Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 14 ottobre 2024, n. 8219
PRINCIPIO DI DIRITTO
Nelle gare pubbliche le FAQ, ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, ‘non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intellegibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis.
L’interpretazione autentica delle disposizioni contenute nell’Avviso pubblico de quo, offerta a mezzo della suindicata FAQ, non può essere considerata tamquam non esset, trattandosi di una risposta data dall’Amministrazione che ha contribuito a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alla procedura e agli atti in corso di esame, tanto che, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’Avviso pubblico, all’Amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
- Il Collegio, preliminarmente, ritiene di poter soprassedere dall’esame della eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’Avviso della procedura, riproposta dalle parti appellate nel presente giudizio, stante l’infondatezza del gravame nel merito per i rilievi di seguito enunciati.
- Con l’unico articolato motivo di appello, la società ricorrente contesta gli esiti argomentativi sostenuti dal T.A.R. nella sentenza impugnata, evidenziando che dal tenore testuale dell’art. 5 dell’Avviso pubblico si evincerebbe chiaramente che, per poter beneficiare dell’agevolazione, era necessario e sufficiente che le piccole e medie imprese (PMI) avessero almeno una unità operativa nella Regione Molise, e che la predetta unità operativa avesse avuto l’attività sospesa a causa del d.P.C.M. 22.3.2020.
Pertanto, ad avviso dell’appellante, in nessuna parte dell’Avviso pubblico sarebbe stato richiesto che l’impresa, per ottenere il beneficio, dovesse avere tutte le proprie unità operative con attività sospese a causa del d.P.C.M. 22.3.2020, sicché il requisito minimo necessario per beneficiare del contributo era che la PMI avesse anche solo una unità operativa operante nel territorio molisano, e che questa unità operativa fosse stata sospesa.
Secondo l’esponente, dal combinato disposto degli artt. 5, 6 e 9, punto 8, dell’Avviso pubblico si desumerebbe chiaramente che la volontà della Regione Molise era quella di supportare la prosecuzione e la ripresa produttiva di tutte quelle piccole e medie imprese aventi almeno una unità operativa sul territorio della Regione, la cui attività fosse stata sospesa dalla normativa emergenziale, alla quale doveva essere direttamente riferita l’agevolazione richiesta per supportarne i costi di gestione specificatamente ammessi.
L’assunto sarebbe confortato dagli atti adottati dalla Regione Molise, che hanno rappresentato il presupposto logico giuridico dell’Avviso pubblico, e dalla Scheda Tecnica di intervento, che il Collegio di prima istanza non avrebbe tenuto in adeguata considerazione.
Inoltre, secondo la Soc. Coltelleria …, la suddetta interpretazione della lex specialis sarebbe coerente anche con la ratio dell’agevolazione, che non è stata solo quella di dare un sostegno economico all’impresa nel suo complesso per la perdita di un utile imprenditoriale, ma anche quella di supportare e favorire la ripresa produttiva della specifica unità operativa, la cui attività aveva subito la sospensione per gli effetti del d.P.C.M. 22.3.2020, ed evitare che la stessa venisse definitivamente chiusa con tutte le gravi conseguenze per l’intero circuito economico.
L’interpretazione sostenuta dal primo Giudice determinerebbe anche una disparità di trattamento tra imprese, in favore di quelle che hanno unità operative in altra Regione, le quali avrebbero potuto ottenere il contributo, pur non avendo nessun calo di fatturato, se avessero avuto unità operative sospese ubicate nella Regione Molise.
L’esponente ritiene, inoltre, che la Regione Molise avrebbe subordinato l’ammissione del beneficio richiesto ad un requisito ulteriore e non previsto dall’Avviso pubblico, perché in contrasto con la Scheda Tecnica di cui alla D.G.R. n. 142/2020, ovvero che la società richiedente l’agevolazione avesse tutte le unità operative ricadenti nel territorio della Regione Molise sospese e, quindi, in aperta violazione della lex specialis, la quale avrebbe richiesto, ai fini dell’ammissione al beneficio, soltanto che almeno una unità operativa ricadente nel territorio molisano fosse stata sospesa dai d.P.C.M. emergenziali.
