Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3 aprile 2025, n. 2894
PRINCIPIO DI DIRITTO
Il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui configge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti della gara d’appalto, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, dovendo conseguentemente rilevare che in presenza di una previsione chiara e della sua inosservanza da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
- Con il primo motivo di appello principale, la società appellante ha censurato la pronuncia impugnata, nella parte in cui il giudice di prime cure ha respinto l’eccezione di tardività dei motivi
Aggiunti presentati da (omissis)
Il motivo è infondato.
1.1. Solo all’esito della produzione in giudizio dei documenti richiesti da (omissis) con istanza ex art. 116 c.p.a. quest’ultima ha acquisito conoscenza che la dichiarazione di (omissis) – di un fatturato relativo al requisito di punta inferiore a quello previsto dalla legge di gara – era dipesa dall’interpretazione data da quest’ultima all’art. 7.3.1. del Disciplinare.
Ancora, solo all’esito della chiesta produzione documentale la ricorrente (omissis) ha appreso che (omissis), al fine di soddisfare il requisito di cui al citato art. 7.3.1. del Disciplinare, ha indicato per la prima volta il fatturato maturato in un ulteriore appalto.
1.2. Pertanto, è solo con la suddetta ostensione documentale che la ricorrente in primo grado ha avuto legale scienza del fatto che l’ammontare del servizio prestato in precedenti commesse costituiva il frutto non già di un mero errore materiale (come tale sanabile mediante soccorso istruttorio), ma di una – in thesi – illegittima interpretazione della legge di gara.
Per tali ragioni, è dalla data di ostensione della chiesta documentazione che va computato il dies a quo di decorrenza del termine per la proposizione dei motivi aggiunti, che per tali ragioni risulta pertanto tempestivo.
Ne consegue il rigetto del relativo motivo di gravame.
- Con il secondo, terzo e quarto motivo di appello (pp. 12-24), che possono essere esaminati congiuntamente, per comunanza delle relative censure, l’appellante ha censurato la pronuncia del TAR nella parte in cui il giudice di prime cure ha affermato che la clausola del requisito di capacità tecnico-professionale (art. 7.3.1 del Disciplinare,) costituisse una previsione chiara e con significato univoco della lex specialis, non consentendo neanche l’attivazione del soccorso istruttorio.
Le censure sono infondate.
2.2. Orbene, la legge di gara è del tutto chiara nel prevedere la necessità che ciascun offerente documentasse di aver eseguito con buon esito, nel triennio antecedente a quello di pubblicazione del bando di gara, “almeno un servizio con caratteristiche analoghe a quelle oggetto di appalto”, e “per un importo complessivo pari ad almeno l’importo del servizio posto a base d’asta”. […]
2.3. Ciò premesso, emerge dalla documentazione in atti che l’odierna appellante, in relazione al requisito in esame (c.d. requisito di punta), in luogo dall’indicare di aver svolto nell’ultimo triennio un servizio di importo almeno pari a quello posto a base d’asta (€ 2.128.000) ha parcellizzato tale importo nei sette anni del servizio (2.128.000/7 = 304.000) […]
2.4. Ma, tale interpretazione rivela una lettura della legge di gara gravemente distorta, e manifestamente contraria al suo significato letterale: ciò che il Disciplinare (art. 7.3.1) richiedeva, infatti, era di aver svolto, nel triennio precedente, un servizio analogo a quello in esame, e non certamente di aver svolto plurimi micro-contratti di soglia inferiore a quella richiesta, da sommarsi tra loro in vista del risultato finale. […]
- Con parte del quarto motivo, e con il quinto motivo di appello (pp. 23-26), la società appellante censura la pronuncia del giudice di prime cure, nella parte in cui quest’ultimo non ha ritenuto applicabile, nella fattispecie in esame, il soccorso istruttorio disposto dalla stazione appaltante. […]
1.2. Premette anzitutto il Collegio che, per pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, anche di questa Sezione: “Il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui configge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti della gara d’appalto, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, dovendo conseguentemente rilevare che in presenza di una previsione chiara e della sua inosservanza da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio” (C.d.S, V, 23.11.2022, n. 10325).
- Pertanto, il soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara, dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del potere di soccorso.
In questo caso, evidentemente, l’integrazione non è consentita, risolvendosi altrimenti in un vulnus del principio di parità di trattamento.
- Viceversa, sono sanabili eventuali sviste e/o errori di calcolo, sempreché esse emergono ictu oculi dalla documentazione depositata in sede di gara.
3.1. Laddove invece essi non emergano dalla documentazione già ritualmente depositata, occorrendo invece attingere a documentazione ulteriore, che l’offerente – per propria libera scelta – abbia ritenuto di non allegare alla domanda di partecipazione alla gara, si è evidentemente al di fuori del potere-dovere di soccorso istruttorio (pur considerato nella sua massima latitudine interpretativa), e si entra in quello dell’integrazione documentale postuma, evidentemente non consentito, in quanto contrastante con la par condicio competitorum. […]
- Con il sesto motivo di appello, l’appellante lamenta il mancato accoglimento del ricorso incidentale da essa proposto in prime cure. […]
4.1. In particolare, l’appellante lamenta che: “il requisito della pregressa esecuzione del servizio analogo con un fatturato per singolo contratto di € 2.128.000 in tre anni, finirebbe per pretendere la dimostrazione dell’avvenuta esecuzione di un servizio analogo non per un importo almeno pari alla base d’asta, bensì pari a più del doppio della base d’asta medesima” (atto di appello, p. 27), sì da risultare sproporzionato, in quanto potenzialmente escludente un’ampia platea di possibili concorrenti.
Le censure sono infondate.
