratto autonomo si configura come un coacervo di rapporti nascenti da autonome pattuizioni tra il destinatario della prestazione (creditore beneficiario della garanzia), il garante (normalmente una banca estera), il controgarante – quale soggetto non necessario di per sé all’operazione e che normalmente si identifica in una banca nazionale che copre la garanzia assunta da quella straniera – ed il debitore della prestazione, detto “ordinante”.

2001

Il 17 maggio esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.6757 che si occupa della c.d. controgaranzia. In particolare, per la Corte deve ritenersi ammissibile tanto il contratto di garanzia autonoma (Performance bond) – con obbligo per il garante di eseguire la prestazione a semplice richiesta del creditore garantito e senza la possibilità di opporre al creditore medesimo eccezioni attinenti alla validità ed all’efficacia del rapporto principale (salva la sola exceptio doli) – quanto il contratto di controgaranzia autonoma, che configura un collegamento a catena di contratti di garanzia nel cui contesto il controgarante garantisce al medesimo modo il garante principale (mentre questi garantisce il creditore).

Il 18 maggio esce la sentenza della III sezione della Cassazione n. 6823 onde la cosiddetta assicurazione fideiussoria costituisce una figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è contraddistinta dall’assunzione dell’impegno, da parte (di una banca o) di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente (che ne è il debitore). E’, poi, caratterizzata, dalla stessa funzione di garanzia del contratto di fideiussione, per cui è ad essa applicabile la disciplina legale tipica di questo contratto, ove non derogata dalle parti.

*Il 19 giugno esce la sentenza della I sezione della Cassazione n. 8324, onde, ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia, oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni “a semplice richiesta” o “a prima richiesta del creditore“, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia. Per la Corte la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 cod. civ. La Corte decide peraltro su una fattispecie in tema di polizza fideiussoria cauzionale: i giudici di merito, con consonanti decisioni avevano qualificato in termini di autonomia la convenzione di garanzia stipulata, valorizzando la clausola secondo cui la società garante avrebbe dovuto pagare entro un breve termine dalla richiesta del creditore, dopo semplice avviso al debitore principale, di cui non era richiesto il consenso e che nulla avrebbe potuto eccepire in merito al pagamento, anche in sede di rivalsa del garante, e opinando, in particolare, che la stessa apposizione di un termine breve precludesse a priori qualsiasi possibilità, per il garante, di sollevare eccezioni in ordine al rapporto sottostante, non essendo immaginabile, in tempi estremamente ristretti, lo svolgimento delle necessarie indagini per l’accertamento in concreto dell’inadempimento dell’appaltatore e della legittimità della richiesta dell’amministrazione garantita.

2002

Il 25 febbraio esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.2742 che ribadisce come una deroga all’art.1957 c.c. non può assumersi implicita nella clausola di pagamento “a prima richiesta” inserita dalle parti nel contratto di fideiussione (che così viene reso atipico contratto autonomo di garanzia), ovvero di altra equivalente, dovendosi indagare la concreta volontà delle parti per acclarare se esse abbiano esplicitamente previsto che il creditore è esonerato dal proporre azione giudiziaria nei confronti del debitore nei 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione, potendo rivolgersi direttamente con istanza scritta al garante autonomo.

Il 7 marzo esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.3326 che si occupa dei rapporti tra il contratto autonomo di garanzia e la nullità del rapporto garantito: allorché tale rapporto sia nullo per illiceità della causa o per contrarietà a norme imperative, tale nullità non si estende direttamente ed automaticamente al rapporto di garanzia, che può predicarsi nullo (con conseguente propagazione della nullità dal rapporto di valuta garantito a quello di garanzia) solo allorché il rapporto di garanzia venga stipulato o venga eseguito strumentalmente, onde perseguire il medesimo fine cui è orientato il rapporto di valuta vietato dal sistema giuridico. In queste ipotesi, il vizio di nullità che affetta il rapporto di valuta garantito si propaga al rapporto di garanzia e quando il garante autonomo lo eccepisce al creditore (exceptio doli), può farlo perché si tratta di un vizio proprio anche del rapporto di garanzia che lo lega al creditore medesimo, per essersi ad esso, per l’appunto, propagato.

Il 2 aprile esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.4637 onde – dopo la generale premessa secondo cui il contratto atipico di garanzia autonoma si differenzia dalla fideiussione per la mancanza dell’elemento dell’accessorietà, nel senso che il garante si impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni fondate sulla validità o efficacia del rapporto di base – va escluso, nella specie, che valgano a snaturare il contratto tipico di fideiussione ed a qualificarlo come garanzia autonoma le diverse previsioni contrattuali di un termine per il pagamento decorrente dalla richiesta, dell’esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore principale, della non necessità del consenso di quest’ultimo al pagamento da parte del garante, del divieto per il garantito di sollevare obiezioni sullo stesso pagamento. Secondo la Corte in particolari rapporti, specie quelli di appalto, nella pratica da tempo è invalso l’uso che l’appaltatore, per evitare l’immobilizzazione di somme dovute a scopo cauzionale, presti al committente garanzie bancarie o assicurative di pagamento incondizionato ed irrevocabile di quanto è da lui dovuto: ciò – per la Corte  – consente all’appaltatore di non versare la cauzione e garantisce il committente che conseguirà le somme ad esso dovute a semplice richiesta, purché siano rispettate le forme previste, specificandosi, subito dopo, che questo risultato, peraltro, può essere realizzato anche attraverso una fideiussione, quando il contratto è articolato in modo atipico, prevedendo, ad esempio, deroghe diverse rispetto alla disciplina della fideiussione, come quella dell’esclusione del beneficio della preventiva escussione, ex art. 1944 cod. civ. , oppure quella dell’esclusione per il fideiussore di opporre al creditore principale le eccezioni appartenenti al debitore principale, ex art. 1945 c.c.

Il 27 maggio esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.7712 – assunta in dottrina come “una inspiegabile rottura, o quantomeno una forzatura, rispetto al precedente indirizzo giurisprudenziale” –  che compie un implicito passo avanti verso la automaticità dell’equazione tra polizza fideiussoria dell’appaltatore e Garantievertrag: secondo il decisum di questa pronuncia, ove sia prestata a garanzia dell’obbligazione dell’appaltatore, la polizza fideiussoria non è configurabile come fideiussione, bensì come garanzia atipica, in quanto l’insostituibilità della prestazione fa venire meno la solidarietà dell’obbligazione del garante e comporta che il creditore possa pretendere da lui soltanto un indennizzo o un risarcimento, che è prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto. Nel caso di specie, la Corte riconosce la validità della polizza fideiussoria a mezzo della quale una società assicuratrice aveva garantito l’adempimento delle obbligazioni dell’appaltatore sebbene la relativa stipulazione fosse stata addirittura posteriore al verificarsi dell’inadempimento dell’obbligazione garantita. La dottrina commenterà la pronuncia osservando come quest’ultima ancori la propria ratio decidendi al sillogismo onde: 1) la polizza fideiussoria – a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore – assurge a garanzia atipica, a cagione dell’insostituibilità della obbligazione principale garantita (premessa maggiore); 2) il creditore può pretendere dal garante solo un indennizzo o risarcimento, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto (premessa minore); 3) la polizza fideiussoria è valida anche se intervenuta successivamente rispetto all’inadempimento delle obbligazioni garantite (conclusione), sillogismo del quale si dicono condivisibili le premesse (sia quella maggiore che quella minore), ma non la conclusione.

Il 4 luglio esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.10574, che ribadisce come in tema di estinzione della fideiussione per scadenza dell’obbligazione principale, la disposizione di cui all’art.1957 del c.c. è derogabile dalle parti – se del caso anche con deroga implicita, come quando la durata della fideiussione sia stata ricollegata dalle parti all’estinzione dell’obbligazione garantita, vale a dire alla liberazione del debitore principale – ma deve in ogni caso escludersi che una conseguenza siffatta costitusca conseguenza indefettibile dell’inserimento, nella fideiussione, di una clausola “di pagamento a prima richiesta” o di altra equivalente. In sostanza per la Corte la norma di cui all’art. 1957 cod.civ. – in base alla quale il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale a condizione che il creditore entro 6 mesi abbia proposto le proprie istanze avverso il debitore e le abbia continuate, è derogabile convenzionalmente dalle parti, ma all’uopo, pur non occorrendo una volontà esplicita per essere tale intento comune ricavabile in via interpretativa, non può comunque assumersi sufficiente la clausola c.d. “di pagamento a prima richiesta”.

Il 29 agosto esce la sentenza del Tribunale di Torino onde il Garantievertrag viene definito come un articolato coacervo di rapporti nascenti da autonome pattuizioni tra il destinatario della prestazione (e beneficiario della garanzia), il garante (sovente una istituto di credito), e il debitore della prestazione (ordinante la garanzia atipica).

*Il 27 novembre esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.16758, che ribadisce come nella ipotesi in cui la durata di una fideiussione sia correlata non alla scadenza della obbligazione principale ma al relativo integrale adempimento, l’azione del creditore nei confronti del fideiussore non è soggetta al termine di decadenza previsto dall’art. 1957 c.c.

2004

Il 16 gennaio esce la sentenza della Corte d’Appello di Milano che – al fine di valutare se la clausola di “pagamento a prima richiesta e senza eccezioni”  configuri un vero e proprio contratto autonomo di garanzia – assume importante l’interpretazione del rapporto c.d. “di provvista”  (normalmente un mandato) tra il debitore principale ed il terzo garante (normalmente una banca), onde verificare se la concreta volontà delle parti si orienti nel senso, appunto, della previsione di una garanzia autonoma pura. Normalmente il debitore conferisce una lettera di incarico alla banca mandataria (e garante), sulla cui scorta quest’ultima è tenuta ad operare il pagamento dietro semplice richiesta scritta del creditore comunque motivata e nonostante l’eventuale opposizione dell’ordinante medesimo, tanto da doversi assumere sollevata financo dal preventivo avviso all’ordinante in parola dell’escussione della garanzia in corso, non potendo peraltro opporre al creditore beneficiario nessuna eccezione. Secondo la Corte l’interpretazione di questo mandato tra cliente debitore e banca mandataria garante è importante per verificare appunto se si è al cospetto di una vera e propria garanzia autonoma, secondo una impostazione opposta a quella – abbracciata da parte della dottrina – alla cui stregua per qualificare il rapporto di garanzia tra creditore e terzo garante occorre fare riferimento solo al testo che consacra tale rapporto (di garanzia), senza che possano avere rilievo le clausole degli altri negozi che compendiano la complessa operazione di credito garantito (compreso quello tra creditore e debitore, giusta il quale il secondo è tenuto a procurare al primo il rilascio di una garanzia “a prima richiesta”).