Il provvedimento di non ammissione, inoltre, sarebbe illegittimo perché contrario al principio di buona fede, legittimo affidamento e al principio di maggiore partecipazione nel procedimento. La ricorrente riferisce di non avere mai beneficiato del fatturato dell’attività di cui al codice ATECO 47.52.1, ubicata nella sede secondaria, la quale non sarebbe stata mai in concreto esercitata; pertanto, la stessa non avrebbe inciso sul fatturato complessivo della società, come risulterebbe dalla dichiarazione dei redditi e dagli studi di settore per gli anni 2015 – 2019, allegati alla richiesta di riesame inoltrata all’Amministrazione in data 7.9.2020.
- Le critiche, come sopra sintetizzate, non possono trovare accoglimento.
Va premesso, che l’art. 9, comma 1, dell’Avviso pubblico ha fatto espresso riferimento alla ‘procedura valutativa con procedimento a sportello’, richiamando l’art. 5 del d.lgs. n. 123 del 1998.
L’art. 8, comma 3, dell’Avviso ha previsto che: ‘Per gli adempimenti endoprocedimentali afferenti l’istruttoria delle domande di ammissione alle agevolazioni, la Regione Molise si avvale dell’Agenzia regionale per lo sviluppo del Molise – Sviluppo Italia Molise s.p.a., società in house specializzata negli interventi a supporto del sistema produttivo’.
L’art. 10, comma 1, ha stabilito che: ‘L’iter del procedimento istruttorio delle istanze è articolato secondo le seguenti fasi: a) istruttoria di ammissibilità formale o di irricevibilità. Tale fase è svolta secondo l’ordine cronologico di presentazione della domanda ed è tesa a determinare la completezza e la conformità della documentazione trasmessa (cfr. articolo 9). In caso di domande incomplete/difformi rileva, per stabilire l’ordine cronologico di presentazione delle stesse, la data e l’orario di trasmissione della documentazione completa/conforme a seguito di specifica richiesta da parte di Sviluppo Italia Molise s.p.a.; b) istruttoria di ammissibilità sostanziale. Tale fase è volta a valutare l’ammissibilità della domanda nel merito delle caratteristiche soggettive del proponente e del rispetto di tutti i requisiti previsti dall’avviso pubblico ed alla determinazione delle agevolazioni eventualmente concedibili’.
L’art. 10, comma 2, ha precisato che: ‘L’iter istruttorio è svolto nel rispetto della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modifiche e integrazioni e secondo i vigenti criteri di selezione del POR Molise FESR – FSE. In tale ambito è esperita a cura di Sviluppo Italia Molise s.p.a. la procedura di cui all’articolo 10 – bis della citata legge’.
Risulta dai fatti di causa che Sviluppo Italia Molise ha avviato le attività istruttorie delle domande secondo l’ordine cronologico di presentazione, accertando che la società ricorrente non rientrava nella fattispecie prevista dall’articolo 5, comma 1, lettera b), punto i) dell’Avviso, con riferimento al possesso del requisito richiesto dalla suindicata disposizione.
In particolare, dalla visura camerale del 29.5.2020, è risultato attivo anche il codice ATECO 47.52.1 corrispondente ad attività non rientranti tra quelle sospese per gli effetti del d.P.C.M. 22.3.2020 e ss.mm.ii.
L’appellante ha rappresentato, in sede di contraddittorio endoprocedimentale, che il codice ATECO contestato risulterebbe in realtà sospeso per effetto del d.P.C.M. 22.3.2020, evidenziando poi, in secondo luogo, che l’unità operativa a cui si riferiva l’attività identificata con il codice ATECO 47.52.1 doveva considerarsi concretamente sospesa per ragioni pratiche, “sia perché trattasi di una unità locale aperta solo stagionalmente ed occasionalmente e sia perché nell’unità locale non risulta occupata nessuna unità lavorativa”.
