<p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Massima</strong></p> <p style="text-align: justify;"><em> </em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Tra i vari prototipi procedimentali un posto a parte occupa la sequenza ad istanza di parte, orientata al perseguimento di un bene della vita o – meglio – alla soddisfazione di un interesse creditorio (pretesa) giusta adempimento del debitore pubblico (Amministrazione); sempre che l’interesse del privato istante sia compatibile con l’interesse pubblico che la PA persegue, circostanza che potrebbe non verificarsi nel singolo caso di specie con necessità, in simili ipotesi, di coinvolgere – </em>ex ante<em> ed in contraddittorio - il privato istante onde consentirgli un ultimo tentativo di convincimento orientato in senso opposto alla ventilata determinazione negativa pubblica.</em></p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Crono-articolo</strong></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1942</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il codice civile prevede agli articoli 2118 e seguenti il preavviso di recesso nel contratto di lavoro a tempo indeterminato e gli effetti del mancato preavviso: si è al cospetto di un preavviso di licenziamento che richiama lo schema del preavviso di provvedimento negativo nel diritto amministrativo, stante anche la presenza nella fattispecie dei poteri datoriali laddove, per l’appunto, si tratti di licenziamento e dunque di recesso intimato dalla parte datoriale al prestatore di lavoro. Non si è tuttavia dinanzi ad un caso di procedimento ad istanza di parte.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1948</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 01 gennaio entra in vigore la Costituzione repubblicana, che prevede la riserve di legge in materia di organizzazione dei pubblici uffici, in modo da assicurarne l’imparzialità ed il buon andamento (art.97), con conseguente necessità di un costante contraddittorio con gli amministrati finalizzato al miglior perseguimento dell’interesse pubblico.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1990</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 7 agosto viene varata la legge n.241 che, nel disciplinare il procedimento amministrativo, prevede una forma di contraddittorio endo-procedimentale unidirezionale (art.10), potendo solo il privato presentare memorie e documenti prima del provvedimento finale. Il principio di buon andamento dell’azione amministrativa ex art.97 Cost., unito alle prescrizioni di cui agli articoli 2 e 6 della legge sul termine procedimentale e sul responsabile del procedimento, implicano per l’Amministrazione il potere dovere di attivarsi con il privato al fine di preservare economicità ed efficienza dell’azione amministrativa e di garantire una leale collaborazione, valorizzando l’istruttoria, l’azione di raccolta dei fatti che essa compendia e la coerenza della pertinente risposta provvedimentale.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2001</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 6 giugno esce il D.p.R. n. 380, testo unico edilizia, il cui art.23 prevede una speciale disciplina procedimentale in tema di d.i.a./s.c.i.a. edilizia, assicurando al privato che spicca la denuncia / segnalazione precise garanzie. L’ordine inibitorio che la PA dovesse rivolgergli deve infatti essere motivato, mentre il privato può ripresentare la d.i.a./s.c.i.a. con le modifiche e le integrazioni che siano necessarie per rendere l’intervento edilizio denunciato conforme alla normativa urbanistica ed edilizia di riferimento. Tale ordine inibitorio motivato, e la conseguente possibilità per il privato denunciante / segnalante di adeguarsi, viene in seguito da parte della dottrina e della giurisprudenza considerato come assimilabile al preavviso di rigetto, con conseguente inoperatività di quest’ultimo (disciplina generale) a fronte della peculiarità della disciplina speciale, che garantisce comunque il raggiungimento dello scopo divisato (far conoscere al denunciante le ragioni per le quali la propria attività non può essere condotta innanzi e va inibita).</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2005</strong></p> <p style="text-align: justify;">L’11 febbraio viene varata la legge n.15 che introduce nell’ordinamento l’istituto del preavviso di provvedimento negativo (o di rigetto) all’art.10.bis della legge 241.90, sicché il privato che aneli ad un bene della vita e che abbia chiesto alla PA un provvedimento connesso, ha diritto ad una comunicazione tempestiva da parte della PA, anteriore all’adozione dell’eventuale provvedimento negativo, dei motivi che ostano all’accoglimento della relativa istanza.</p> <p style="text-align: justify;">Il 13 settembre esce la sentenza della III sezione del Tar Sicilia, n. 1528, secondo la quale nei procedimenti intesi ad ottenere l’erogazione di contributi pubblici, poiché non si tratta di concorsi in senso stretto (per i quali è escluso), deve ritenersi operativo l’istituto del preavviso di rigetto, che va dunque comunicato laddove la PA si determini nel senso di non confortare la richiesta di erogazione del contributo pubblico spiccata dal privato istante. Di quel medesimo giorno anche la sentenza della II sezione del Tar Veneto, n. 3418, che si sofferma sulla c.d. d.i.a. edilizia, con particolare riferimento all’art.23, comma 6, del testo unico del 2001 in cui si prevede che la PA notifichi all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento (c.d. ordine inibitorio): tale ordine già reca una motivazione e attraverso esso viene assicurata una forma di tutela e di confronto con il privato, il quale ultimo può sempre ripresentare la d.i.a. con le modifiche e le integrazioni che siano necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica; la conclusione è nel senso onde l’art.10.bis non può in questi casi assumersi applicabile, essendo già operativa una efficace (sul piano del contraddittorio procedimentale) disciplina speciale.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2006</strong></p> <p style="text-align: justify;">L’11 gennaio esce l’ordinanza della I sezione del Tar Toscana n.15 secondo la quale la d.i.a. costituisce un atto di iniziativa procedimentale e dunque, nella sostanza, un abbrivio del procedimento a istanza di parte, sicché l’art.10.bis della legge 241.90 va considerato pienamente applicabile.</p> <p style="text-align: justify;">Il 13 gennaio esce la sentenza del Tar Umbria n. 5 secondo la quale – in caso di procedimenti di secondo grado intesi alla definizione di ricorsi amministrativi ordinari – non si applica l’istituto del preavviso di rigetto ex art.10.bis della legge 241.90.</p> <p style="text-align: justify;">Il 2 febbraio esce la sentenza della VII sezione del Tar Campania n. 1614 che propende per la natura endo-procedimentale del preavviso di rigetto e, dunque, per la relativa non immediata lesività né impugnabilità, in quanto esso rende possibile un contraddittorio all’interno del procedimento che aumenta le chance per il privato di ottenere il bene della vita cui anela.</p> <p style="text-align: justify;">Il 16 febbraio esce la sentenza della II sezione del Tar Sardegna, n. 232, secondo la quale anche in caso di diniego di accesso agli atti amministrativi deve ritenersi operante l’istituto del preavviso di rigetto.</p> <p style="text-align: justify;">Il 24 marzo esce la sentenza della II sezione del Tar Campania, n. 3174, secondo la quale il preavviso di rigetto ha natura pre-decisoria, in quando la PA esprime una pre-decisione negativa che comunica al privato istante.