*Obbligazioni e contratti – Gare – Contratto di avvalimento e grado di pertinente specificità

Al fine di garantire il rispetto del requisito di determinatezza del contratto di avvalimento previsto dall’art. 89 D.lgs 50/2016, va considerata sufficiente l’esatta individuazione delle funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere e dei parametri cui rapportare le risorse oggetto di avvalimento, non essendo necessario spingersi sino ad una rigida indicazione dei mezzi d’opera, del numero e delle qualifiche del personale messo a disposizione.

Testo rilevante della decisione

1. La ricorrente Industria Confezioni Montecatini – In.Co.M. s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Nova Mosilana a.s. (con sede a Brno – Repubblica Ceca), ha impugnato – unitamente ai verbali di gara – il provvedimento del Comando generale dell’Arma dei carabinieri con il quale il predetto RTI è stato escluso dalla procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro della durata di quarantotto mesi, con un solo operatore economico, per la fornitura di n. 16.000 pantaloni corti estivi per NRM, n. 16.000 pantaloni corti invernali per NRM e n. 20.000 abiti di grande uniforme. La parte ha, inoltre, gravato, ove necessario, il disciplinare di gara, nella parte in cui (§ 8) descrive il contenuto del contratto di avvalimento da presentare in gara, se interpretato nel senso di prescrivere una specifica e rigida quantificazione dei mezzi d’opera o delle qualifiche o del numero del personale messo a disposizione all’ausiliaria, laddove quest’ultima abbia già messo a disposizione, in funzione del requisito oggetto di avvalimento, l’intera organizzazione aziendale. 
2. Secondo quanto risulta agli atti del giudizio, la gara, del valore complessivo di euro 5.660.400,00 oltre IVA, è stata indetta con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – 5^ serie speciale n. 30 del 15 marzo 2021, nonché nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 2021/S 050-123022 del 12 marzo 2021. Entro il termine stabilito, ha presentato un’offerta soltanto il raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria In.Co.M. s.p.a. Il predetto RTI è stato, tuttavia, escluso con determinazione del Responsabile unico del procedimento del 19 maggio 2021, in ragione della genericità del contratto di avvalimento stipulato da In.Co.M. s.p.a. con Incom Vranco s.a. 
3. Il ricorso è affidato a un unico motivo, con il quale l’operatore ricorrente ha diffusamente contestato la valutazione svolta dalla stazione appaltante in ordine al grado di determinatezza del contratto di avvalimento, allegando la violazione dell’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, del paragrafo 8 del disciplinare di gara e dell’articolo 97 della Costituzione, nonché il vizio di eccesso di potere sotto plurimi profili e la violazione dell’obbligo di motivazione. 
4. In esito alla camera di consiglio del 12 luglio 2021, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo che “l’esclusione della ricorrente per genericità del contratto di avvalimento prodotto in gara non appare prima facie ingiustificata, atteso che nel predetto contratto si fa riferimento all’utilizzazione, da parte dell’impresa ausiliata, della “intera organizzazione aziendale” dell’impresa ausiliaria, “intesa come tutto quanto possa occorrere per l’esecuzione” di una serie di operazioni indicate, senza che risultino evincibili le risorse concretamente messe a disposizione”. 
5. L’appello cautelare proposto avverso la suddetta ordinanza dall’odierna ricorrente è stato rigettato dal Consiglio di Stato, in considerazione dell’insussistenza di profili di pregiudizio grave e irreparabile nelle more della decisione di merito della controversia. 
6. All’udienza pubblica fissata la causa è stata trattenuta in decisione. 
7. Ritiene il Collegio, sulla base di una cognizione non più sommaria, che il ricorso sia fondato, per le ragioni che si espongono di seguito. 
8. Occorre ricordare che ai sensi dell’articolo 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, “(…) Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”. Nel caso oggetto di controversia, tale previsione è richiamata al paragrafo 8 del disciplinare di gara, ove sono enunciate le modalità per comprovare i requisiti di capacità tecnico-professionale in caso di avvalimento. 
9. L’indicazione contrattuale dei requisiti e delle risorse messi a disposizione è necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ.; si determina, infatti, la nullità strutturale del medesimo contratto, in applicazione dell’articolo 1418, secondo comma, cod. civ., laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante (Cons. Stato, n. 1704 del 2020, cit.). E, al riguardo, “la giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. Stato, Adunanza plenaria, decisione n. 23 del 4 novembre 2016), ha chiarito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. “operativo” “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali”, di cui agli articoli 1363 e 1366 cod. civ. (Cons. Stato, Sez. IV, 30 giugno 2021, n. 4935). Secondo un orientamento ormai consolidato, inoltre, “il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria varia a seconda che si tratti di avvalimento c.d. di garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, richiedendo sempre l’avvalimento c.d. tecnico operativo la concreta messa a disposizione a favore del concorrente, da parte dell’ausiliaria, dei mezzi e delle risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, che, in quanto tali, vanno puntualmente indicate nel contratto (tra tante, Cons. Stato, V, 21 luglio 2021, n. 5485, 12 febbraio 2020, n. 1120 e sentenze in esse richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono da ultimo individuate in C.G.A.R.S., Sez. giur., 19 luglio 2021, n.722)” (Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2021, n. 7475). Soltanto in questo modo può, infatti, ritenersi rispettata la regola posta dall’articolo 89, comma 1, ultimo periodo, del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui commina la nullità del contratto di avvalimento all’ipotesi di omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria (cfr. ancora Cons. Stato, n. 7475 del 2021, cit.). 