4.2. Come correttamente affermato dal giudice di prime cure: “Nelle gare pubbliche la Stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara ed è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito e risponda, quindi, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto” (C.d.S, III, 20.3.2020, n. 2004).
4.3. Tanto premesso – e considerato quanto sopra detto in ordine all’intrinseca irrazionalità dell’operazione ermeneutica compiuta da parte appellante in ordine al significato da attribuirsi alla previsione di cui all’art. 7.3.1 del Disciplinare – rileva il Collegio che l’avere previsto un requisito di punta parametrato al valore base d’asta (€ 2.128.000) è del tutto in linea con l’intento dell’Amministrazione di individuare una platea di concorrenti dotati di solida capacità tecnico-professionale, soprattutto in un settore – quale quello della fornitura di servizi termici – che non può ammettere soluzioni di continuità. […]
- Con l’ulteriore motivo di gravame, l’appellante lamenta “l’inconferenza dell’argomentazione del Giudice di prime cure sulla distinzione del requisito di capacità economico finanziaria rispetto a quello di capacità tecnico professionale. Tale argomentazione, infatti, non supera la censurata manifesta inconferenza della previsione di cui all’art. 7.3.1 come sostenuta dalla ricorrente principale (dimostrare di aver svolto un unico servizio di importo almeno pari ad € 2.128.000 fatturato nel triennio antecedente al bando) che vanifica del tutto e rende irragionevolmente inutile la richiesta del requisito di capacità economico-finanziaria per come richiesto nella lex specialis” (atto di appello, p. 28).
5.1. La censura è infondata, in quanto muove dall’erroneo assunto della sostanziale sovrapponibilità dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziari.
5.2. Al contrario, trattasi di requisiti del tutto diversi tra di loro, in quanto il primo è volto a misurare la solidità patrimoniale dell’operatore economico, e dunque la capacità di far fronte con il proprio patrimonio agli obblighi risultanti dall’esecuzione del servizio;
5.3. il secondo, invece, mira a garantire che l’impresa abbia la capacità tecnica di eseguire il servizio richiesto, e dunque che possieda quel bagaglio di risorse umane e tecniche necessario alla corretta esecuzione di un servizio, secondo gli standard di qualità richiesti dalla legge di gara.
Per tali ragioni, non vi è alcuna discrasia tra l’importo richiesto ai fini della prova del requisito economico-finanziario, e quello richiesto ai fini del possesso del requisito tecnico-professionale.
Ne consegue il rigetto della relativa censura. […]
- Con l’ulteriore motivo di gravame, l’appellante censura il rigetto del terzo motivo di ricorso incidentale da parte del giudice di prime cure. In particolare, ad avviso dell’appellante il soccorso istruttorio avrebbe dovuto essere ammesso “… anche per l’ulteriore servizio svolto da (omissis) in favore del Comune. Ed è in tale ottica che con tale motivo si è chiesta l’applicazione dell’art. 85 c. 6, D.lgs. 50/2016. Infatti, in sede di comprova dei requisiti, su iniziativa della Stazione Appaltante
medesima e senza alcun onere di allegazione del concorrente, la CUC avrebbe comunque potuto verificare la sussistenza del requisito in esame in applicazione della citata disposizione” (atto di appello, p. 32).
La censura è infondata.
6.1. Ai sensi dell’art. 85 co. 6 d. lgs. n. 50/16 (applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame): “… agli operatori economici non è richiesto di presentare documenti complementari o altre prove documentali qualora questi siano presenti nella banca dati di cui all’articolo 81 […]”.
6.2. Tanto premesso, rileva il Collegio che, nella fattispecie in esame, non si è al cospetto di documenti complementari, ma di documentazione necessaria ai fini della prova del possesso dei requisiti di partecipazione. Per tali ragioni, è evidente che tale prova doveva essere fornita direttamente dall’appellante, non potendo essa delegarla alla stazione appaltante, sulla quale non grava alcun onere di verifica del se i requisiti di partecipazione dichiarati in una precedente gara – e sulla base di regole proprie di quest’ultima – possano valere anche in altra gara, governata da regole in tutto o in parte diverse.
6.3. Pertanto, non avendo l’appellante – sulla quale gravava il relativo onere di produzione documentale – fornito la prova del requisito tecnico-professionale previsto dall’art. 7.3.1 del Disciplinare, l’aggiudicazione intervenuta in suo favore deve senz’altro reputarsi illegittima, talché anche sotto tale profilo l’impugnata pronuncia è esente da mende. […]
- Con il settimo motivo di gravame l’appellate si duole della declaratoria di inefficacia del contratto disposta dal giudice di prime cure, con relativo subentro in favore dell’odierna appellata. […]
7.1. Ai sensi dell’art. 122 c.p.a, la statuizione di inefficacia del contratto è subordinata al ricorrere di determinati presupposti (interessi delle parti; effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati; stato di esecuzione del contratto; possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta), tra i quali non rientra in alcun modo la condotta processuale della parte.
7.2. Piuttosto, il giudice di prime cure ha correttamente valutato tutte le suddette circostanze, concludendo correttamente nel senso della sussistenza dei requisiti richiesti ai fini della declaratoria di inefficacia del contratto e del relativo subentro in favore dell’odierna appellata. In particolare, quelli evidenziati dall’appellante (censimento delle criticità degli impianti; progettazione ed esecuzione di interventi di riqualificazione energetica; fornitura del combustibile – atto di appello, pp. 32-33) sono impedimenti di mero fatto, fisiologicamente connessi al cambio di un operatore economico, sicché non assumono alcuna efficacia ostativa alla declaratoria di inefficacia del contratto e al relativo subentro in favore dell’operatore immediatamente successivo.