</p> <p style="text-align: justify;">Il 10 aprile esce la sentenza della I sezione del Tar Lazio n. 2553 che si occupa della consistenza dei motivi esplicitati nel preavviso di rigetto, la cui natura è endoprocedimentale e dunque non lesiva, rispetto a quelli che debbono corredare la motivazione del rigetto finale dell’istanza del privato: è solo quest’ultimo atto ad avere natura provvedimentale immediatamente lesiva ed impugnabile dal privato, onde esso solo deve presentare un corredo motivazionale completo, potendo i precedenti motivi ostativi presentare connotati meno specifici.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 20 aprile esce la sentenza della VI sezione del Tar Campania, n. 5874, che si sofferma sulla c.d. d.i.a. edilizia, con particolare riferimento all’art.23, comma 6, del testo unico del 2001 in cui si prevede che la PA notifichi all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento (c.d. ordine inibitorio): tale ordine già reca una motivazione e attraverso esso viene assicurata una forma di tutela e di confronto con il privato, il quale ultimo può sempre ripresentare la d.i.a. con le modifiche e le integrazioni che siano necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica; la conclusione è nel senso onde l’art.10.bis non può in questi casi assumersi applicabile, essendo già operativa una efficace (sul piano del contraddittorio procedimentale) disciplina speciale.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 12 giugno esce la sentenza della VII sezione del Tar Campania n. 6891 che propende per la natura endo-procedimentale del preavviso di rigetto e, dunque, per la relativa non immediata lesività né impugnabilità, in quanto esso rende possibile un contraddittorio all’interno del procedimento che aumenta le chance per il privato di ottenere il bene della vita cui anela.</p> <p style="text-align: justify;">Il 19 giugno esce la sentenza della II sezione del Tar Veneto n.1879 secondo la quale la d.i.a. costituisce un atto di iniziativa procedimentale e dunque, nella sostanza, un abbrivio del procedimento a istanza di parte, sicché l’art.10.bis della legge 241.90 va considerato pienamente applicabile.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 5 luglio esce la sentenza della I sezione del Tar Piemonte n.2728 che ribadisce come la d.i.a. costituisce un atto di iniziativa procedimentale e dunque, nella sostanza, un abbrivio del procedimento a istanza di parte, sicché l’art.10.bis della legge 241.90 va considerato pienamente applicabile.</p> <p style="text-align: justify;">Il 24 luglio esce la sentenza della sezione II del Tar Puglia, Lecce, che scandaglia gli effetti della mancata comunicazione dei motivi ostativi rispetto alla validità del provvedimento finale: secondo il Tar bisogna muovere da una concezione sostanziale ed ispirata al raggiungimento dello scopo (piuttosto che interpretare le norme in modo formale e meccanicistico), onde nell’ipotesi in cui – come accade per la mancata comunicazione di avvio del procedimento senza tuttavia pregiudizio dell’effettivo contraddittorio procedimentale – il privato istante abbia comunque potuto, nel corso del procedimento, conoscere in concreto i motivi ostativi all’accoglimento della relativa istanza (pur non ritualmente comunicatigli dalla PA), e magari abbia anche presentato le proprie osservazioni, il provvedimento negativo finale non potrebbe comunque assumersi annullabile.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 30 agosto esce l’ordinanza della VI sezione del Consiglio di Stato, n. 4519, secondo la quale nei procedimenti intesi ad ottenere l’erogazione di contributi pubblici, poiché non si tratta di concorsi in senso stretto, deve ritenersi operativo l’istituto del preavviso di rigetto.</p> <p style="text-align: justify;">Il 7 dicembre esce la sentenza della del Tar Liguria, sezione II, n. 1678, secondo la quale nei procedimenti intesi ad ottenere l’erogazione di contributi pubblici, poiché si tratta di procedura caratterizzata da una pluralità di istanze aventi tutte il medesimo oggetto e come tali simil-concorsuali, deve ritenersi non operativo l’istituto del preavviso di rigetto.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2007</strong></p> <p style="text-align: justify;">*Il 30 gennaio esce la sentenza della VI sezione del Tar Campania, n. 776, che si sofferma ancora sulla c.d. d.i.a. edilizia, con particolare riferimento all’art.23, comma 6, del testo unico del 2001 in cui si prevede che la PA notifichi all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento (c.d. ordine inibitorio): tale ordine già reca una motivazione e attraverso esso viene assicurata una forma di tutela e di confronto con il privato, il quale ultimo può sempre ripresentare la d.i.a. con le modifiche e le integrazioni che siano necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica; la conclusione è nel senso onde l’art.10.bis non può in questi casi assumersi applicabile, essendo già operativa una efficace (sul piano del contraddittorio procedimentale) disciplina speciale.</p> <p style="text-align: justify;">Il 7 febbraio esce la sentenza della I sezione del Tar Piemonte, n. 503 onde è preclusa per l’Amministrazione la possibilità di fondare il rigetto definitivo dell’istanza privata sulla scorta di ragioni del tutto nuove rispetto a quelle enucleabili dal corpo motivazionale del precedente preavviso di rigetto.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 13 marzo esce la sentenza della II sezione del Tar Sicilia, n. 809, secondo la quale nei procedimenti intesi ad ottenere l’erogazione di contributi pubblici, poiché non si tratta di concorsi in senso stretto, deve ritenersi operativo l’istituto del preavviso di rigetto.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 10 luglio esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n. 4828 che propende per la natura endo-procedimentale del preavviso di rigetto e, dunque, per la relativa non immediata lesività né impugnabilità, in quanto esso rende possibile un contraddittorio all’interno del procedimento che aumenta le chance per il privato di ottenere il bene della vita cui anela. La stessa pronuncia assume non applicabile l’istituto del preavviso di rigetto alla d.i.a. / s.c.i.a.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 17 luglio esce la sentenza della sezione III.ter del Tar Lazio, n. 6503, secondo la quale nei procedimenti intesi ad ottenere l’erogazione di contributi pubblici, poiché non si tratta di concorsi in senso stretto, deve ritenersi operativo l’istituto del preavviso di rigetto.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 3 agosto esce la sentenza della I sezione del Tar Emilia Romagna, n. 1783 onde è preclusa per l’Amministrazione la possibilità di fondare il rigetto definitivo dell’istanza privata sulla scorta di ragioni del tutto nuove rispetto a quelle enucleabili dal corpo motivazionale del precedente preavviso di rigetto.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 20 agosto esce la sentenza del Tar Sicilia, n. 2957, secondo la quale nei procedimenti intesi ad ottenere l’erogazione di contributi pubblici, poiché si tratta di procedura caratterizzata da una pluralità di istanze aventi tutte il medesimo oggetto e come tali simil-concorsuali, deve ritenersi non operativo l’istituto del preavviso di rigetto.</p> <p style="text-align: justify;">Il 26 settembre esce la sentenza della II sezione del Tar Campania, Salerno, n. 1918 secondo la quale il preavviso di rigetto – operativo nelle fattispecie ad istanza di parte – non opera in ogni caso nella particolare fattispecie dei procedimenti di secondo grado.