Il 10 febbraio esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.2464, che – tra le altre cose – si occupa della causa del contratto autonomo di garanzia, identificandola nella traslazione del rischio economico inerente al contratto principale (e fonte del rapporto di valuta) tra creditore e debitore dalla sfera patrimoniale del creditore a quella del terzo garante (assuntore di tale rischio).

Il 15 marzo esce la sentenza della III sezione della Cassazione n. 5239, che rammenta come ormai da tempo la fideiussione prevista dall’art. 38-bis d.P.R. n. 633 del 1972 per la copertura del rimborso accelerato IVA sia stata qualificata come garanzia autonoma, non accessoria all’obbligo tributario.

Il 01 giugno esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.10486, onde al contratto cosiddetto di assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale), caratterizzato dall’assunzione di un impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta da un terzo, sono applicabili le disposizioni della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti. La clausola con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il creditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito “a semplice richiesta” o “senza eccezioni” riveste carattere derogatorio rispetto alla disciplina della fideiussione, ed è clausola che – risultando incompatibile con detta disciplina della fideiussione – comporta l’inapplicabilità delle tipiche eccezioni fideiussorie, quali, ad esempio, quelle fondate sugli artt. 1956 e 1957 c.c., consentendo l’applicabilità delle sole eccezioni relative al rapporto garante/ creditore beneficiario.

2005

*Il 12 febbraio esce la sentenza della Corte d’Appello di Milano che ribadisce come la causa del contratto autonomo di garanzia sia nella sostanza da identificarsi nella traslazione del rischio economico inerente al contratto principale (e fonte del rapporto di valuta) tra creditore e debitore dalla sfera patrimoniale del creditore a quella del terzo garante (assuntore di tale rischio).

2006

Il 17 marzo esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.5997 onde nel contratto autonomo di garanzia, il garante assume per la Corte l’obbligo di effettuare il pagamento di una determinata somma di denaro in favore del creditore beneficiario della garanzia per il solo fatto che tale soggetto, allegando l’inadempimento dell’obbligazione principale, ne faccia richiesta; nell’assumere tale obbligo – prosegue la Corte – il garante rinuncia a opporre al creditore le eccezioni inerenti al rapporto che lo avvince al debitore principale, anche se dirette a far valere l’invalidità del contratto dal quale deriva tale rapporto, a meno che non siano fondate sulla nullità per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa, dovendosi ritenere che in questo ultimo caso l’invalidità del contratto presupposto si propaga al contratto di garanzia, rendendone la causa, del pari, illecita. Sotto altro profilo, la buona fede, nell’ambito dei rapporti obbligatori, opera per la Corte su di un piano di reciprocità, quale fonte integrativa degli effetti degli atti di autonomia privata, integrando ovvero restringendo – a seconda dei casi – gli obblighi letteralmente assunti dalle parti o derivanti da specifiche norme di legge, onde il garante autonomo – tenuto a prima richiesta e senza eccezioni – quando esistano prove evidenti (c.d. prove liquide) del carattere fraudolento o anche solo abusivo della richiesta di pagamento avanzata dal beneficiario della garanzia, può (e deve) rifiutare il pagamento richiesto. Più in particolare, quando il creditore escuta la garanzia dal garante autonomo in presenza dei presupposti che facoltizzano quest’ultimo a spiccare l’exceptio doli, in realtà per la Corte quegli ha l’onere di spiccare tale eccezione, riconducibile al principio di buona fede di cui agli articoli 1175 e 1375 c.c., in quanto titolare di un dovere di protezione nei confronti del debitore, nei cui riguardi – in caso di mancata eccezione – perde il diritto di rivalsa (o di regresso), residuandogli solo l’azione di ripetizione dell’indebito nei confronti del creditore beneficiario (in una con l’eventuale azione di risarcimento del danno).

Il 12 aprile viene varato il decreto legislativo n.163, c.d. codice degli appalti, i cui articoli 75 e 113 prevedono le ipotesi di cauzione provvisoria e di cauzione definitiva, anche nella forma della c.d. polizza fideiussoria (garanzia fideiussoria), per i partecipanti alle gare di appalto.

2007

Il 12 gennaio esce la sentenza delle SSUU della Cassazione n.412 onde la clausola con la quale il fideiussore si impegni a soddisfare il creditore a semplice richiesta del medesimo configura una valida espressione di autonomia negoziale e dà vita ad un contratto atipico di garanzia, che pur derogando al principio dell’accessorietà, non fa venir meno la connessione tra rapporto fideiussorio e quello principale.

*Il 14 febbraio esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.3257 secondo la quale in tema di garanzia personale, la cosiddetta assicurazione fideiussoria o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale, è una figura intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è caratterizzata dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo in caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal terzo; poiché infatti le norme contenenti la disciplina legale tipica della fideiussione sono applicabili se non sono espressamente derogate dalle parti, portata derogatoria deve riconoscersi alla clausola legittima in virtù del principio di autonomia negoziale – con cui le parti abbiano previsto la possibilità per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito “a semplice richiesta” o “senza eccezioni“, in quanto preclude al garante l’opponibilità al beneficiario delle eccezioni altrimenti spettanti al debitore principale ai sensi dell’art. 1945 c.c.. Siffatta clausola, risultando incompatibile con la disciplina della fideiussione, comporta l’inapplicabilità delle tipiche eccezioni fideiussorie, quali, ad esempio, quelle fondate sugli artt. 1956 e 1957 c.c. , consentendo l’applicabilità delle sole eccezioni relative al rapporto garante/ creditore beneficiario.

2008

Il 17 gennaio esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.903 che ribadisce come la caratteristica precipua del contratto autonomo di garanzia si identifichi nella carenza dell’elemento di accessorietà dell’obbligo di garanzia rispetto all’obbligazione principale.

Il 31 gennaio esce la sentenza della III sezione della Cassazione n. 2377, secondo la quale la polizza fideiussoria prestata a garanzia dell’obbligazione dell’appaltatore costituisce una garanzia atipica in quanto essa, non potendo garantire l’adempimento di detta obbligazione, perché connotata dal carattere dell’insostituibilità, può semplicemente assicurare la soddisfazione dell’interesse economico del beneficiario compromesso dall’inadempimento, risultando, quindi, estranea all’ambito delle garanzie di tipo satisfattorio proprie delle prestazioni fungibili, caratterizzate dall’identità della prestazione, dal vincolo della solidarietà e dall’accessorietà, ed essendo, invece, riconducibile alla figura della garanzia di tipo indennitario – cosiddetta “fideiussio indemnitatis” -, in forza della quale il garante è tenuto soltanto ad indennizzare, o a risarcire, il creditore insoddisfatto.

L’11 febbraio esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.3179 onde, nella misura in cui si accerti che le parti abbiano voluto stipulare un contratto autonomo di garanzia, il garante si impegna a pagare al beneficiario – creditore garantito – senza opporre eccezioni né in ordine alla validità né all’efficacia del rapporto di base, ivi compresa l’estinzione del rapporto. Non è necessario in simili ipotesi, per la Corte, che la formula “senza eccezioni” risulti dal titolo in modo espresso, in quanto tale clausola rientra nell’archetipo del contratto autonomo di garanzia. Peraltro, aggiunge la Corte, la posizione del garante può essere ulteriormente rafforzata, su base convenzionale, mediante una controgaranzia autonoma giusta la quale il controgarante assume verso il garante il medesimo impegno di cui si fa carico quest’ultimo nei confronti del creditore, ossia di pagare al garante la somma prestabilita a prima richiesta, in conseguenza del mero inadempimento da parte del debitore principale; ne segue che al cospetto di una controgaranzia autonoma si configurano due garanzie “a prima richiesta” collegate a catena: il controgarante garantisce il creditore in modo intensamente pari al garante principale, onde il meccanismo dell’adempimento “a prima richiesta” tanto della “garanzia” che della “controgaranzia” scatta – per entrambe – a seguito dell’inadempimento dell’obbligazione principale. Tale fattispecie viene anche definita garanzia autonoma complessa.

Il 21 febbraio esce la sentenza della II sezione della Cassazione n. 4446 che opera una sorta di “sintesi” riepilogativa delle posizioni assunte dalla Corte medesima in tema di polizze fideiussorie, ed alla luce della quale: – al contratto cosiddetto di assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale), caratterizzato dall’assunzione di un impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta da un terzo, sono applicabili le disposizioni della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti. La clausola con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il creditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito “a semplice richiesta” o “senza eccezioni” riveste carattere derogatorio rispetto alla disciplina della fideiussione, ed è clausola che – risultando incompatibile con detta disciplina della fideiussione – comporta l’inapplicabilità delle tipiche eccezioni fideiussorie, quali, ad esempio, quelle fondate sugli artt. 1956 e 1957 c.c., consentendo l’applicabilità delle sole eccezioni relative al rapporto garante/creditore beneficiario; – in tema di garanzia personale, la cosiddetta assicurazione fideiussoria o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale, è una figura intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è caratterizzata dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo in caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal terzo; poiché infatti le norme contenenti la disciplina legale tipica della fideiussione sono applicabili se non sono espressamente derogate dalle parti, portata derogatoria deve riconoscersi alla clausola legittima in virtù del principio di autonomia negoziale – con cui le parti abbiano previsto la possibilità per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito “a semplice richiesta” o “senza eccezioni“, in quanto preclude al garante l’opponibilità al beneficiario delle eccezioni altrimenti spettanti al debitore principale ai sensi dell’art. 1945 c.c.. Siffatta clausola, risultando incompatibile con la disciplina della fideiussione, comporta l’inapplicabilità delle tipiche eccezioni fideiussorie, quali, ad esempio, quelle fondate sugli artt. 1956 e 1957 c.c. , consentendo l’applicabilità delle sole eccezioni relative al rapporto garante/ creditore beneficiario; – nella ipotesi in cui la durata di una fideiussione sia correlata non alla scadenza della obbligazione principale ma al relativo integrale adempimento, l’azione del creditore nei confronti del fideiussore non è soggetta al termine di decadenza previsto dall’art. 1957 c.c.; – la clausola con la quale il fideiussore si impegni a soddisfare il creditore a semplice richiesta del medesimo configura una valida espressione di autonomia negoziale e dà vita ad un contratto atipico di garanzia, che pur derogando al principio dell’accessorietà, non fa venir meno la connessione tra rapporto fideiussorio e quello principale (Cass. 12/1/2007 n. 412).