10. La giurisprudenza si è anche interrogata circa il corretto inquadramento dei requisiti di partecipazione concernenti il fatturato pregresso dell’operatore economico, proprio con riguardo ai possibili riflessi sulla disciplina dell’avvalimento. Al riguardo, a fronte di un orientamento che ha ritenuto che il fatturato serva a dimostrare essenzialmente l’adeguata dimensione economica dell’impresa esecutrice, per cui l’avvalimento di tale requisito avrebbe carattere di garanzia (Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436), un altro indirizzo “ritiene dirimente l’esame degli atti di gara per stabilire le finalità assegnate dalla stazione appaltante al suo possesso: segnatamente, occorrerebbe stabilire se il fatturato specifico sia in funzione di una certa solidità economico – finanziaria dell’operatore economico – per aver, dai pregressi servizi, ottenuto ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d’appalto – ovvero della capacità tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a disposizione (cfr. così, Cons. Stato, sez. V, n. 6066 del 2.9.2019; sez. III, 10 luglio 2019, n. 4866; nonché, ampiamente, V, 19 luglio 2018, n. 4396)” (Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, 1704). 
11. Il Collegio ritiene di aderire a questo secondo indirizzo, dovendosi assegnare rilievo determinante alla lex specialis di gara. In questa prospettiva, deve osservarsi che, nel caso oggetto di controversia, il bando (§ III.2.3) e il disciplinare di gara (§ 7.3) hanno espressamente previsto quali requisiti di capacità tecnico-professionale sia la certificazione UNI EN ISO 9001:2015 che anche il possesso del richiesto fatturato specifico relativo a prodotti analoghi. L’indicazione del requisito del fatturato specifico come attinente alla capacità tecnico-professionale è, del resto, coerente con la previsione che richiede al concorrente, al fine di comprovare tale requisito, di allegare “l’elenco delle forniture, realizzate nel triennio 2018-2020, relativo a prodotti finiti analoghi (per tecniche costruttive, somiglianza e destinazione d’uso) a quelli in appalto, la cui media annua deve essere pari almeno a € 1.074.283,20”, specificando che “l’elenco deve contenere l’indicazione dettagliata di tipologia dei prodotti, importi fatturati, date dei contratti e dei beneficiari” (§ 7.3 del disciplinare). Tali indicazioni rendono infatti evidente che il fatturato specifico non è funzionale a comprovare la solidità economico-finanziaria dell’operatore, bensì la relativa capacità tecnica, derivante dalle commesse precedentemente eseguite.
12. Venendo al contratto di avvalimento oggetto di controversia, deve ritenersi che il medesimo non risulti generico, contrariamente a quanto affermato dall’Amministrazione, ma rechi, al contrario, un’adeguata specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. Nelle premesse del contratto si legge, infatti, che “l’impresa ausiliata, sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata, è in parte carente delle ricorse tecniche/produttive/umane necessarie all’esecuzione di tutte le fasi di lavorazione per la fornitura (…), mentre, pur essendo in possesso di adeguati requisiti economico-finanziari e tecnici (fatturato specifico per forniture analoghe a quelle in gara) ai fini del rispetto dell’equivalenza fra quote di requisiti di qualificazione/quote di esecuzione/quote di partecipazione al RTI, ha necessità di avvalersi anche di quest’ultimo requisito, onde poter essere designata mandataria. In ogni caso, è intenzione di IN.CO.M. S.p.A. disporre di una capacità piena (non condizionata, cioè, dall’impegno nell’esecuzione di altre forniture per altre P.A. o per privati) e di elevato livello di specializzazione”. L’articolo 2, comma 1, del contratto stabilisce poi che “l’impresa ausiliata, per partecipare alla gara, nella misura e qualità indicate in premessa, ed eseguire, in caso di aggiudicazione, le attività di taglio, confezione, controllo qualità confezione, stiro ed imballaggio dei capi occorrenti, è autorizzata ad utilizzare i requisiti tecnico-professionali nonché le risorse tecniche (macchinari, attrezzature, locali, etc.) ed umane (operai specializzati, quadri, dirigenti, etc.) e l’intera organizzazione aziendale (…)” dell’ausiliaria. L’ausiliaria si impegna quindi a mettere a disposizione dell’ausiliata i “fatturati ed elenco forniture analoghe a quelle richieste dalla procedura (…)” (articolo 2, comma 1, lett. a, del contratto) e le risorse a tal fine necessarie, consistenti nella sua “intera organizzazione aziendale, intesa come tutto quanto possa occorrere per l’esecuzione del 100% delle operazioni di taglio, confezione, stiro, collaudo, controllo qualità confezione ed imballaggio” (articolo 2, comma 1, lett. b, del contratto). In particolare – sempre secondo