</p> <p style="text-align: justify;">Il 10 dicembre esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato, n. 6325, che riconosce al preavviso di rigetto una funzione deflattiva del contenzioso: si instaura infatti un contraddittorio preventivo tra PA e privato sulle ragioni che ostano all’accoglimento della domanda; proprio tale funzione fa assumere ordinatorio – e non perentorio – il termine fissato al privato (10 giorni) per presentare osservazioni e/o documenti, in quanto se il termine fosse perentorio, alla relativa scadenza ogni ulteriore, potenziale osservazione o documento si tradurrebbero in motivi di ricorso (con conseguente sterilizzazione proprio dell’anelito ad abbattere il contenzioso che con tale istituto si è inteso palesare). Muovendo poi dalla natura endoprocedimentale e collaborativa del preavviso di rigetto, la sentenza getta una luce sui “<em>motivi che ostano all’accoglimento della domanda</em>” i quali non sostanziano, in modo dettagliato, la precisa anticipazione dei motivi che compendieranno il provvedimento di rigetto (la relativa motivazione) evidenziando piuttosto i soli punti salienti che inducono l’Amministrazione - ferma ancora la possibilità di tornare sui propri passi a valle delle osservazioni e dei documenti del privato – ad orientarsi in senso negativo sull’istanza.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2008</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 2 gennaio esce la sentenza del Tar Basilicata n. 6 onde il termine di 10 giorni per la presentazione di osservazioni e/o documenti che la norma assegna al privato istante deve ritenersi di natura ordinatoria (e non perentoria), sia perché la legge non si esprime esplicitamente in termini di perentorietà, sia anche perché si è al cospetto di un diritto del privato istante, e non già di un relativo dovere; si aggiunge che le norme che disciplinano il procedimento amministrativo, a differenza di quelle di diritto processuale, non prevedono in genere termini decadenziali (fatta eccezione per i procedimenti contenziosi, vale a dire i ricorsi amministrativi, e per quelli dell’evidenza pubblica, in relazione ai quali ultimi le domande di partecipazione vanno invece presentate a pena di decadenza). Se ne deduce che, fino al provvedimento conclusivo, la PA sarebbe tenuta a considerare anche osservazioni e/o documenti a corredo giunti fuori termine.</p> <p style="text-align: justify;">Il 7 gennaio esce la sentenza del Tar Lazio, sezione II.ter, n. 71 secondo la quale in ipotesi di diniego di accesso agli atti amministrativi il preavviso di rigetto non opera.</p> <p style="text-align: justify;">Il 26 febbraio esce il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n.2518 che, adeguandosi al precedente del Tar Umbria del 2006, esclude che ai procedimenti di secondo grado decisori di ricorsi amministrativi ordinari sia applicabile l’istituto del preavviso di rigetto, e ciò in primo luogo per la circostanza onde l’art.10.bis della legge 241.90 non riguarda i procedimenti di amministrazione contenziosa (dove non si chiede un provvedimento, ma se ne contesta uno già adottato a valle di un procedimento che ha visto coinvolto il privato giusta comunicazione di avvio ovvero, se su istanza di parte, giusta appunto preavviso di rigetto), ma solo quelli di amministrazione attiva dove campeggia un’istanza di parte del privato intesa ad ottenere, a valle del procedimento, un bene della vita. In sostanza, nei procedimenti contenziosi si è già avuto un duplice momento di contraddittorio: a) quando furono comunicati i motivi ostativi anteriormente al provvedimento negativo poi gravato in sede amministrativa; b) quando sono stati formulati da parte del privato ricorrente i motivi del ricorso amministrativo; sicché comunicargli il preavviso di rigetto del ricorso amministrativo (piuttosto che direttamente il rigetto del medesimo) significherebbe aggravare inutilmente il procedimento contenzioso a scapito anche della relativa celerità. Del resto, la PA potrebbe consapevolmente rispondere al ricorso amministrativo del privato con un silenzio ex art.6 del D.p.R. 1199.71, il che appare del tutto incompatibile con l’esplicitazione doverosa di un preavviso di rigetto; una ragione analoga di incompatibilità strutturale si rinviene nel fatto che – fino alla pubblicazione della decisione contenziosa – vige il principio di segretezza direttamente connesso al canone di imparzialità che deve assistere l’organo amministrativo chiamato a pronunciarsi, per l’appunto, in sede contenziosa (e non di amministrazione attiva). Infine, ragioni di efficienza e semplificazione impongono di ritenere non applicabile l’istituto del preavviso di rigetto ad una fattispecie, quella del ricorso amministrativo (gerarchico) che prevede – in caso di inutile decorso di 90 giorni dalla relativa presentazione - la possibilità per il privato ricorrente di spiccare ricorso avverso il provvedimento originario innanzi al competente Tar (art.6 del D.p.R. 1199.71): assumere applicabile l’art.10.bis significherebbe rendere assai farraginosa l’intera procedura, in quanto – al posto del mero silenzio per 90 giorni – sarebbe necessario per il privato attendere il preavviso di rigetto che allungherebbe di ulteriori 10 giorni l’iter procedimentale contenzioso senza che sussistano reali esigenze di contraddittorio.</p> <p style="text-align: justify;">Il 13 marzo esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n. 1052 che si occupa di una fattispecie in cui il CSM ha rigettato l’istanza spiccata da un magistrato e finalizzata ad essere riammesso in magistratura. Tale rigetto non è stato tuttavia preceduto dal preavviso ex art.10.bis e ciò per il Consiglio è in grado di rifrangersi, in termini di illegittimità, sul rigetto finale, essendo impossibile trincerarsi dietro la natura di organo costituzionale del CSM a cagione del fatto che il relativo provvedimento ha natura sostanzialmente amministrativa e l’omesso preavviso ex art.10.bis può incidere significativamente sulla concreta possibilità per l’amministrato (il giudice istante) di tutelare il proprio interesse.</p> <p style="text-align: justify;">Il 6 giugno esce la sentenza della sezione IV del Tar Lombardia, n. 1937, secondo la quale – poiché il preavviso di rigetto presuppone una istanza di parte – esso non può assumersi operativo nell’ipotesi in cui il riesame della vicenda amministrativa sia sollecitato alla PA dal giudice amministrativo, perché in simili ipotesi è il GA a chiedere, per l’appunto, il riesame e il preavviso di rigetto configurerebbe un inutile appesantimento procedimentale.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2010</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 15 febbraio esce la sentenza della VII sezione del Tar Campania n. 933 che si occupa del caso in cui, a seguito del preavviso di rigetto, il privato istante non presenti osservazioni o documenti; in questi casi, secondo il Tar, il preavviso di rigetto non si trasforma automaticamente in provvedimento finale, rimanendo in ogni caso atto interno ed endoprocedimentale, ed occorrendo apposito provvedimento finale negativo ulteriore ed autonomo.</p> <p style="text-align: justify;">Il 22 febbraio esce la sentenza della I sezione del Tar Liguria n.663 secondo la quale la d.i.a. compendia una denuncia, e non un’istanza di parte, sicché l’art.10.bis non può ritenervisi applicabile.