Il 24 aprile esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.10652, che si occupa delle ipotesi in cui il garante (relativamente) autonomo può opporre al creditore l’exceptio doli, ed in particolare di quelle riconnesse al c.d. abuso del diritto di credito da parte del medesimo: per la Corte il contegno del ridetto creditore deve risultare in modo palmare, prima facie, fraudolento, doloso, abusivo, non in modo presuntivo ma in modo documentato e manifesto (c.d. prove “liquide”, ovvero certe e non contestate): solo in simili circostanze, per la Corte, il rifiuto di adempiere da parte del garante autonomo può dirsi compatibile con la natura, per l’appunto, “autonoma” della garanzia.

Il 21 maggio esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.13078, che si occupa della limitata funzione che può essere svolta da una clausola di pagamento a prima richiesta: essa può evitare al creditore la decadenza di cui all’art. 1957 non solo laddove quegli inizi l’azione giudiziaria verso il debitore principale, ma anche quando soltanto rivolge al fideiussore la richiesta di adempimento; secondo la Corte peraltro l’inserzione nel contratto di tale clausola non comporta implicita deroga dall’art.1957 c.c., dovendo le parti in concreto manifestare la volontà di non subordinare la garanzia a beneficio del creditore all’inizio di un’azione giudiziaria su iniziativa di questi entro i 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione, per assumere sufficiente una mera richiesta scritta al garante (autonomo).

2009

Il 3 marzo esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.5044 che si occupa dei rapporti tra il contratto autonomo di garanzia e la nullità del rapporto garantito ribadendo come allorché tale rapporto sia nullo per illiceità della causa o per contrarietà a norme imperative, tale nullità non si estenda direttamente ed automaticamente al rapporto di garanzia, che può predicarsi nullo (con conseguente propagazione della nullità dal rapporto di valuta garantito a quello di garanzia) solo allorché il rapporto di garanzia venga stipulato o venga eseguito strumentalmente, al fine di perseguire il medesimo fine cui è orientato il rapporto di valuta vietato dal sistema giuridico. In queste ipotesi, il vizio di nullità che affetta il rapporto di valuta garantito si propaga al rapporto di garanzia e quando il garante autonomo lo eccepisce al creditore (exceptio doli), può farlo perché si tratta di un vizio proprio anche del rapporto di garanzia che lo lega al creditore medesimo, per essersi ad esso, per l’appunto, propagato. La dottrina che assume il rapporto di garanzia trovare la propria giustificazione causale esterna – anche quando autonomo – nel rapporto di valuta garantito (tra debitore e creditore), assume per conseguenza che la nullità di tale rapporto per illiceità della causa o per contrarietà a norme imperative si estende sempre, in via automatica, al rapporto di garanzia che in qualche modo “ne consegue”, pur rimanendone in gran parte autonomo.

2010

Il 18 febbraio esce la sentenza delle SSUU della Cassazione n.3947 che si occupa del caso in cui in un contratto che ha ad oggetto una garanzia personale venga inserita la clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni”, sia che si tratti di un contratto additato come contratto autonomo di garanzia, sia che si tratti di una c.d. polizza fideiussoria. Dirimendo il pertinente contrasto di giurisprudenza, per la Corte si è al cospetto di una deroga assai consistente alla disciplina della fideiussione: il creditore può infatti pretendere dal terzo garante l’immediato pagamento di quanto dovutogli dal debitore, senza che occorra né provare, né comunque accertare l’intervenuto inadempimento del debitore principale. La Corte ribadisce dunque che in presenza di simili clausole va esclusa la presenza di una fideiussione, la quale presuppone quell’accessorietà che è incompatibile con clausole di tal fatta. Se si arriva a contenzioso, il creditore può essere certo della decisione giudiziaria – del tutto prevedibile – a proprio favore, mentre se rimanessero possibili intestizi interpretativi, il tutto creerebbe alea da un lato e potenziali disparità di trattamento tra creditori dall’altro. In sostanza per la Corte, al fine di garantire la certezza dei rapporti (finanziari e commerciali) tra le parti, l’inserimento nell’accordo di una simile clausola consente di presumere in modo assai consistente la presenza di una garanzia autonoma pura, restando tuttavia sempre possibile – sulla scorta del contenuto globale del contratto cui la clausola accede – disvelare una volontà delle parti in senso contrario, laddove affiori una palmare incompatibilità ed una irredimibile discrasia della medesima con la piena autonomia della garanzia siccome concretamente disposta. Per quanto più direttamente concerne la c.d. polizza fideiussoria, le SSUU chiariscono – con specifico riferimento allo schema applicato al contratto di appalto – come si sia al cospetto di un contratto a favore di terzo, in cui è il terzo (il committente dell’appalto, creditore) a richiedere allo stipulante (l’appaltatore, debitore) di stipulare con una banca o con un’assicurazione (in veste di promittente) detta polizza: in tal modo il promittente (banca o assicurazione) si obbliga a pagare una somma al terzo (il committente, spesso la PA) nel caso in cui lo stipulante (l’appaltatore) resti inadempiente ad obbligazioni contratte in seno al contratto di appalto. Anche se è il terzo (che è il committente dell’appalto) a promuovere la stipula della polizza fideiussoria (e, in qualche modo, ad imporla), esso resta per l’appunto terzo, e dunque estraneo rispetto ad un rapporto contrattuale del quale egli beneficia ai sensi dell’art.1411 c.c. (contratto a favore di terzo), ma che intercorre tra stipulante (l’appaltatore) e promittente (la banca o l’assicurazione che rilascia la polizza): se, come terzo, dichiara di volerne profittare, lo stipulante non potrà più revocare né modificare (ex art.1411, comma 3, c.c.) la relativa previsione contrattuale. Si configura una variante a questo schema laddove il terzo (il committente dell’appalto e creditore garantito) partecipi anch’egli al contratto consacrato nella polizza fideiussoria, circostanza nella quale l’operazione acquisisce – anche formalmente, oltre che sostanzialmente – foggia trilaterale, ed in tal caso il terzo – in realtà divenuto parte contrattuale – non può rifiutare di volerne profittare. La Corte si sofferma anche, e più specificamente, sulla natura giuridica della polizza fideiussoria, sconfessando la precedente giurisprudenza ed escludendo, in primo luogo, che si tratti di una cauzione, in quanto difetta il versamento anticipato di una somma di denaro (scongiurandosi l’immobilizzazione di capitali) e, massime, la garanzia non viene prestata dallo stesso debitore, ma da un terzo. In secondo luogo, non si è al cospetto di una fideiussione: la polizza fideiussoria non garantisce l’adempimento dell’obbligazione principale, ma di una obbligazione di tipo indennitario diversa (con esclusione della solidarietà) e collegata all’inadempimento di quella; la garanzia si atteggia allora ad assai più estesa di quella fideiussoria, e soprattutto collegata ad una unilateralità operativa in capo al creditore garantito che, una volta insindacabilmente accertato che ricorrono le condizioni per l’escussione della garanzia, procede in via “autoritativa-privata” ad un vero e proprio atto di autotutela compendiantesi nella richiesta della somma dovuta all’istituto bancario o assicurativo, sovente – e giusta apposita clausola all’uopo inserita – “a prima richiesta e senza eccezioni”, similmente a come farebbe in via reale con l’incameramento della cauzione depositata presso di sé. A differenza di quanto accade nel contratto di assicurazione – e pur dovendosi registrare nella prassi la frequenza con la quale la polizza fideiussoria viene stipulata con una compagnia assicuratrice – non si assiste ad una traslazione (o comunque ad una copertura) del rischio, la quale richiederebbe un preciso ed obbiettivo accertamento dei relativi presupposti di operatività (evento che concretizza il rischio traslato o coperto) da parte dell’assicuratore, mentre nel caso di specie l’escussione è demandata in via unilaterale ed insindacabile all’accertamento dello stesso creditore beneficiario della garanzia; la causa è invece quella di garanzia, il creditore beneficiario potendo escutere la polizza anche quando il debitore sia pienamente solvibile e non voglia adempiere la prestazione dovuta. La Corte rammenta di avere più volte sottolineato come le polizze fideiussorie concretino un rapporto in cui un soggetto (una compagnia di assicurazioni o un istituto bancario), dietro pagamento di un corrispettivo, si impegna a garantire in favore di altro soggetto l’adempimento di una determinata obbligazione assunta dal contraente della polizza, strumento contrattuale che, pur non essendo espressamente disciplinato dal codice del ’42, è menzionato in molte leggi speciali che lo prevedono come forma di garanzia sostitutiva della cauzione reale, normalmente richiesta per chi stipula – come nel caso di specie – contratti con la P.A. Si tratta di una fattispecie (polizza fideiussoria) dove non si configura una astrazione assoluta dall’elemento causale e ciò in quanto, afferma la Corte, tra astrazione assoluta – da un lato – e accessorietà piena – dall’altro – si stagliano orizzonti che abbracciano diverse gradazioni  di strutture negoziali che il legislatore di volta in volta legittima, secondo un giudizio di valore rispetto ai vari interessi coinvolti nella vicenda: l’accessorietà dell’obbligazione autonoma di garanzia rispetto al rapporto debitorio principale (di valuta) assume un carattere certamente più elastico, di semplice collegamento / coordinamento tra obbligazioni, ma non viene del tutto a mancare come si evince, da un lato, dalla rilevanza delle ipotesi in cui il garante è esonerato dal pagamento per ragioni che riguardano comunque il rapporto sottostante; e, dall’altro, dal meccanismo di riequilibrio delle diverse posizioni contrattuali attraverso il sistema delle rivalse. Si tratta insomma, per la Corte, di una garanzia “autonoma” in senso relativo, e non assoluto. La Corte, a questo proposito, ritorna sul concetto di causa del contratto, per riaffermarne la relativa configurabilità non in senso astratto, ma in senso concreto: secondo la Corte infatti – che richiama quanto già condivisibilmente affermato dalla III sezione con la sentenza 10490/06 (in materia di contratto di consulenza professionale) e successivamente ribadito con le 4 pronunce dell’11 novembre del 2008, rese in tema di danno non patrimoniale – appare ormai predicabile una ermeneutica del concetto di causa che – sul presupposto della obsolescenza della matrice ideologica che la configurava come strumento di controllo della utilità sociale del contratto che essa sottende – affonda le proprie radici in una serrata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio (che, a tacer d’altro, non spiega come un contratto tipico possa, al medesimo tempo, avere causa illecita), ricostruendo tale elemento (la causa appunto) in termini di “concreta” sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato): sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, precisa la Corte, e non anche della volontà delle parti. Causa, dunque, ancora oggettivamente iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, secondo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti – nel singolo caso di specie – adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale. E’ innegabile pertanto  – prosegue la Corte – che di causa negotii sia lecito discorrere, in termini di relativa concreta esistenza, anche con riferimento al contratto autonomo di garanzia ed alla polizza fideiussoria, ad esso assimilabile quoad effecta; ed è altresì innegabile, nel caso di specie, che la forma di garanzia prescelta dalle parti, in alternativa al deposito cauzionale in denaro o titoli, non sia stata quella della fideiussione, bensì quella della polizza fideiussoria, alternativa e, per l’effetto, sostituiva forma di prestazione della cauzione stessa, “consentita” (così, letteralmente, il testo negoziale rilevante in parte qua) dall’Amministrazione appaltante senza essere accompagnata da alcuna dichiarazione abdicativa di tutti gli altri poteri e facoltà spettantile sulla base della normativa di settore vigente ratione temporis. La funzione individuale del singolo, specifico negozio (id est della polizza fideiussoria) è stata dunque quella di sostituire la traditio del denaro tipica della cauzione con l’obbligazione di corrispondere una somma di denaro, da parte del garante, a richiesta del creditore, senza alcuna possibilità, per il primo, di invocare il meccanismo, tipicamente fideiussorio, di cui all’art. 1957 c.c.. La Corte conclude pertanto affermando il principio di diritto onde la polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore assurge a garanzia atipica, a cagione dell’insostituibilità della obbligazione principale, onde il creditore può pretendere dal garante solo un risarcimento o un indennizzo, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto. Con la precisazione, peraltro, della invalidità della polizza stessa se intervenuta successivamente rispetto all’inadempimento delle obbligazioni garantite.