Nel corso del giudizio, invece, come precisato dal T.A.R., “la ricorrente, con la propria impugnativa, ha sostanzialmente abbandonato la propria iniziale deduzione, formulata nella sola fase procedimentale, secondo la quale l’attività identificata col codice ATECO 47.52.1 sarebbe rientrata anch’essa tra quelle sospese, anche in considerazione della sua natura meramente stagionale. Il relativo assunto, estraneo quindi al contenuto del presente ricorso, non deve perciò essere esaminato”.
Ciò premesso, l’art. 5 dell’Avviso pubblico, nello stabilire i requisiti richiesti, prevede testualmente che: 1. “I beneficiari del presente avviso sono le piccole e medie imprese (PMI) ed i liberi professionisti ad esse equiparati che abbiano i seguenti requisiti: A) avere almeno una unità operativa sul territorio della regione Molise attiva alla data di pubblicazione dell’avviso sul BURM; B) l’unità operativa (ovvero le unità operative) di cui alla lettera a) deve: i. aver avuto l’attività sospesa per gli effetti del DPCM 22 marzo 2020, e ss.mm.ii. oppure, ii. non rientrare tra quelle che hanno avuto l’attività sospesa per gli effetti del DPCM 22 marzo 2020, e, ss.mm.ii (in tale fattispecie rientrano le eccezioni di cui all’V. deposito 9.5.2024 doc. n. 1 del citato DPCM e ss.mm.ii. e le unità operative nelle quali, comunque, è stato possibile svolgere attività imprenditoriali per gli effetti di quanto previsto dall’art. 1, lettere c), d), e), f) e h) del citato DPCM). In tal caso, l’impresa nel suo complesso deve aver subito una riduzione del fatturato nel primo quadrimestre del 2020 pari ad almeno il 30%. Per riduzione del fatturato si intende quanto definito all’V. deposito 9.5.2024 doc. 1, paragrafo 6. C) Aver realizzato nell’ultimo esercizio un fatturato superiore a 200.000 euro’.
Risulta dai fatti di causa che la Soc. Coltelleria … svolge la propria attività in tre distinte unità locali, tutte realmente attive ed ubicate in Frosolone (IS), ossia nella Regione Molise. Pertanto, anche l’unità locale, adibita a negozio e sita in Frosolone alla piazza A. Volta n. 9, dove viene esercitata, tra le altre, anche l’attività di ‘commercio al dettaglio di ferramenta, vernici, vetro piano e materiale elettrico e termoidraulico’ (codice ATECO 47.52.1) è effettivamente operante, come precisato dalla stessa ricorrente nel corso del giudizio di primo grado, anche se si tratta di una attività stagionale ed occasionale.
Orbene, dalla piana lettura dell’art. 5, comma 1, dell’Avviso pubblico, si deduce che il requisito dell’impresa partecipante è avere almeno una unità operativa, e che tale unità operativa, o anche le varie unità operative, devono avere almeno uno dei due requisiti di cui ai punti i. e ii. sopra specificati.
Dalla locuzione ‘oppure’ si desume, altresì, che i predetti requisiti sono tra loro alternativi, atteso che potrebbe configurarsi l’ipotesi in cui tutte le unità operative devono avere avuto l’attività sospesa per effetti del d.P.C.M. del 2020, oppure l’impresa nel suo complesso, in quanto le unità operative svolgono attività non sospese, ha subito una riduzione del fatturato.
Il punto A) dell’Avviso introduce anche un requisito territoriale, ossia che l’unità operativa, o almeno una delle unità operative dell’impresa partecipante, deve essere ubicata nella Regione, mentre il punto B) stabilisce che tale unità o tali unità devono avere avuto alternativamente o una attività sospesa, oppure, nel caso non vi sia una unità sospesa, che abbiano subito un calo del fatturato superiore al 30% nel periodo per l’impresa nel suo complesso.