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 7 maggio esce la sentenza della VII sezione del Tar Campania n. 3072 che muove dalla natura endoprocedimentale e collaborativa del preavviso di rigetto al fine di gettare una luce sui “<em>motivi che ostano all’accoglimento della domanda</em>”: non si tratta, in modo dettagliato, della precisa anticipazione dei motivi che compendieranno il provvedimento di rigetto (la relativa motivazione) quanto piuttosto i punti salienti che inducono l’Amministrazione - ferma ancora la possibilità di tornare sui propri passi a valle delle osservazioni e dei documenti del privato – ad orientarsi in senso negativo sull’istanza.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 7 giugno esce la sentenza del Tar Campania, Salerno, n.8539, che assume non applicabile alla d.i.a. / s.c.i.a. (disciplina speciale e specifiche garanzie partecipative) l’istituto del preavviso di rigetto (disciplina procedimentale generale).</p> <p style="text-align: justify;">Il 20 luglio esce la sentenza del Tar Emilia Romagna, Parma, sezione I, n. 425, che si occupa ancora dei rapporti tra motivi ostativi propri del preavviso di rigetto e motivazione del provvedimento negativo finale: i primi delineano uno schema nel quale deve necessariamente iscriversi, seppure precisandolo, il quadro motivazionale del secondo, con particolare riferimento al relativo contenuto sostanziale: sarebbe illegittimo fondare il diniego finale su ragioni del tutto nuove e non affioranti già dall’atto endoprocedimentale che partecipa al privato i motivi ostativi all’accoglimento della relativa istanza.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2011</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 23 marzo esce la sentenza della II sezione del Tar Sicilia secondo la quale le ipotesi in cui non è operativo <em>ex lege</em> il preavviso di rigetto (concorsi e procedimenti previdenziali e assistenziali) vanno assunte eccezionali e come tali di stretta interpretazione.</p> <p style="text-align: justify;">Il 13 giugno esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n. 3554 onde il preavviso di rigetto, pur avendo natura endo-procedimentale, può assumersi in qualche caso immediatamente lesivo, e come tale autonomamente impugnabile: ciò avviene in particolare quando ad esso non abbia fatto seguito l’adozione di un provvedimento formale di rigetto dell’istanza privata in tempi ragionevoli, così facendo luogo ad una sospensione <em>sine die</em> del procedimento ed al conseguente interesse ad impugnare il ridetto preavviso di rigetto, avendo assunto esso la foggia di atto soprassessorio lesivo.</p> <p style="text-align: justify;">L’11 novembre viene varata la legge n.180, il c.d. Statuto delle imprese, che inserisce nell’art.10.bis della legge 241.90 un ultimo alinea che definisce meglio quali possano essere e non possano essere i motivi comunicandi in anticipo e che giustificano il rigetto delle istanze del privato: tra tali motivi non possono figurare, come ostativi, quelli che dipendono da inadempienze o ritardi della stessa Pubblica Amministrazione. In sostanza, la PA non può denegare ad un privato, e soprattutto ad un’impresa, una concessione o un’autorizzazione, adducendo inadempienze o ritardi procedimentali che siano ad essa imputabili.</p> <p style="text-align: justify;">Il 6 dicembre esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n. 6410 onde al preavviso di rigetto non può ritenersi applicabile l’art.21.octies, comma 2, parte seconda della legge 241.90: si tratta di una disposizione che si riferisce anche agli atti discrezionali e disciplina la mancata comunicazione di avvio del procedimento, disponendo che il provvedimento finale non può comunque essere annullato laddove la PA dimostri in giudizio che esso non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato. Per il Collegio, la medesima ratio non appare automaticamente predicabile anche al caso in cui ad essere stata omesso sia stato il preavviso di rigetto, e non già la comunicazione di avvio procedimentale, dovendosi in tale ipotesi assumere a punto di riferimento l’atto finale e concludere alternativamente: a) per la illegittimità del provvedimento finale (non preceduto da preavviso di rigetto), laddove esso abbia natura discrezionale; b) per l’applicabilità dell’art.21.octies, comma 2, parte prima (e non già parte seconda) laddove il provvedimento finale (non preceduto da preavviso di rigetto) abbia natura vincolata.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2012</strong></p> <p style="text-align: justify;">*Il 9 febbraio esce la sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Trento, n.50, che assume non applicabile alla d.i.a. / s.c.i.a. (disciplina speciale e specifiche garanzie partecipative) l’istituto del preavviso di rigetto (disciplina procedimentale generale).</p> <p style="text-align: justify;">Il 2 maggio esce la sentenza della III sezione del Tar Toscana, n.856, onde la comunicazione dei motivi ostativi interrompe i termini per la conclusione del procedimento, che iniziano a decorrere nuovamente quando il privato ha presentato le osservazione e/o i documenti ovvero quando è scaduto il termine di 10 giorni per presentarli.</p> <p style="text-align: justify;">Il 3 maggio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n. 2548 che si adegua alla giurisprudenza inaugurata in sede consultiva dal medesimo Consiglio nel 2008 in tema di inapplicabilità dell’art.10.bis della legge 241.90 ai procedimenti amministrativi contenziosi di secondo grado. Su altro versante, per il Consiglio di Stato la comunicazione dei motivi ostativi interrompe i termini per la conclusione del procedimento, che iniziano a decorrere nuovamente quando il privato ha presentato le osservazioni e/o i documenti ovvero quando è scaduto il termine di 10 giorni per presentarli (con conseguente apertura di una nuova mini-istruttoria).</p> <p style="text-align: justify;">Il 21 maggio esce la sentenza della sezione I del Tar Puglia secondo la quale il preavviso di rigetto trova luogo anche laddove il rigetto dell’istanza del privato sia solo parziale.</p> <p style="text-align: justify;">L’11 giugno esce la sentenza del Tar Umbria n. 220 secondo la quale al preavviso di rigetto può ritenersi applicabile l’art.21.octies, comma 2, seconda parte della legge 241.90: si tratta di una disposizione che si riferisce anche agli atti discrezionali e disciplina la mancata comunicazione di avvio del procedimento, disponendo che il provvedimento finale non può comunque essere annullato laddove la PA dimostri in giudizio che esso non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato. Per il Collegio, la medesima ratio appare applicabile anche al caso in cui ad essere stata omesso sia stato il preavviso di rigetto, e non già la comunicazione di avvio procedimentale.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2013</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 9 gennaio esce la sentenza del Tar Umbria, n. 2, che abbraccia la tesi della natura endo-procedimentale del preavviso di rigetto, predicandone la funzione di strumento che consente all’interessato, nei tempi certi scanditi dall’art.10.bis della legge 241.90, di presentare osservazioni o documenti finalizzati a far cambiare idea alla PA, orientata per il rigetto della relativa istanza.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 4 febbraio esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n. 651 che si adegua alla giurisprudenza inaugurata in sede consultiva dal medesimo Consiglio nel 2008 in tema di inapplicabilità dell’art.10.bis della legge 241.90 ai procedimenti amministrativi contenziosi di secondo grado.