2012

Il 10 gennaio esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.65, onde il negozio autonomo di garanzia – o polizza fideiussoria – con il quale si è garantita all’Amministrazione Finanziaria la restituzione delle somme indebitamente rimborsate da questa in sede di procedura di rimborso anticipato tramite conto fiscale (ex art.38.bis del D.p.R. n.633.72) è valido anche in ipotesi di inesistenza del soggetto apparente beneficiario del rimborso e pure in caso di colpa dell’Amministrazione erogante, salva la sola exceptio doli da parte del garante, sollevabile in caso di effettiva restituzione da parte del contribuente del rimborso indebito.

2014

*Il 19 dicembre esce la sentenza della III sezione della Cassazione n. 5239, che ribadisce come ormai da tempo la fideiussione prevista dall’art. 38-bis d.P.R. n. 633 del 1972 per la copertura del rimborso accelerato IVA sia stata qualificata come garanzia autonoma, non accessoria all’obbligo tributario.

2015

Il 29 gennaio esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.1724 onde la c.d. assicurazione fideiussoria costituisce una figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è contraddistinta dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente; peraltro, essendo caratterizzata dalla stessa funzione di garanzia della fideiussione, ad essa è per la Corte applicabile, ove non derogata dalle parti, la disciplina legale tipica di tale contratto.

Il 31 luglio esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.16213 secondo la quale il carattere distintivo del contratto autonomo di garanzia rispetto alla fideiussione è costituito dall’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, derivante dall’esclusione della facoltà per il garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga alla regola essenziale posta per la fideiussione dall’art. 1945 cod. civ., e dalla conseguente preclusione della legittimazione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal detto rapporto principale, nonché della proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento da quest’ultimo effettuato. Ai fini della predetta qualificazione, la Corte territoriale ha ritenuto non decisiva la previsione dell’obbligo del garante di pagare “a semplice richiesta” o “a prima richiesta” del creditore, in tal modo conformandosi – per la Corte – ad un orientamento diffuso, secondo cui le predette espressioni possono riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà più o meno accentuato nei riguardi dell’obbligazione garantita, sia infine a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, non già all’esclusione, ma a una deroga parziale della disciplina dettata dall’art. 1957 cod. civ., esonerando il creditore dall’onere di proporre tempestiva azione giudiziaria.

*Il 01 ottobre esce la sentenza della V sezione della Cassazione n. 19609, che ribadisce come ormai da tempo la fideiussione prevista dall’art. 38-bis d.P.R. n. 633 del 1972 per la copertura del rimborso accelerato IVA sia stata qualificata come garanzia autonoma, non accessoria all’obbligo tributario.

2016

Il 18 aprile viene varato il decreto legislativo n.50, codice dei contratti pubblici, i cui articoli 93 e 103 prevedono ipotesi di garanzia fideiussoria in relazione – rispettivamente – alla presentazione dell’offerta nel contesto di una gara di appalto, ovvero alla stipula del pertinente contratto.

Il 14 giugno esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.12152 che inizia con il definire il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag) quale espressione dell’autonomia negoziale ex articolo 1322 c.c., con funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale; per la Corte la garanzia può afferire anche ad un facere infungibile (qual e’ l’obbligazione dell’appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui – stante la piena identità tra prestazione del debitore principale e quella dovuta dal garante – e presenta un causa concreta identificantesi nel trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole o meno; nella fideiussione, predicato indefettibile della quale è l’accessorietà, viene invece tutelato l’interesse del creditore all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva – per la Corte – che, mentre il fideiussore e’ un “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, palesandosi non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, orientata come essa è ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. Il contratto autonomo di garanzia si caratterizza pertanto – rispetto alla fideiussione – per l’assenza dell’accessorietà della garanzia, non potendo il garante opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale in deroga all’articolo 1945 c.c.; al debitore è poi precluso chiedere al garante di opporre al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale (rapporto di valuta tra creditore e debitore), e gli è precluso spiccare tali eccezioni al garante successivamente al pagamento da quest’ultimo effettuato al creditore, là dove l’accessorietà tipica della garanzia fideiussoria postula, all’opposto, che il garante ha l’onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell’articolo 1952 c.c., comma 2, all’evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora si configurino eccezioni da far valere nei confronti del creditore medesimo. La Corte aggiunge che se l’inserimento – in un contratto di fideiussione – di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sè a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia – in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione  (e salvo quando affiori un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale) – nondimeno, in presenza di elementi quali quelli in precedenza indicati che conducano comunque ad una qualificazione del negozio in termini di garanzia autonoma, l’assenza di formule come quella anzidetta non e’ per la Corte elemento decisivo in senso contrario, rimanendo fermo che l’accertamento afferente alla distinzione, in concreto, tra contratto di fideiussione e contratto autonomo di garanzia e’, in ogni caso, questione riservata al giudice di merito ed e’ censurabile in sede di legittimità esclusivamente per violazione dei canoni legali di ermeneutica ovvero per vizio di motivazione.

Il 7 dicembre esce la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.24 alla cui stregua in materia edilizia non può assumersi configurabile un onere collaborativo gravante sulla Amministrazione creditrice – desumibile dai principi generali in tema di correttezza e buona fede nei rapporti obbligatori di tipo civilistico o dal principio di leale collaborazione caratterizzante i rapporti intersoggettivi di diritto pubblico – traducentesi in un obbligo di pronta escussione della garanzia fideiussoria costituita a favore dell’Amministrazione medesima, o comunque di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale, onde nulla osta all’applicazione, nei confronti dell’intestatario del titolo edilizio e debitore principale, delle sanzioni pecuniarie previste dalla legge per il caso di ritardato od omesso pagamento di oneri di costruzione e urbanizzazione. Per l’Adunanza dunque, che risolve un contrasto sul tema abbracciando l’indirizzo prevalente, la PA ha il pieno potere di applicare le sanzioni previste dall’ordinamento per il ritardato o mancato versamento da parte del debitore principale, intestatario del titolo edilizio, delle rate relative al contributo di costruzione, anche nel caso di omessa preventiva escussione della garanzia fideiussoria costituita a relativo favore da terzi, non potendosi configurare un onere di collaborazione con il privato debitore traducentesi in obbligo di limitare le conseguenze legislativamente previste per il caso di inadempimento.

2017

Il 28 marzo esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.7884 che muove dalla polizza fideiussoria di cui all’art. 38-bis del d.P.R. n. 633 del 1972, il cui testo ha subito numerose modifiche negli anni, annoverandola quale uno degli strumenti per il finanziamento del cosiddetto conto fiscale, il quale è a sua volta una particolare modalità di regolazione dei rapporti debitori e creditori di natura tributaria. Tale disposizione, allo scopo di assicurare celerità nell’erogazione del rimborso da parte del Fisco al contribuente, prevede che l’Amministrazione finanziaria sia obbligata a posporre i controlli – notoriamente lunghi e farraginosi – ad un tempo successivo e ad accontentarsi, per procedere al rimborso stesso, della semplice richiesta del contribuente, purché corredata da alcuni minimi requisiti formali e da quello, invero determinante, della prestazione di una garanzia per il caso di non spettanza del rimborso eventualmente corrisposto. La finalità della ridetta polizza è allora quella di garantire all’Amministrazione finanziaria l’immediato recupero di eventuali rimborsi che, in occasione di un successivo approfondito esame della relativa richiesta, istituzionalmente posposto, risultino in tutto o in parte non dovuti  con obbligo della società di assicurazione di versare le somme richieste dall’Ufficio fiscale, a meno che non vi abbia già provveduto il contribuente. È proprio in considerazione della particolare natura di detta polizza che – rammenta la Corte – la propria giurisprudenza ha già da molti anni riconosciuto simile contratto configurare un contratto autonomo di garanzia che, diversamente dal modello della fideiussione, è connotato dalla non accessorietà dell’obbligazione di garanzia rispetto a quella principale (così le Sezioni Unite con le sentenze 1° giugno 1992, n. 6607, e 15 ottobre 1998, n. 10188, nonché, più di recente, la Sezione Quinta con la sentenza 1° ottobre 2015, n. 19609). Da tale impostazione viene ritratta l’ulteriore conclusione onde l’autonomia dell’obbligazione del garante fa sì che, qualora al contribuente che abbia ottenuto il rimborso sia successivamente notificato avviso di rettifica che esclude il relativo diritto ed al garante venga domandata la restituzione delle somme rimborsate, questi non possa rifiutare l’adempimento in base al rilievo che l’imposta si sia caducata o sia estinta anche per condono, consentendogli tale evento soltanto di ripetere quanto versato ove l’obbligazione tributaria risulti effettivamente estinta.