quanto previsto all’articolo 2, comma 1, del contratto – il prestito riguarda: “il certificato di qualità (…) e il piano di qualità/piano industriale di qualità specifico per la commessa in argomento (…)”; “il personale e l’intera organizzazione aziendale per il controllo di qualità che opererà congiuntamente e sotto il coordinamento/supervisione del personale addetto al controllo di qualità di IN.CO.M. S.p.A.”; “lo stabilimento e gli insediamenti produttivi e le linee produttive della INCOM VRANCO S.A. siti in Focsani (Romania) (…) o da questi dipendenti, anche localmente, necessari per l’esecuzione delle anzidette fasi di lavorazione”; “i macchinari/strumenti/apparati/attrezzature della INCOM VRANCO S.A. indicate nella documentazione di gara e necessari per l’esecuzione delle anzidette fasi di lavorazione”; “il personale/forza lavoro (dirigenti/quadri, impiegati, operai, etc.) dell’impresa ausiliaria, necessario per l’esecuzione concreta delle anzidette attività, indicato nella documentazione di gara”. Al comma 2 dello stesso articolo 2 è, poi, previsto che l’ausiliaria si obbliga “a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata e della Stazione appaltante i citati requisiti/capacità e risorse tecniche ed umane per l’esecuzione concreta delle fasi/attività/parti della fornitura indicate al precedente comma 1”. Emerge, quindi, come l’impegno dell’ausiliaria abbia ad oggetto il requisito di capacità tecnico-professionale relativo al fatturato specifico, in una con la certificazione di qualità conseguita dall’impresa, e come, a tal fine, vengano messe a disposizione dell’ausiliata tutte le risorse aziendali necessarie allo svolgimento di una serie di lavorazioni specificamente indicate. L’avvalimento ha ad oggetto, quindi, risorse che consistono nell’intera organizzazione aziendale e che sono determinate indirettamente, ma puntualmente, mediante i riferimenti contenuti nel contratto. 
13. Al riguardo, occorre tenere presente che il contratto di avvalimento – da interpretarsi secondo i canoni ermeneutici sopra richiamati – “non deve (…) necessariamente spingersi (…) sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti” (Cons. Stato, n. 4935 del 2021). In questa prospettiva, secondo l’orientamento affermatosi di recente nella giurisprudenza, “anche l’azienda dell’ausiliaria, intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa, ben può essere messa a disposizione dell’impresa avvalente nei limiti in cui ciò è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento” (Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330). Un impegno assunto nei termini predetti è, infatti, sufficiente al fine di rispettare il requisito di determinatezza del contratto di avvalimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2021, n. 4368). Più in dettaglio, si è evidenziato come, nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, sia ben possibile che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa). Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514; Id., 16 marzo 2018, n. 1698). Del resto, la valutazione in sede di gara circa la determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento è diretta a “(…) verificare se la specificazione delle risorse prestate in contratto soddisfi l’obbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra” (Cons. Stato. n. 1704 del 2020, cit.). Si tratta, in altri termini, di evitare che l’istituto sia piegato a finalità elusive, ossia che le prestazioni contrattuali siano eseguite autonomamente da un soggetto (l’impresa ausiliata) che non è in possesso dei requisiti prescritti. Nel caso in esame, il contratto rende chiaramente evincibile quali fasi della produzione vedranno il coinvolgimento dell’ausiliaria, mediante i mezzi a ciò necessari nell’ambito della propria organizzazione aziendale, che è messa complessivamente a disposizione dell’ausiliata. La Stazione appaltate è, pertanto, in grado di verificare che tali fasi siano effettivamente eseguite avvalendosi dell’organizzazione dell’operatore che è in possesso dei requisiti di capacità tecnica, mediante l’impiego dei mezzi e delle risorse richiamati nel contratto di avvalimento. 
14. In definitiva, alla luce di quanto sin qui esposto, deve ritenersi che l’ausiliaria abbia messo a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale che le ha consentito di acquisire la capacità tecnico-professionale “prestata” all’ausiliata. Deve, perciò, escludersi che il prestito dei requisiti sia rimasto, nel caso in esame, su un piano meramente astratto e cartolare e che le previsioni contrattuali siano generiche o assimilabili a mere formule di stile. 
15. Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento dell’impugnato provvedimento di esclusione. 

Tar Lazio, sez. I bis, sentenza 21 febbraio 2022, n. 2012