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 21 marzo esce la sentenza della I sezione del Tar Sicilia, Catania, che si occupa ancora dei rapporti tra motivi ostativi propri del preavviso di rigetto e motivazione del provvedimento negativo finale: i primi delineano uno schema nel quale deve necessariamente iscriversi, seppure precisandolo, il quadro motivazionale del secondo, con particolare riferimento al relativo contenuto sostanziale: sarebbe illegittimo fondare il diniego finale su ragioni del tutto nuove e non affioranti già dall’atto endoprocedimentale che partecipa al privato i motivi ostativi all’accoglimento della relativa istanza.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 16 aprile esce la sentenza della I sezione del Tar Campania, Salerno, n. 877 secondo la quale al preavviso di rigetto può ritenersi applicabile l’art.21.octies, comma 2, seconda parte della legge 241.90: si tratta di una disposizione che si riferisce anche agli atti discrezionali e disciplina la mancata comunicazione di avvio del procedimento, disponendo che il provvedimento finale non può comunque essere annullato laddove la PA dimostri in giudizio che esso non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato. Per il Collegio, la medesima ratio appare applicabile anche al caso in cui ad essere stata omesso sia stato il preavviso di rigetto, e non già la comunicazione di avvio procedimentale.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 24 aprile esce la sentenza del Tar Sicilia, Catania, sezione I, n. 1161 che abbraccia la tesi della natura endo-procedimentale del preavviso di rigetto, predicandone la funzione di strumento che consente all’interessato, nei tempi certi scanditi dall’art.10.bis della legge 241.90, di presentare osservazioni o documenti finalizzati a far cambiare idea alla PA, orientata per il rigetto della relativa istanza.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 05 agosto esce la sentenza del Tar Umbria n. 425 onde il preavviso di rigetto, avendo natura endo-procedimentale, non può assumersi immediatamente lesivo, né tampoco autonomamente impugnabile.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2014</strong></p> <p style="text-align: justify;">*Il 01 aprile esce la sentenza della II sezione del Tar Lazio n. 3583 onde il preavviso di rigetto, avendo natura endo-procedimentale, non può assumersi immediatamente lesivo, né tampoco autonomamente impugnabile.</p> <p style="text-align: justify;">Il 3 aprile esce la sentenza della IV sezione del Tar Lombardia n. 877 che si adegua alla giurisprudenza inaugurata in sede consultiva dal Consiglio di Stato nel 2008 in tema di inapplicabilità dell’art.10.bis della legge 241.90 ai procedimenti amministrativi contenziosi di secondo grado. In quello stesso giorno la II sezione del medesimo Tar si occupa invece dei rapporti tra d.i.a. / s.c.i.a. e preavviso di rigetto, muovendo dalla considerazione per cui tale ultimo istituto ha una portata di principio che trascende i procedimenti formalmente ad istanza di parte, per inverare i canoni della imparzialità e del buon andamento della PA, ed è dunque applicabile anche in tema di denuncia / segnalazione privata. L’Amministrazione comunale che ne è destinataria, prima ancora dell’ordine inibitorio, può interrompere il termine di 30 giorni che ha a disposizione inviando al privato, per l’appunto, un preavviso motivato di inibitoria che sollecita, nei canonici 10 giorni di cui all’art.10.bis, un contributo istruttorio del privato denunciante / segnalante, il quale coopera con l’Amministrazione – giusta osservazioni ed integrazione documentale – al controllo amministrativo che ha come scopo quello di verificare che l’attività privata denunciata / segnalata sia conforme al quadro normativo di riferimento. Ciò consente, in caso di mere irregolarità o carenze documentali, di scongiurare l’ordine inibitorio che, in assenza di applicazione dell’art.10.bis, sarebbe invece automatico.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 16 maggio esce la sentenza della III sezione del Tar Sicilia n. 1267 che ribadisce come le ipotesi in cui non è operativo <em>ex lege</em> il preavviso di rigetto (concorsi e procedimenti previdenziali e assistenziali) vadano assunte eccezionali e come tali di stretta interpretazione.</p> <p style="text-align: justify;">Il 12 giugno esce la sentenza del Tar Umbria n. 322 che, muovendo dalla formulazione dell’art.10.bis, assume come il provvedimento finale debba, nella propria motivazione, dare conto del perché l’Amministrazione abbia ritenuto di non confortare le osservazioni presentate dal privato a valle del preavviso di rigetto: diversamente opinando, verrebbe frustrata tanto la funzione collaborativa, quanto quella deflattiva del contenzioso, annesse all’istituto. In sostanza, l’obbligo motivazionale è rafforzato nel provvedimento negativo finale rispetto al preavviso di rigetto anche perché nel primo occorre tenere conto delle osservazioni giunte all’Amministrazione a valle del secondo. Su altro crinale, per il Tar Umbria il termine di 10 giorni per la presentazione di osservazioni e/o documenti che la norma assegna al privato istante deve ritenersi di natura ordinatoria (e non perentoria), sia perché la legge non si esprime esplicitamente in termini di perentorietà, sia anche perché si è al cospetto di un diritto del privato istante, e non già di un relativo dovere; si aggiunge che le norme che disciplinano il procedimento amministrativo, a differenza di quelle di diritto processuale, non prevedono in genere termini decadenziali (fatta eccezione per i procedimenti contenziosi, vale a dire i ricorsi amministrativi, e per quelli dell’evidenza pubblica, in relazione ai quali ultimi le domande di partecipazione vanno invece presentate a pena di decadenza). Se ne deduce che, fino al provvedimento conclusivo, la PA sarebbe tenuta a considerare anche osservazioni e/o documenti a corredo giunti fuori termine.</p> <p style="text-align: justify;">Il 19 giugno esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n.3112 che afferma non applicarsi l’art.10.bis della legge 241.90 alle ipotesi di d.i.a. edilizia: il preavviso di rigetto si riferisce ad una “<em>istanza di parte</em>” siccome delineata anche dall’art.10 della legge 241.90, mentre la d.i.a. edilizia non è un’istanza di parte, ma un atto privato volto a comunicare alla PA l’intenzione di intraprendere una attività che la legge gli consente in via diretta (salvo il successivo controllo pubblico).</p> <p style="text-align: justify;">*Il 29 luglio esce la sentenza della III sezione del Consiglio di Stato, n. 4021, che assume preclusa per l’Amministrazione la possibilità di fondare il rigetto definitivo dell’istanza privata sulla scorta di ragioni del tutto nuove rispetto a quelle enucleabili dal corpo motivazionale del precedente preavviso di rigetto.</p> <p style="text-align: justify;">Il 31 luglio esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n.4043 secondo la quale il preavviso di rigetto ha la finalità di tutelare l’interesse partecipativo del privato istante: egli viene messo nelle condizioni di rappresentare alla PA tutti i fatti e gli interessi che siano utili per il conseguimento dell’anelato bene della vita, in contraddittorio con la PA medesima ed in contraddizione con i paventati esiti negativi dell’istruttoria dalla medesima espletata.</p> <p style="text-align: justify;">Il 01 agosto esce la sentenza della III sezione del Consiglio di Stato n.4127 che ribadisce la funzione di tutela dell’interesse partecipativo del privato assolta dal preavviso di rigetto.