2018

Il 6 settembre esce la sentenza della II sezione del Tar Sicilia n.1912, alla cui stregua una controversia avente ad oggetto l’escussione, da parte dell’Amministrazione, di una polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell’adempimento di obblighi ed oneri assunti dal partecipante ad una gara di appalto di opere pubbliche, rientra nella giurisdizione esclusiva del GA ai sensi dell’art. 133, lett. e), n. 1, del codice del processo amministrativo, dacché l’escussione della ridetta garanzia nei confronti dell’impresa ricorrente (alla quale il contratto non sia stato aggiudicato) è da assumersi atto della stazione appaltante che si colloca nella fase procedimentale ad evidenza pubblica di scelta del contraente.

Il 4 aprile esce il decreto del Tribunale di Roma, che affronta il tema del fallimento del garante autonomo, valutando quale posizione sia chiamata ad assumere la procedura fallimentare a fronte dell’istanza di insinuazione al passivo proposta dal creditore garantito, conseguita all’inadempimento del debitore principale, anch’esso fallito. Il giudice di merito giunge alla conclusione secondo cui in caso di fallimento del soggetto che, stipulando un contratto autonomo di garanzia, si sia reso garante dell’adempimento del debitore, il creditore insoddisfatto ha diritto di essere ammesso al passivo senza riserva, a prescindere dalla preventiva escussione del debitore garantito mediante insinuazione al passivo nel relativo fallimento.

2019

Il 30 gennaio esce la sentenza della Corte di Cassazione, sez. II Civile, n. 2688, la quale si pronuncia in tema di assicurazione fideiussoria e obbligo informativo in capo al terzo beneficiario. In materia di assicurazione fideiussoria, qualora la comunicazione del fatto o dell’inadempimento del contraente garantito avvenga, da parte del terzo beneficiario, oltre il termine contrattualmente stabilito per tale adempimento, la decadenza del diritto del terzo e l’esclusione del beneficio assicurativo si verificano automaticamente solo se queste conseguenze siano espressamente previste dal contratto di assicurazione. Nella parte motiva, la Corte sostiene che “rileggendo il testo della detta norma contrattuale de qua va rilevato come la detta polizza imponeva alla Società cooperativa beneficiaria l’ onere, entro cinque giorni dalla constatazione” di comunicare al soggetto fideiussore “ogni fatto o inadempienza del contraente” acquirente del vino non pagato. Orbene tale norma contrattuale, vincolante per la ricorrente giusta la natura di assicurazione fideiussoria e di contratto a favore di terzo, comportava sì l’integrale accettazione del contratto, ma tuttavia la norma stessa non esplicitava alcuna decadenza quale conseguenza del mancato assolvimento dell’onere di informazione gravante sulla beneficiaria. Infatti il già citato art. 6 recita testualmente : “il beneficiario dovrà comunicare , con lettera raccomandata, alla Società, entro cinque giorni dalla constatazione, ogni fatto o inadempienza del contraente da cui possano derivare obblighi alla Società stessa in base alla presente fidejussione”. Non ricorreva, quindi nel medesimo articolo, alcun accenno alla previsione di decadenza dai benefici assicurativi in caso di superamento del termine dei cinque giorni, né alla eventuale sanzione contrattuale a carico della beneficiaria e dovuta al mancato rispetto del termine dell’onere di informazione non collegabile in sé -secondo il tenore negoziale- ad alcuna conseguenza negativa. L’affermata e ritenuta decadenza dalla garanzia, nella fattispecie, finisce quindi per sostanziare violazione della norma contrattuale e dell’invocato art. 1915 c.c.. Quest’ultimo prevede, infatti, che il beneficiario di fideiussione perde il diritto solo nel caso in cui il mancato adempimento dell’obbligo di avviso sia qualificabile in termini di dolo (co. 10 art. cit.), nel mentre -in caso contrario e, quindi, anche in caso di ritardo, l’assicuratore ha soltanto il potere di ridurre l’indennità da corrispondere in ragione del pregiudizio effettivamente sofferto a causa del ritardo (co. 2 , art. cit.). In conclusione, nel seno e nel limite fin qui precisato, il motivo è fondato e deve affermarsi il principio per cui “in materia di assicurazione fideiussoria non ricorre automaticamente l’impossibilità dl beneficio assicurativo allorché la norma contrattuale non esplicita una espressa decadenza dal diritto del terzo beneficiario onerato di obbligo informativo nell’ipotesi in cui tale obbligo sia adempiuto col superamento del termine previsto per la comunicazione di fatto o inadempienza del contraente garantito.”

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Il 19 marzo viene presentato al Senato il Disegno di Legge n. 1151, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 5 del 2019, che presenta un progetto di revisione al codice civile. Il contenuto della delega, particolarmente ampio e variegato, appare rivolto a determinare molteplici e significative innovazioni in una pluralità di ambiti non necessariamente omogenei, giacché spaziano dalla disciplina delle associazioni e fondazioni sino al trust, passando per gli accordi prematrimoniali, la revisione delle regole sulle successioni, la disciplina del contratto in generale, la responsabilità civile e le garanzie del credito.

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L’11 dicembre esce la sentenza della I sezione della Cassazione n. 32402 che, preliminarmente, richiama la costante giurisprudenza di legittimità secondo cui il carattere della solidarietà ben può prescindere da una rigida applicazione della c.d. eadem causa obligandi, affermandosi che la solidarietà sussiste non già quando unica sia la fonte dell’obbligazione, ma quando più soggetti siano tenuti ad eseguire la medesima prestazione, sicché l’adempimento di uno abbia effetto liberatorio nei confronti di tutti: si precisa al riguardo che la eadem causa si riscontra non solo quando la fonte o il titolo sia unico, ma anche in presenza di fattispecie diverse, collegate da nessi che valgano a farle considerare come un complesso unitario.

L’unicità dal fatto costitutivo non è in vero previsto dall’art. 1292 c.c., né appare desumibile dalla ricostruzione sistematica dell’istituto, che pone anzi, all’art. 1294 c.c. una presunzione di solidarietà tra più condebitori, se non risulti diversamente dal titolo o dalla legge.

A parte l’espressa previsione dell’art. 2055 c.c., del resto, il nostro ordinamento conosce diverse ipotesi di solidarietà, in presenza di differenti fonti contrattuali di responsabilità come nell’ipotesi di responsabilità di appaltatore e progettista o direttore dei lavori nei confronti del committente, o in materia di concorrente inadempimento del venditore ai propri obblighi traslativi e del notaio in relazione all’obbligo di diligenza nella propria prestazione professionale. Ciò che qualifica la solidarietà è dunque l’identità della prestazione (eadem res debita), essendo essenziale che tutti i debitori siano obbligati non già a più prestazioni identiche, ma ad un’unica prestazione.

L’identità della prestazione implica che tutti i debitori sono obbligati per la medesima prestazione, cioè che la prestazione ha il medesimo contenuto per tutti. La valutazione della prestazione, ai fini della sua identità, deve dunque effettuarsi non su base meramente “quantitativa”, ma “qualitativa”, quale identità funzionale. Tale requisito va distinto dall’identità della fonte dell’obbligazione ed implica una valutazione dell’intrinseco contenuto delle prestazioni, quali espressione della medesima regolazione di interessi.

Se così va intesa l’identità di prestazioni ai fini della solidarietà, appare arduo ravvisare tale elemento nel caso del contratto autonomo di garanzia.

Nel contratto autonomo di garanzia non può ravvisarsi una prestazione omogenea rispetto a quella del debitore principale atteso la natura indennitaria della relativa obbligazione: l’obbligo del garante non è quello di adempiere la medesima prestazione dell’obbligato principale, ma di tenere indenne il creditore dall’inadempimento del debitore principale.

Lo schema negoziale della garanzia autonoma, secondo la ricostruzione giurisprudenziale della fattispecie, infatti, assume quale elemento essenziale del rapporto di garanzia l’inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale, si che l’elemento caratterizzante della fattispecie viene individuato nell’impegno del garante a pagare illico et immediate, senza alcuna facoltà di opporre al creditore le eccezioni relative ai rapporti di valuta e provvista: analogamente alla garanzia cauzionale, dunque, viene attribuito al creditore un potere di autotutela, potendo egli incamerare la somma di in caso di inadempimento dell’obbligazione, svincolandosi in tal modo il rapporto di garanzia dal rapporto principale.

Se dunque in tal caso, in una prospettiva meramente naturalistica, l’oggetto delle prestazioni è corrispondente (ma nella loro autonomia le parti potrebbero ben prevedere un diverso contenuto dell’obbligazione di garanzia) ciò non implica identità delle prestazioni che restano disomogenee e qualitativamente distinte.

E’ vero che non è configurabile la assoluta insensibilità tra il rapporto di valuta e quello di garanzia avuto riguardo all’exceptio doli generalis seu presentis, apponibile dal garante all’escussione del debito, ed è altresì vero che lo scollamento tra il rapporto di valuta e quello di garanzia non può spingersi sino alla stessa esistenza del rapporto principale, che costituisce il termine di riferimento della garanzia autonoma.

Al riguardo il Collegio richiama la pronuncia n. 3497 del 2010 delle S.U. secondo la quale il regime autonomo del “garantievertrag” trova un limite quando: a) le eccezioni attengano alla validità dello stesso contratto di garanzia, ovvero al rapporto tra garante e beneficiario; b) il garante faccia valere l’inesistenza del rapporto garantito; c) la nullità del contratto-base dipenda da contrarietà a norme imperative o illiceità della causa ed attraverso il contratto di garanzia si tenda ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta; d) sia proponibile la c.d. excepito doli generalis perché risulta evidente, certo ed incontestabile il venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell’obbligazione principale per adempimento o per altra causa.

La limitata rilevanza del rapporto principale sul rapporto che nasce dal contratto autonomo di garanzia, peraltro, è del tutto irrilevante ai fini della valutazione di omogeneità delle prestazioni.

Ed invero è ben possibile, come appunto nella fattispecie presa in esame dalla pronuncia n. 3947/2010, che la prestazione principale e quella oggetto del contratto autonomo siano del tutto difformi, rientrando nell’ambito di applicazione del contratto autonomo l’ipotesi di polizza fiudeiussoria che accede ad un contratto di appalto. In tal caso la prestazione – di facere – dell’appaltatore viene garantita da una polizza fideiussoria, quale strumento che, non potendo surrogare l’adempimento specifico di detta obbligazione, connotata dal carattere della infungibilità, ha la funzione di assicurare il soddisfacimento dell’interesse economico compromesso dall’inadempimento.

Una volta affermato che funzione essenziale del contratto autonomo di garanzia (ed a tal riguardo esso è meritevole di tutela ex art. 1322 c.c.) è quella di attribuire al creditore un potere di autotutela, che può essere conferito al creditore solo da una garanzia a prima richiesta, deve altresì ritenersi che la prestazione principale e quella di garanzia, quando anche corrispondenti, non siano però omogenee, con conseguente venir meno dell’identità (anche funzionale) richiesta dall’art. 1292 c.c., che giustifica da un lato l’aggravamento della posizione obbligatoria dei condebitori e dall’altro la estensione, con i limiti di legge, delle vicende che concernono i singoli rapporti.

La causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, mentre con la fideiussione, come nelle obbligazioni solidali in genere, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, a differenza della fiudeiussione, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione essendo qualitativamente diversa da quella garantita e non necessariamente sovrapponibile ad essa, in quanto non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.

La diversa natura (quanto meno sul piano funzionale) della prestazione consente dunque di tenere distinta dall’obbligazione solidale l’obbligazione derivante dal contratto autonomo di garanzia, in cui il garante è tenuto ad una prestazione che, anche quando ha eguale contenuto, è autonoma rispetto a quella garantita, con i soli limiti derivanti dall’inesistenza del rapporto garantito, della nullità del contratto-base derivante da contrarietà a norme imperative o illiceità della causa e della proponibilità della c.d. excepito doli generalis, configurandosi dunque non già un vincolo di solidarietà ma un (mero) collegamento negoziale ed un cumulo di prestazioni.

Da ciò la Corte deduce che al contratto autonomo di garanzia non è applicabile il regime sull’apponibilità delle eccezioni previsto dall’art. 1297 c.c., né la disciplina della prescrizione, quale stabilita in materia di fideiussione dall’art. 1957, comma 4, c.c. e dall’art. 1310 c.c., per le obbligazioni solidali in generale, con la conseguenza che l’atto con il quale, come nel caso di specie, il creditore ha interrotto la prescrizione contro il debitore non ha effetto nei confronti del garante autonomo.

2020

Il 26 giugno esce l’ordinanza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 12866 che dà continuità alla propria consolidata giurisprudenza secondo cui la controversia avente ad oggetto l’escussione, da parte di un Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione, in relazione al rilascio di una concessione edilizia, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia: e ciò sia perché l’obbligazione di garanzia, oggetto di causa, è fondata su un rapporto, sorto per effetto della polizza, distinto rispetto a quello concernente gli oneri concessori; sia perché, nella specie, la P.A. agisce nell’ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri.

2021

Il 26 gennaio esce la sentenza del Tar Lazio, sez. I, n. 1023 secondo la quale, nel caso di un appalto di rilevanza europea, è consentito ai partecipanti alla gara ricorrere al deposito di garanzie atipiche, alternative alla fideiussione e in particolare di cauzioni sotto forma di bid bond e di performance bond e, pertanto, non è richiesto il rispetto dello schema legale di rilascio delle garanzie fideiussorie. Nella pronuncia viene, inoltre, affermato che la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione, non sanabile mediante procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs.  n. 50 del 2016, atteso che quest’ultima può essere attivata per supplire le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelle “afferenti all’offerta” e che la garanzia provvisoria – destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta, deve ritenersi “afferente” alla stessa e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione. Infine, viene sottolineato che il rimedio del soccorso istruttorio non può essere adoperato qualora non sia stato validamente presentato l’impegno di cui all’art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 al rilascio della garanzia definitiva, la cui esigenza è quella di tutelare la corretta esecuzione del contratto. Pacificamente, infatti, in simili ipotesi non si è al cospetto di un elemento della domanda relativo a un requisito in tesi posseduto e tuttavia non tempestivamente dimostrato, bensì di una manifestazione di volontà che, una volta decorso il termine di presentazione dell’istanza di partecipazione, si rivela definitivamente tardiva.

L’11 febbraio esce la sentenza del Tar Lazio, sez. II, n. 1749 che afferma la legittimità del provvedimento con il quale la Stazione appaltante, dopo aver escluso da una gara di appalto una ditta per mancanza di un requisito di ordine generale, ha disposto in via automatica l’escussione della garanzia provvisoria, in quanto effetto diretto della violazione del patto di integrità, al quale si vincola chi partecipa alle gare pubbliche e delle specifiche regole di gara. L’incameramento della garanzia per quanto costituisca una misura ulteriore rispetto al provvedimento di esclusione dalla gara altro non rappresenta, infatti, che una conseguenza vincolata e diretta dell’estromissione dalla procedura in ragione del riscontro del difetto dei requisiti dichiarati, anche in quei casi in cui l’effetto espulsivo sia, come nel caso di specie, l’esito di un giudizio di discrezionalità tecnica dell’amministrazione, di sussunzione della fattispecie concreta in quella astratta disegnata dal legislatore in guisa di concetto giuridico indeterminato.

Il 31 marzo 2021 esce la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 9005, alla cui stregua la controversia avente ad oggetto l’escussione di una polizza fideiussoria a cui una stazione appaltante abbia proceduto, ai sensi dell’articolo 48 d.lgs. n. 163/2006, a seguito dell’esclusione di un concorrente dalla gara – per non avere il medesimo fornito la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito – rientra nella giurisdizione dell’a.g.o. ove si discuta esclusivamente dei diritti derivanti dalla polizza, con riguardo, esemplificativamente, all’entità delle somme dovute, ai tempi e modalità del pagamento, all’individuazione dei soggetti obbligati; rientra, per contro, nella giurisdizione del giudice amministrativo ove si discuta della sussistenza dei presupposti di esclusione del concorrente dalla gara. Nella pronuncia in parola, inoltre, viene confermato il principio secondo il quale l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale.

Questioni intriganti

Quando e perché nasce il c.d. contratto autonomo di garanzia?

1. dal punto di vista della configurazione dottrinale, nasce dalla Pandettistica tedesca di fine 800, ed in particolare dagli studi del giurista e filosofo del diritto Rudolf Stammler, con il nome di Garantievertrag;
2. dal punto di vista delle esigenze che intercetta, la figura si sviluppa per venire incontro alla necessità per il creditore di ottenere in via immediata e diretta l’escussione della garanzia in caso di inadempimento del debitore.

Quali sono le più diffuse figure di contratto autonomo di garanzia?

Si tratta fondamentalmente di un “bond”, vale a dire di una “obbligazione” nelle mani del creditore, e la pratica conosce più nel dettaglio:

1. il Payment Bond,o garanzia di mancato pagamento: è la garanzia con la quale normalmente una banca garantisce l’esportatore (venditore beneficiario) contro il rischio di mancato pagamento da parte dell’importatore (acquirente ordinante) alla scadenza prevista;
2. la Stand by Letter of Credit: è la garanzia – per il creditore/beneficiario – di ricevere l’importo della fornitura dietro presentazione al garante dei documenti previsti (fra i quali, in particolare, imprescindibile una dichiarazione di mancato pagamento) in caso di inadempimento del debitore/ordinante.
3. la Bid (o Tender) Bondo garanzia dell’offerta: è d’uso nelle gare d’appalto internazionali e nelle procedure ad evidenza pubblica per garantire il committente (massime se pubblico) in ordine alla serietà dell’impresa che presenta l’offerta e sulla effettiva volontà di sottoscrivere il contratto in caso di aggiudicazione della gara, allo scopo di scongiurare che siano alfine vanificati i costi della espletata procedura competitiva di selezione del contraente;
4. la Performance Bond,o garanzia di buona esecuzione: il terzo, normalmente una banca, garantisce il committente (massime se pubblico) circa la buona esecuzione delle prestazioni previste dagli obblighi contrattuali (realizzazione dell’opera; erogazione della fornitura e così via): in particolare la tempestiva consegna (dell’opera), la qualità della merce (nella fornitura), la corretta prestazione del servizio;
5. la Advance Payment Bond,o garanzia di rimborso: il garante assicura al committente il rimborso delle somme che ha anticipato all’appaltatore per le spese d’impianto del cantiere o per l’approntamento della fornitura, nel caso in cui quegli non porti a compimento i lavori o non proceda alla fornitura;
6. la Retention Money Bond,o garanzia di riserva: nei contratti aventi ad oggetto la realizzazione di opere o l’installazione di impianti, ad ogni stadio di avanzamento dei lavori, il committente trattiene una percentuale degli importi dovuti al fine di tutelarsi per spese impreviste, massime dovute a difetti occulti; tali importi verranno successivamente pagati – a collaudo avvenuto – all’appaltatore che dunque in questo caso figura come creditore (non come debitore) e che tuttavia può richiedere il pagamento integrale presentando alla banca presso la quale sono depositate queste somme, appunto, il retention money bond, così garantendosi il pagamento a prima richiesta da parte della banca medesima delle somme che altrimenti rimarrebbero ivi trattenute;
7. la Maintenance Bondo garanzia di manutenzione: il terzo assuntore, normalmente una banca, garantisce – a prima richiesta – un indennizzo al committente (massime se pubblico) nel caso in cui, a lavori ultimati o a fornitura erogata, l’appaltatore abbandoni il cantiere e non provveda ad eliminare i difetti non apparenti delle opere o dei prodotti.

In cosa si compendia il contratto autonomo di garanzia, o a semplice richiesta, o a prima richiesta?

1. coinvolge il creditore, il debitore, il terzo garante e talvolta un quarto controgarante;
2. l’operazione economica appare funzionalmente unitaria;
3. tuttavia il rapporto di garanzia (creditore-terzo garante) è separato, scisso, autonomo rispetto al rapporto principale garantito o rapporto di valuta (creditore-debitore);
4. ricapitolando, l’obbligazione principale oggetto della garanzia nasce dal rapporto di valuta tra creditore e debitore;
5. un rapporto di provvista lega il debitore (principale) al terzo garante, impegnandosi il secondo a garantire l’obbligazione che il primo ha assunto in virtù del rapporto di valuta che lo lega al creditore;
6. un terzo ed autonomo rapporto – rapporto di garanzia – avvince il creditore (parte del rapporto di valuta con il debitore principale) ed il terzo garante (parte del rapporto di provvista con il debitore garantito): il terzo garante si obbliga – per il caso in cui il debitore principale non adempia – ad eseguire una prestazione a beneficio del creditore, sulla base di una semplice richiesta di quest’ultimo;
7. la natura “semplice”, o “a prima richiesta”, “a prima richiesta e senza eccezioni” della garanzia consente al creditore di chiedere al terzo garante la prestazione dovutagli dal debitore (rapporto di garanzia) senza correre il rischio di sentirsi opporre le eccezioni che quegli potrebbe opporre al debitore (rapporto di valuta); il creditore non ha infatti bisogno di provare i presupposti che lo legittimano a chiedere al terzo garante l’adempimento;
8. talvolta l’operazione annovera un quarto soggetto, il contro-garante, il cui rapporto è con il garante: laddove il garante venga escusso dal creditore, il controgarante si impegna a tenerlo indenne di quanto abbia eventualmente pagato al creditore (rapporti negoziali transnazionali; commercio internazionale).