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2015</strong></p> <p style="text-align: justify;">*Il 7 maggio esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n. 2298 secondo la quale al preavviso di rigetto può ritenersi applicabile l’art.21.octies, comma 2, seconda parte della legge 241.90: si tratta di una disposizione che si riferisce anche agli atti discrezionali e disciplina la mancata comunicazione di avvio del procedimento, disponendo che il provvedimento finale non può comunque essere annullato laddove la PA dimostri in giudizio che esso non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato. Per il Collegio, la medesima ratio appare applicabile anche al caso in cui ad essere stata omesso sia stato il preavviso di rigetto, e non già la comunicazione di avvio procedimentale.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 18 giugno esce la sentenza della I sezione del Tar Sardegna, n. 880 che si occupa ancora dei rapporti tra motivi ostativi propri del preavviso di rigetto e motivazione del provvedimento negativo finale: i primi delineano uno schema nel quale deve necessariamente iscriversi, seppure precisandolo, il quadro motivazionale del secondo, con particolare riferimento al relativo contenuto sostanziale: sarebbe illegittimo fondare il diniego finale su ragioni del tutto nuove e non affioranti già dall’atto endoprocedimentale che partecipa al privato i motivi ostativi all’accoglimento della relativa istanza.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 10 luglio esce la sentenza della III sezione del Consiglio di Stato n. 3489 che muove dalla natura endoprocedimentale e collaborativa del preavviso di rigetto al fine di gettare una luce sui “<em>motivi che ostano all’accoglimento della domanda</em>”: non si tratta, in modo dettagliato, della precisa anticipazione dei motivi che compendieranno il provvedimento di rigetto (la relativa motivazione) quanto piuttosto dei punti salienti che inducono l’Amministrazione, ferma ancora la possibilità di tornare sui propri passi a valle delle osservazioni e dei documenti del privato – ad orientarsi in senso negativo sull’istanza.</p> <p style="text-align: justify;">Il 13 ottobre esce la sentenza del Tar Lazio, Latina, sezione I, n. 658, che si sofferma su un peculiare effetto del preavviso di rigetto, vale a dire quello di interrompere i termini procedimentali, che riprendono a decorrere dalla data in cui vengono presentate dal privato le osservazioni o i documenti o, se tale presentazione difetti, dalla scadenza dei 10 giorni assegnati al privato per la ridetta presentazione: si tratta di una freccia nell’arco della tesi che vede nel preavviso di rigetto un mero atto endo-procedimentale non lesivo e dunque non immediatamente impugnabile.</p> <p style="text-align: justify;">Il 16 dicembre esce la sentenza della I sezione del Tar Sardegna n. 1199 secondo la quale il preavviso di rigetto deve giocoforza intervenire prima della scadenza del termine procedimentale, dovendo esso precedere la stessa adozione del provvedimento finale, che deve anch’essa rispettare il ridetto termine.</p> <p style="text-align: justify;">*Il 30 dicembre esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n. 5868 secondo la quale al preavviso di rigetto può ritenersi applicabile l’art.21.octies, comma 2, seconda parte della legge 241.90: si tratta di una disposizione che si riferisce anche agli atti discrezionali e disciplina la mancata comunicazione di avvio del procedimento, disponendo che il provvedimento finale non può comunque essere annullato laddove la PA dimostri in giudizio che esso non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato. Per il Collegio, la medesima ratio appare applicabile anche al caso in cui ad essere stata omesso sia stato il preavviso di rigetto, e non già la comunicazione di avvio procedimentale.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2017</strong></p> <p style="text-align: justify;">*Il 16 giugno esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n. 2953 onde al preavviso di rigetto non può ritenersi applicabile l’art.21.octies, comma 2, parte seconda della legge 241.90: si tratta di una disposizione che si riferisce anche agli atti discrezionali e disciplina la mancata comunicazione di avvio del procedimento, disponendo che il provvedimento finale non può comunque essere annullato laddove la PA dimostri in giudizio che esso non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato. Per il Collegio, la medesima ratio non appare automaticamente predicabile anche al caso in cui ad essere stata omesso sia stato il preavviso di rigetto, e non già la comunicazione di avvio procedimentale, dovendosi in tale ipotesi assumere a punto di riferimento l’atto finale e concludere alternativamente: a) per la illegittimità del provvedimento finale (non preceduto da preavviso di rigetto), laddove esso abbia natura discrezionale; b) per l’applicabilità dell’art.21.octies, comma 2, parte prima (e non già parte seconda) laddove il provvedimento finale (non preceduto da preavviso di rigetto) abbia natura vincolata.</p> <p style="text-align: justify;"><strong>Il 18 settembre esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n. 4369 secondo cui il parere reso dalla Soprintendenza sulla</strong> compatibilità di un manufatto rispetto al paesaggio è espressione non di discrezionalità amministrativa, bensì di discrezionalità tecnica, che non implica alcuna forma di comparazione e di valutazione di interessi eterogenei; sicché esso si deve sostanziare nella valutazione tecnico-professionale di compatibilità dell’intervento sul territorio con il tutelato interesse pubblico paesaggistico, mentre ogni altra simile o pregressa questione sul medesimo contesto non può che risultare autonoma. Nella medesima pronuncia il Collegio precisa che l’art. 146, comma 8, del <a href="http://www.lexitalia.it/n/150">D.lgs. n. 42 del 2004</a>, nel testo vigente dal 24 aprile 2008 al 12 luglio 2011, va interpretato nel senso che l’obbligo di inviare il preavviso dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza o della stessa sottoposizione d’un progetto o di un intervento alla autorizzazione paesaggistica grava sulla Regione o sull’ente subdelegato e non anche sulla Soprintendenza.</p> <p style="text-align: justify;">Il 5 ottobre esce la sentenza della I sezione del TAR Puglia n. 1017 onde deve assumersi illegittimo per violazione delle garanzie procedimentali e per difetto di motivazione, il provvedimento con il quale un Comune ha espresso un diniego in merito ad una istanza tendente ad ottenere il rinnovo dell’autorizzazione di passo carrabile – già rilasciata da lungo tempo – laddove esso sia stato adottato senza la preventiva comunicazione, nei confronti della parte interessata, del preavviso di diniego <em>ex</em> art. 10 <em>bis</em> della <a href="http://www.lexitalia.it/n/1015">legge n. 241 del 1990</a>. Nel caso di specie il diniego è stato adottato sulla scorta del generico riferimento al fatto che, per la categoria catastale dell’immobile interessato, non è previsto il rilascio dell’autorizzazione di passo carrabile, senza che tuttavia sia rinvenibile veruna specifica disposizione normativa, neanche di natura regolamentare, che correli univocamente talune specifiche categorie catastali alla concessione di passo carrabile.