Che cosa è la c.d. polizza fideiussoria?

1. si tratta di espressione polisemantica, che abbraccia diverse tipologie contrattuali della prassi, in una forbice che va dalla fideiussione (tipica) alla assicurazione del credito;
2. si parla a volte di polizza fideiussoria, altre volte di polizza cauzionale, altre volte ancora di cauzione fideiussoria, o di fideiussione assicurativa o, ancora, di assicurazione fideiussoria;
3. la causa muta da caso a caso, perseguendo le parti interessi diversi, che tuttavia esse consacrano in un documento con tali (variegati) nomi; si fa riferimento ad una causa “concreta”, o economico individuale, della operazione contrattuale di volta in volta divisata dalle parti; più nel dettaglio: c.1) al fine di scongiurare perniciose immobilizzazioni di capitali, il debitore – piuttosto che prestare al creditore una cauzione, che lo priverebbe delle pertinenti somme – stipula una assicurazione fideiussoria che parimenti garantisce al creditore la possibilità di auto-soddisfarsi in caso di relativo inadempimento; c.2) al fine di garantire al creditore due patrimoni a titolo di garanzia per l’eventuale inadempimento, il debitore stipula la polizza fideiussoria che ha allora il medesimo scopo pratico di una garanzia personale tipica (fideiussione) o atipica (contratto autonomo di garanzia);
4. vi è sempre coinvolta o un’impresa bancaria o un’impresa assicurativa;
5. l’obiettivo è la tutela del creditore, e la causa è dunque di garanzia;
6. in caso di inadempimento del debitore di una prestazione, la banca o l’assicurazione si obbligano infatti a corrispondere al creditore un importo determinato, cristallizzato in un documento detto appunto “polizza fideiussoria”;
7. terreno di elezione della polizza fideiussoria è il contratto di appalto, che vede come (terzo) creditore beneficiario il committente (compresa la PA in caso di appalto di opera pubblica): essa può garantire l’adempimento dell’obbligazione originariamente assunta dall’appaltatore, ovvero l’adempimento dell’obbligazione risarcitoria scaturita dall’inadempimento o inesatto adempimento di detta originaria obbligazione, configurandosi non come fideiussione, ma come garanzia atipica (detta anche fideiussio indemnitatis) a cagione – massime con riguardo all’obbligazione originariamente assunta dall’appaltatore – della relativa infungibilità, con evidente inconfigurabilità di un rapporto solidale (tipico della fideiussione) tra l’obbligo originario dell’appaltatore-debitore garantito e l’obbligo indennitario del garante, tale per cui – in caso di inadempimento – il committente può pretendere dal garante non già la prestazione originariamente dovuta (erogabile solo dall’appaltatore), ma una riparazione meramente pecuniaria di soddisfazione; in tal modo il creditore ha a disposizione non già chi gli eseguirà la prestazione in caso di inadempimento del proprio debitore (fideiussione), ma chi in quella paventata ipotesi – solvibile – possa ristorarlo tenendolo indenne dal conseguente pregiudizio;
8. la polizza fideiussoria diviene allora il contenitore formale di una garanzia autonoma, configurando – a differenza della fideiussione tipica, quale garanzia di tipo satisfattorio, che rafforza il potere del creditore di ottenere il medesimo bene dovuto dal debitore, in forza del d. idem debitum che la contraddistingue, e dunque la soddisfazione di quel medesimo interesse che avrebbe dovuto soddisfare il debitore – una garanzia di tipo indennitario (fideiussio indemninatis), potendo il creditore, in caso di inadempimento del debitore, ottenere non già la soddisfazione del medesimo interesse che avrebbe dovuto soddisfargli il debitore laddove adempiente, quanto un interesse diverso, quello ad essere ristorato dal pregiudizio del perpetrato inadempimento, con funzione reintegratoria e latamente assicurativa.

Come si configura la c.d. garanzia autonoma complessa, o controgaranzia?

1. fa luogo ad una catena di contratti di garanzia autonoma;
2. riguarda per lo più i rapporti transfrontalieri;
3. il creditore X è dello Stato A e il debitore Y è dello Stato B;
4. il debitore (Y dello Stato B) si rivolge ad un soggetto della medesima nazionalità (banca Z dello stato B) per farsi garantire in via autonoma;
5. il garante prescelto (banca Z dello stato B) non presta direttamente la garanzia autonoma, ma chiede di farlo ad un omologo della medesima nazionalità del creditore (banca Z1 dello Stato A), divenendone controgarante;
6. il creditore (Y dello Stato A) viene garantito in via autonoma da un garante connazionale (banca Z1 dello Stato A);
7. il garante autonomo connazionale del creditore (banca Z1 dello Stato A) viene a propria volta controgarantito – e dunque tenuto indenne, in caso di pagamento – da un soggetto omologo (banca Z dello Stato B) dello Stato del debitore ordinante (Y dello Stato B);
8. sul crinale dell’escussione, il creditore (X) si rivolge al proprio connazionale garante autonomo (banca Z1);
9. successivamente, il garante autonomo (banca Z1) si rivolge al proprio omologo controgarante di diversa nazionalità (banca Z), sicché dal punto di vista dell’escussione della garanzia l’aspetto transfrontaliero viene gestito da garante e controgarante, che normalmente sono due soggetti professionali (banche);
10. infine, il controgarante escusso (banca Z) si rivale nei confronti del debitore (Y).

Cosa distingue il contratto autonomo di garanzia puro da altre figure, ed in particolare dalla fideiussione assistita dalla clausola del c.d. solve et repete?

Il problema nasce dalla sostanziale ambiguità della clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni”, che può essere inserita:

1. in una fideiussione vera e propria, in cui l’obbligazione di garanzia è pienamente accessoria rispetto all’obbligazione principale, e la clausola svolge solo la funzione – meramente processuale – di invertire l’onere della prova: il creditore procede de plano all’escussione (giudiziaria) del terzo garante (che nella sostanza è un fideiussore) senza dover provare nulla, ma il terzo garante può provare nel pertinente giudizio la insussistenza dei presupposti per l’escussione stessa, così opponendosi (nel processo) al pagamento;
2. in una fideiussione vera e propria, in cui l’obbligazione di garanzia è ancora accessoria rispetto all’obbligazione principale, e la clausola svolge solo la funzione – ancora una volta processuale – del d. solve et repete, obbligando il terzo garante (che nella sostanza è un fideiussore) a pagare in ogni caso su richiesta del creditore, senza potersi opporre al pagamento, ma fatta salva la possibilità poi di ripetere quanto pagato;
3. in un vero e proprio contratto autonomo di garanzia nel cui contesto, stando anche al complessivo assetto negoziale voluto dalle parti, si assiste ad una garanzia del tutto sganciata dal rapporto principale (e non già ad un mero congegno processuale che consente al creditore di ottenere subito il pagamento salva la successiva ripetizione); sia i criteri di interpretazione del contratto, sia lo stesso contratto interpretato e le previsioni negoziali che lo compendiano, sospingono in tal caso nel senso della volontà delle parti di far luogo ad un vero e proprio contratto autonomo di garanzia, la cui funzione è allora analoga a quella disimpegnata dal deposito cauzionale (che il creditore può incamerare in via immediata e diretta nel caso di inadempimento del debitore);
4. in un contratto autonomo (ed atipico) di garanzia, o in una fideiussione tipica, si garantisce una obbligazione altrui, ed esse intervengono direttamente tra terzo garante e creditore, potendo essere – rispetto al debitore garantito – a titolo oneroso come a titolo gratuito (con possibile operatività dell’art.1333 c.c. sul negozio rifiutabile tanto nei rapporti tra garante e creditore, quanto nei rapporti tra garante e debitore, ove appunto a titolo gratuito); mentre nella c.d. polizza fideiussoria il contratto lega il debitore (si pensi all’appaltatore di opera pubblica), in veste di stipulante, all’intermediario garante (banca o assicurazione), in veste di promittente mentre il creditore (si pensi alla PA committente), si configura come terzo beneficiario della prestazione (contratto a favore di terzo ex art.1411 c.c.); la polizza fideiussoria è peraltro necessariamente onerosa, essendo sempre prevista la corresponsione da parte del debitore (stipulante) di un premio all’assicuratore o alla banca (promittente).

Come funziona il contratto autonomo di garanzia quanto a relativa disciplina?

1. la disciplina della fideiussione entra in gioco solo in via analogica e nei limiti della compatibilità, dovendosi applicare (e, prima ancora, interpretare) la convenzione atipica intercorsa tra le parti, con particolare riguardo al regime delle eccezioni opponibili dal garante, essendo normalmente esclusa l’opponibilità delle eccezioni fondate sul rapporto di valuta (tra creditore e debitore garantito);
2. il debitore non adempie ed adempie il garante autonomo: il garante autonomo, che ha pagato il creditore, si surroga nei diritti del creditore verso il debitore garantito (surrogazione ex lege del soggetto che ha pagato il debito altrui ex 1203, lettera e), c.c.); in applicazione analogica degli articoli 1949 e 1950 c.c., il garante autonomo che ha pagato il creditore vanta anche – alternativamente – un diritto di regresso nei confronti del debitore garantito; resta sempre salva la diversa previsione di cui al rapporto di provvista (tra debitore e garante autonomo), laddove la garanzia sia stata assunta per spirito di liberalità o comunque in via gratuita, ovvero sia stata assunta nel contesto di un mandato in cui il debitore mandante si sia obbligato a somministrare al garante autonomo mandatario i mezzi, le spese ed il compenso per l’esecuzione del mandato;
3. adempie tanto il debitore quanto il garante autonomo: ciò può accadere massime laddove il garante autonomo ometta di denunciare al debitore garantito l’avvenuto adempimento a beneficio del creditore; in tali ipotesi scatta il principio generale scolpito – a tutela del debitore garantito – all’1952 c.c., onde il garante autonomo (al pari del fideiussore, trattandosi di regola che prescinde dalla natura autonoma o accessoria della garanzia prestata) perde il diritto di regresso nei confronti del debitore garantito, potendo tuttavia ripetere quanto pagato (doppiamente) al creditore ovvero, secondo una tesi, potendo esercitare l’azione di arricchimento senza causa ex art.2041 c.c. proprio in forza della natura autonoma della propria obbligazione di garanzia;
4. se le parti nulla dicono nel contratto atipico di garanzia autonoma, si applica l’art.1957 c.c. che – nell’onerare il creditore a far valere le proprie ragioni nei confronti del debitore principale entro 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione garantita – può assumersi applicabile tanto alla garanzia fideiussoria accessoria (tipica) quanto alla garanzia autonoma (atipica);
5. il pagamento viene effettuato dal garante autonomo al creditore beneficiario, ma successivamente a tale pagamento viene annullato il titolo che fonda il rapporto di valuta (tra creditore e debitore garantito): il garante autonomo può agire in rivalsa nei confronti del debitore principale garantito, il quale a propria volta può poi esperire azione di ripetizione di indebito nei confronti del creditore.
6. il garante autonomo non può opporre al creditore – esclusi i gravi casi di frode o di abuso del diritto – le eccezioni fondate sul rapporto tra debitore e creditore (rapporto di valuta), mentre può opporre le eccezioni fondate sul rapporto tra sé stesso e il creditore (rapporto di garanzia); in quest’ultimo caso, e.1) sia che si tratta di eccezioni “personali”; e.2) sia che si tratti di eccezioni afferenti alla validità del contratto di garanzia; e.3) sia che si tratti di d. eccezioni “letterali”, che riguardano cioè la lettera del contratto di garanzia, ciò che vi è scritto (la escussione della garanzia potrebbe essere subordinata ad un termine, ovvero alla presentazione di un documento da parte del creditore, ovvero ancora alla indicazione dei motivi sulla base dei quali, in concreto, la garanzia viene escussa);
7. il rapporto di garanzia è da intendersi (per dottrina e giurisprudenza maggioritarie) “relativamente” autonomo rispetto al rapporto di valuta, e non già autonomo in senso assoluto, i principi di correttezza e buona fede ed il canone causale fungendo da argine alla assoluta insensibilità del primo rispetto al secondo, e potendo (e dovendo, pena la perdita della rivalsa verso il debitore) in casi molto gravi il garante autonomo opporre al creditore la c.d. exceptio doli, nelle pertinenti fattispecie isolate dalla dottrina e dalla giurisprudenza: f.1) nullità del rapporto di valuta – per causa illecita o contrarietà a norme imperative – che si propaga al rapporto di garanzia; f.2) mala fede o abuso palese perpetrato dal creditore, quando esista la prova c.d. “liquida” (per palmare evidenza) di tale abuso: in questo caso, chi parla di implicazione naturale del principio di buona fede di cui agli articoli 1175 e 1375 c.c. e chi, muovendosi sul crinale causale, ritiene che laddove cessino gli effetti del rapporto di valuta, deve assumersi insussistente l’interesse del creditore alla escussione della garanzia e, per conseguenza, privo di causa il rapporto (relativamente) autonomo di garanzia; in simili ipotesi, per dottrina e parte della giurisprudenza è possibile anche, per il debitore, agire in via cautelare e preventiva (ex art.700 c.p.c.) al fine di impedire al garante autonomo il pagamento al creditore beneficiario, così scongiurando l’esercizio ex post delle azioni di ripetizione;
8. il pagamento viene effettuato dal garante autonomo al creditore beneficiario, ma non è dovuto e tuttavia non sussistono le condizioni per spiccare l’exceptio doli: il garante autonomo paga il creditore principale (senza possibilità di ripetere una volta pagato, altrimenti il relativo pagamento sarebbe provvisorio, configurerebbe una fideiussione con solve et repete ed escluderebbe la stessa configurabilità di un contratto autonomo di garanzia) ed esercita l’azione di regresso verso il debitore principale; è questi che può poi ripetere a propria volta la prestazione (non dovuta) al creditore, al quale è stata adempiuta dal garante autonomo pur non essendo (appunta) dovuta;
9. il pagamento viene effettuato dal garante autonomo al creditore beneficiario, ma non è dovuto, sussistono le condizioni per spiccare l’exceptio doli ed il garante autonomo non la oppone al creditore: si configura – da parte del garante autonomo – una violazione dell’obbligo di protezione del debitore in capo a lui gravante, che non gli consente di agire in regresso verso il debitore medesimo; secondo l’opzione maggioritaria della dottrina (che parte da una autonomia solo “relativa” del rapporto di garanzia rispetto al rapporto di valuta), gli spetta tuttavia l’azione di ripetizione di indebito nei confronti del creditore, mentre secondo la tesi minoritaria (tendente a ravvisare una autonomia più “assoluta” del rapporto di garanzia rispetto a quello di valuta tra debitore e creditore) gli spetta la sola azione di arricchimento senza causa verso il creditore;
10. il pagamento viene effettuato dal garante autonomo al creditore beneficiario, ma non è dovuto per cause afferenti al rapporto di garanzia (tra creditore e garante autonomo): non gli è consentito agire in regresso verso il debitore medesimo; secondo l’opzione maggioritaria della dottrina (che parte da una autonomia solo “relativa” del rapporto di garanzia rispetto al rapporto di valuta), gli spetta tuttavia l’azione di ripetizione di indebito nei confronti del creditore, mentre secondo la tesi minoritaria (tendente a ravvisare una autonomia più “assoluta” del rapporto di garanzia rispetto a quello di valuta tra debitore e creditore) gli spetta la sola azione di arricchimento senza causa verso il creditore.

Cosa occorre rammentare del contratto autonomo di garanzia con riferimento alla causa?

1. in origine si è dubitato in ordine alla validità del contratto autonomo di garanzia, a fronte di una ventilata astrattezza della relativa causa (attribuzione patrimoniale del garante priva di giustificazione);
2. si tratta ormai di un contratto atipico di garanzia, nel cui contesto gli interessi fatti oggetto dell’autonomia privata negoziale sono riconosciuti meritevoli di tutela;
3. il creditore è posto nelle condizioni di soddisfare il proprio interesse, divisato nel rapporto di valuta con il debitore, con maggiore rapidità e con un più alto grado di certezza;
4. ciò in quanto, nell’ambito del rapporto di garanzia, il terzo garante non può opporgli le eccezioni che potrebbe opporgli, nell’ambito del rapporto di valuta, il debitore principale, stante appunto l’autonomia del rapporto di garanzia rispetto al rapporto di valuta;
5. il creditore può ottenere il medesimo risultato anche attraverso il d. deposito cauzionale, che può incamerare in caso di inadempimento del debitore (principale): questa figura reca tuttavia la controindicazione del lasciare immobilizzata la somma oggetto della garanzia, al contrario di quanto accade proprio con il contratto autonomo di garanzia nel cui contesto la somma resta nella disponibilità del terzo garante fino alla escussione da parte del creditore;
6. dal punto di vista strutturale della causa, si distingue: f.1) chi assume trattarsi di un contratto a causa mista, in cui si intrecciano le cause rispettive del rapporto di valuta (tra creditore e debitore principale) e del rapporto di provvista (tra debitore principale e terzo assuntore garante); f.2) chi ritiene essersi al cospetto della seconda fase di una delegazione pura cumulativa “adattata”, nel cui contesto il terzo B che interviene assume la veste di garante (in luogo di quella di mero assuntore), obbligandosi verso il creditore C giusta esplicito richiamo al mandato conferitogli dal debitore B (prima fase) ed in modo autonomo rispetto al credito che quegli (C) vanta nei confronti del debitore (B), e dunque senza poter opporre a C le eccezioni che potrebbe opporgli il debitore mandante (principale) B; f.3) chi ritiene trattarsi di una promessa del fatto del terzo (art.1381 c.c.), in cui il garante C in sostanza promette l’adempimento del debitore principale B, assumendo su di sé il rischio del pregiudizio connesso all’inadempimento e paventato dal creditore C, obbligandosi a ristorarlo in caso di effettivo inadempimento di B; f.4) chi assume trattarsi di un contratto con causa esterna, nel cui contesto l’obbligazione assunta dal garante si giustifica attraverso l’esplicito richiamo ad un rapporto fondamentale (il rapporto di valuta tra debitore e creditore), con precipuo scopo di garanzia; i propugnatori di questa tesi vedono nelle due alternative ipotesi di exceptio doli, rispettivamente, una fattispecie di causa illecita “propagata” (quando il rapporto di valuta è a propria volta con causa nulla per illiceità), e una fattispecie di causa mancante o di difetto di causa (quando il rapporto di valuta perde effetto senza che ciò sia imputabile al debitore garantito); f.5) chi riconduce il contratto autonomo di garanzia ad una causa “di prevenzione”, o “causa cavendi”, onde, in presenza di un evento temuto, “garanzia” significa fondamentalmente sicurezza di non subire le conseguenze di tale evento laddove si verifichi, e in quest’ottica la funzione dell’obbligo assunto dal garante autonomo è quello di imputare al proprio patrimonio, traslandovele, le conseguenze dannose che in difetto ricadrebbero sul patrimonio del creditore, quale precipitato dell’inadempimento del debitore; da questo punto di vista, si assiste ad una causa di traslazione del rischio dalla sfera patrimoniale di colui sul quale naturalmente ricadrebbe (il creditore) a quella di colui che quel rischio si assume (terzo garante assuntore), che in tal modo garantisce un risultato economico che era lo scopo del negozio principale (fonte del rapporto di valuta tra il creditore ed il debitore), e che diversamente non verrebbe raggiunto; le parti (creditore e debitore) fanno luogo nel rapporto di valuta ad un determinato assetto negoziale, che corrisponde al rapporto principale oggetto della garanzia, e la cui causa giustificativa viene “esternalizzata” nel contratto autonomo di garanzia (tra creditore e terzo assuntore) che lo enuncia e richiama, l’attribuzione patrimoniale in esso prevista trovando giustificazione tanto nella garanzia propria del contratto autonomo medesimo, quanto nella causa propria del rapporto fondamentale cui si riconnette senza tuttavia “accedervi”, in forza di una sorta di “autonomia relativa” (dottrina e giurisprudenza maggioritarie, che in tal modo combinano tra loro le teorie della causa esterna, della causa mista e della traslazione del rischio).