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2019</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 18 gennaio esce la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 484, che, accogliendo l’appello del privato, annulla la sentenza di primo grado, che non aveva riconosciuto illegittimo un provvedimento di diniego di permesso in sanatoria, in materia di abuso edilizio, in mancanza di preavviso di rigetto. Chiarisce il Consiglio di Stato che l'istituto del preavviso di rigetto, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10-<em>bis</em> in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di uno apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda. Un’applicazione corretta dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (sul c.d. preavviso di rigetto) esige non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione. Pertanto, il provvedimento (negativo) non preceduto dal preavviso in questione deve essere annullato, posto che tale mancato adempimento non può essere neppure colmato in sede processuale (“nel caso di specie, contrariamente a quanto desumibile dalla sentenza appellata, non è applicabile la sanatoria processuale, sia per la generale natura discrezionale del potere edilizio in oggetto (cfr. in termini anche C.d.S., sez. VI, 27 settembre 2018, n. 5557), sia a fronte dell'impossibilità di escludere <em>a priori</em>, a fronte degli elementi dedotti da parte istante anche in sede giudiziale, che il procedimento potesse concludersi diversamente”).</p> <p style="text-align: justify;">Il 24 maggio esce la sentenza n. 6370 del Tar Lazio – Roma, sez. I, n. 6370, che affronta la questione dello spoil sistem, affermando la sussistenza di un onere di motivazione attenuato per il provvedimento di revoca dell'incarico di vertice. Afferma il Tar che il potere di “intervento” di cui all’art. 6 della l. 15 luglio 2002 n. 145 non necessita di una particolare e pregnante motivazione diversa dalla constatazione dei dati oggettivi richiamati dalla disposizione. Infatti. il potere attribuito da tale norma è di natura pubblicistica essendo basato sul presupposto che il nuovo Governo, o il Ministro suo componente, in quanto portatori di un indirizzo politico distinto da quello dell’Esecutivo precedente, possano ritenere di modificare la composizione degli organi di vertice di cui si tratta, essendo questi direttamente e immediatamente responsabili del perseguimento degli obiettivi determinati sulla base del detto indirizzo; di conseguenza, l’atto di esercizio di tale potere è di “alta amministrazione”, poiché in funzione di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa, ed è quindi caratterizzato da amplissima discrezionalità. In sede di adozione di un atto amministrativo, va ammessa la motivazione per relationem, purchè: a) le ragioni dell’atto richiamato siano esaurienti, onde sia possibile desumere le ragioni in base alle quali la volontà dell’amministrazione si è determinata; b) l’atto indicato al quale viene fatto riferimento, sia reso disponibile agli interessati; c) non vi siano pareri richiamati che siano in contrasto con altri pareri o determinazioni rese all’interno del medesimo procedimento (2). E’ legittimo il decreto del Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della ricerca con il quale il Ministro, a seguito delle elezioni politiche ed ai sensi dell’art. 6 l. 15 luglio 2002 n. 145, ha disposto la revoca, con effetto immediato, dell’incarico di Presidente dell’Agenzia Spaziale Italiana, conferito dal precedente Governo, facendo riferimento ad un parere dell’Avvocatura generale dello Stato e senza una specifica motivazione. In materia deve ritenersi, infatti, adeguata la motivazione che richiami succintamente i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione a revocare il precedente incarico. Nell’ambito del procedimento amministrativo, in relazione ai procedimenti attivati d’ufficio, non è previsto l’obbligo di preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della l. 241/1990.</p> <p style="text-align: justify;">Il 15 ottobre esce la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 7019, che si pronuncia sulla funzione del preavviso di rigetto e sulle conseguenze della mancata comunicazione di detto preavviso. In ambito di analisi funzionale dell’istituto, il Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa afferma che la ratio della disposizione garantista dettata dall’art. 7, l. n. 241 del 1990, sull’avviso di inizio del procedimento e sul preavviso di rigetto, è quella di assicurare al privato la partecipazione ad un procedimento suscettibile di concludersi con un provvedimento lesivo della sua sfera giuridica. La partecipazione al procedimento, di cui il previo avviso costituisce il necessario presupposto, svolge dunque, nella sostanza, una funzione conoscitiva a vantaggio di ambedue le parti, pubblica e privata, atteso che consente all’interessato un’anticipata tutela delle proprie ragioni e permette all’Amministrazione di ridurre i margini di errori, nei quali potrebbe eventualmente incorrere adottando un provvedimento illegittimamente lesivo della sfera giuridica del suo destinatario. Pertanto, è illegittimo un provvedimento di diniego di iscrizione ad un albo (nella specie si trattava di domanda di iscrizione all’albo prefettizio ex art. 8, d.P.R. n. 571 del 1982, per lo svolgimento di attività di recupero e custodia di veicoli sottoposti a sequestro, fermo e/o confisca amministrativa) che non sia stato preceduto dalla comunicazione del c.d. preavviso di rigetto all’interessato; invero, il rigetto dell’istanza di iscrizione diventa provvedimento vincolato solo nel momento in cui si accerta la mancanza dei presupposti per l’iscrizione, e ciò rende inapplicabile l’art. 28 octies, l. 7 agosto 1990, n. 241, che presuppone, per giustificare l’omissione della fase partecipativa, che il provvedimento conclusivo del procedimento – avviato d’ufficio o su istanza di parte – non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, stante la sua natura vincolata. Il motivo relativo all’omissione del preavviso di rigetto assume carattere assorbente ed impedisce al G.A. l’esame degli ulteriori profili di illegittimità dedotti con il ricorso. La necessità infatti per il giudicante di ritenere concluso il proprio sindacato dopo la positiva definizione della censura relativa al preavviso di rigetto va rinvenuta nel fatto che un esame degli ulteriori motivi di ricorso, individuando profili di legittimità o di illegittimità del provvedimento impugnato, finirebbe per vanificare l’obbligo, incombente jussu iudicis sull’Amministrazione, di reiterare il procedimento consentendo, questa volta, al privato interessato di parteciparvi per tentare, con le proprie argomentazioni, di indurre l’Amministrazione a mutare avviso.Il 9 aprile esce la sentenza del TAR LAZIO – ROMA, SEZ. II BIS, n. 4681, che si pronuncia in un caso di ricorso presentato avverso il silenzio serbato dalla pubblica amministrazione, in presenza di obbligo a provvedere (silenzio inadempimento). Nel caso di specie, la parte privata pretendeva il rilascio in forma documentale cartacea del provvedimento espresso a contenuto ricognitivo e confermativo del silenzio-assenso già formatosi sull’istanza di rilascio del permesso di costruire. Sostiene il giudice amministrativo che la nuova formulazione dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001, conseguente alle modifiche introdotte dal D.L. n. 70 del 2011, convertito con la l. n. 106 del 2011, contempla, al di fuori delle fattispecie nelle quali emerga la sussistenza dei vincoli espressamente indicati, una ipotesi di silenzio assenso; tuttavia, dalla sopra indicata disposizione, non discende in ogni caso ed automaticamente l’inammissibilità dell’azione avverso il silenzio inadempimento ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., essendo rimessa al giudice la valutazione (in relazione alle specificità della fattispecie esaminata, alla natura del potere esercitato dall’amministrazione ed al complesso degli interessi coinvolti) circa la sussistenza dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere. Pertanto, in materia di silenzio della P.A., l’obbligo di provvedere non deve necessariamente derivare da una disposizione puntuale e specifica, ma può desumersi anche da prescrizioni di carattere generico e dai principi generali regolatori dell’azione amministrativa. Tanto rilevato, viene ritenuto ammissibile il ricorso per silenzio inadempimento perché, pur essendosi formato un titolo abilitativo tacito, nella fattispecie parte ricorrente aveva “esplicitato le esigenze sottese alla pretesa ad ottenere un pronunciamento espresso dell’amministrazione sulla domanda diretta ad ottenere il titolo edilizio, adducendo a giustificativo l’esigenza di avere contezza del termine finale entro il quale i lavori dovranno essere conclusi, nonché al fine di rapportarsi con gli istituti di credito ed operare anche le valutazioni legale alla eventuale locazione o vendita del bene”; in altri termini, poteva ritenersi sussistente un obbligo a provvedere della p.a. Partendo da queste premesse, il collegio nel merito accoglie il ricorso, posto che l’Amministrazione non aveva provato in giudizio di aver provveduto sull’istanza del privato, ma semplicemente di aver avviato l’istruttoria e di averla conclusa, comunicando all’interessata il preavviso di rigetto, di cui all’art. 10 bis della legge 241 del 1990. Tuttavia, “la sola comunicazione del preavviso di rigetto è inidonea a superare la situazione di inerzia, all’uopo occorrendo una definitiva determinazione da parte dell’ente”.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Questioni intriganti</strong></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Quali funzioni spiega il preavviso di rigetto nell’economia del procedimento amministrativo?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>una <strong>funzione di garanzia</strong>: si tratta di attuare il <strong>principio del giusto procedimento</strong> attraverso un <strong>contraddittorio endoprocedimentale rafforzato</strong> che <strong>pareggi le asimmetrie informative</strong> tra PA e privato tipiche del procedimento;</li> <li>una <strong>funzione collaborativa</strong>: il privato che si veda comunicare il preavviso di rigetto è <strong>messo nelle condizioni di cooperare</strong> con l’Amministrazione nell’ottica del <strong>migliore perseguimento del pubblico interesse</strong>, attraverso la <strong>partecipazione alla parte pubblica di fatti e di interessi</strong> che sono in contraddizione con il rigetto della relativa istanza; dalla <strong>precedente unidirezionalità</strong> di cui all’art.10 della legge 241.90 si passa, con l’art.10.bis, ad una <strong>bidirezionalità comunicativa</strong> tra le parti pubblica e privata;</li> <li>una <strong>funzione deflattiva del contenzioso</strong>: se la PA e il privato instaurano un contraddittorio prima del provvedimento finale negativo, la circostanza <strong>può scongiurare un contenzioso</strong>, sia perché il privato può riconoscere che il bene della vita anelato <strong>non gli spetta</strong> e dunque non spicca ricorso; sia, all’opposto, perché la PA si convince che il provvedimento, piuttosto che negativo, <strong>deve essere positivo</strong>, essendo presenti lacune nella istruttoria compiuta all’uopo.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>In quali ipotesi il preavviso di rigetto non opera <em>ex lege</em>?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>nelle <strong>procedure di concorso</strong>;</li> <li>nei <strong>procedimenti in materia previdenziale ed assistenziale</strong> su <strong>istanza di parte</strong> e gestiti da <strong>enti previdenziali</strong>.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Dove si colloca il preavviso di rigetto a livello di struttura procedimentale?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li><strong>a valle dell’istruttoria</strong>, che tuttavia potrebbe assumersi <strong>ancora non chiusa</strong> stante la possibilità per la PA, una volta ricevute le osservazioni e i documenti del privato post avviso di rigetto, <strong>di approfondire</strong> l’istruttoria medesima;</li> <li><strong>a monte della fase decisoria</strong>, considerato come la PA comunichi, giusta preavviso di rigetto, una relativa <strong>pre-decisione di segno negativo</strong> al privato istante;</li> <li>in ogni caso, <strong>non si è ancora al cospetto di un atto di natura provvedimentale</strong>, ma di <strong>natura endo-procedimentale</strong>, e come tale <strong>non definitivo</strong>, non potendo trasformarsi in un atto provvedimentale negativo: quest’ultimo deve assumere una <strong>forma a sé stante e successiva</strong>;</li> <li>non può tuttavia neppure essere considerato <strong>un inutile duplicato</strong> della comunicazione di avvio del procedimento, configurando piuttosto <strong>un istituto partecipativo di tipo istruttorio</strong>.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Chi, nell’ambito del procedimento, va assunto competente ad elaborare e comunicare al privato istante il preavviso di rigetto, laddove autorità decidente e responsabile del procedimento non coincidano?</strong></p> <ol style="text-align: justify;" start="241"> <li>il <strong>responsabile del procedimento</strong>, poiché <strong>non è ancora intervenuta alcuna decisione di segno negativo</strong> effettivamente finale e lesiva – la sola da intendersi di competenza dell’autorità decidente – sicché sarà il responsabile del procedimento a dover <strong>elaborare e comunicare</strong> al privato il preavviso di rigetto, formulando poi all’autorità decidente la <strong>proposta di provvedimento negativo</strong> all’esito dell’ulteriore scampolo di istruttoria cui esso fa luogo, atteso anche come all’istruttoria sia chiamato a presiedere proprio il responsabile del procedimento ex art.6 della legge 241.90;</li> <li>l’<strong>autorità decidente</strong>, in quanto il preavviso di rigetto <strong>è già una forma, seppure anticipata, di conclusione</strong> del procedimento attraverso <strong>una sorta di pre-provvedimento negativo</strong>.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Come e quando va comunicato il preavviso di rigetto al privato istante?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>in <strong>forma scritta</strong> o con <strong>convocazione personale</strong>;</li> <li><strong>prima della formale adozione del provvedimento di rigetto</strong>, e dunque con ogni probabilità <strong>nella immediatezza del momento</strong> in cui la PA <strong>abbia sostanziale contezza della infondatezza della pretesa</strong> che la ha investita.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Che natura ha il termine di 10 giorni che il privato ha a disposizione per presentare memorie e/o documenti a corredo?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>per la dottrina, trattandosi di “<strong><em>diritto procedimentale a presentare osservazioni</em></strong>”, esso deve intendersi <strong>decadenziale</strong> e, dunque <strong>perentorio</strong>: si tratta di un <strong>diritto che va esercitato a pena di decadenza</strong> nei <strong>10 giorni</strong> assegnati dalla legge;</li> <li>per la giurisprudenza, al contrario, l’orientamento è quello a considerarlo <strong>un termine ordinatorio</strong>, anche per tener fede alla ratio dell’istituto che è quella di <strong>consentire fino alla fine il miglior contemperamento dell’interesse pubblico</strong> con quello privato giustapposto.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p>