Infine, il punto C) prevede che l’impresa deve aver realizzato un fatturato nell’ultimo esercizio superiore a 200.000 euro.
In sintesi, secondo la lex specialis, se vi sono più unità operative della medesima impresa, le stesse devono avere avuto l’attività sospesa o, in alternativa, un calo del fatturato. Sempre l’impresa, e non la singola unità operativa, deve avere un fatturato superiore a 200.000 sicché appare all’evidenza che l’Avviso pubblico ha inteso riferire i suddetti requisiti all’impresa nel suo complesso e non, come deduce l’appellante, alla singola unità operativa.
Il Collegio ritiene che il T.A.R. abbia correttamente interpretato la lex specialis, individuando i requisiti di partecipazione disciplinati dall’art. 5 dell’Avviso pubblico, come sopra declinati, a mente dell’indirizzo costante della giurisprudenza amministrativa, secondo cui, ai fini della comprensione della regula iuris della procedura vanno applicate le norme in materia di contratti, e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 cod. civ., il quale esclude che la regola iuris possa essere assoggettata ad un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretta ad evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, imponendo che l’interpretazione si fondi sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione (ex pluris, Cons. Stato, n. 10491 del 2022; id. n. 8481 del 2022; id. n. 1486 del 2022; id. n. 5781 del 2022).
Né si può predicare, diversamente da quanto osserva il Collegio di prima istanza, che la disposizione invocata presenti elementi di ambiguità, argomento utilizzato dall’appellante per introdurre il criterio giurisprudenziale secondo cui, in tali ipotesi, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente, atteso che, per come chiaramente rilevabile, seguendo il criterio letterale e sistematico, l’interpretazione della norma invocata non può che essere quella sopra rappresentata.
Né elementi di ambiguità possono essere desumibili dal comportamento assunto dall’Amministrazione nella vicenda in esame, tenuto conto che la Regione Molise si è fatta carico di pubblicare una FAQ prima dell’apertura dello sportello per la presentazione delle domande con la quale ha reso chiari e inequivoci i requisiti di partecipazione.
La FAQ n. 2 pubblicata il 20.5.2020, ossia cinque giorni prima dell’apertura dello sportello, sui siti ufficiali della Regione e quindi dal RUP, ha espressamente chiarito: “DOMANDA N. 2. Un’impresa con più unità operative, per la quale la sospensione dell’attività ha riguardato una o più unità operative localizzate nella regione Molise ma non la totalità delle stesse, può accedere alle agevolazioni? RISPOSTA. In tal caso l’impresa può accedere alle agevolazioni, qualora nel primo quadrimestre 2020 abbia subito una riduzione del fatturato pari almeno al 30% (per la definizione ed il calcolo si rimanda a quanto riportato nell’v. deposito 9.5.2024 doc. n. 1 all’avviso pubblico) e fermo restando il possesso degli altri requisiti previsti all’articolo 5, dell’Avviso”.
Diversamente da quanto sostenuto dall’appellante negli atti difensivi (secondo cui le FAQ sono giuridicamente inadatte a suscitare alcun legittimo affidamento circa la descritta interpretazione delle regole del bando), la giurisprudenza condivisa ritiene che nelle gare pubbliche le FAQ, ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, ‘non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intellegibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis’ (Cons. Stato, n. 341 del 2013; id. n. 290 del 2014; id. n. 11198 del 2023).
L’interpretazione autentica delle disposizioni contenute nell’Avviso pubblico de quo, offerta a mezzo della suindicata FAQ, non può essere considerata tamquam non esset, trattandosi di una risposta data dall’Amministrazione che ha contribuito a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alla procedura e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, sez. I, parere n. 6812/2020), tanto che, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’Avviso pubblico, all’Amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, sez. I, parere n. 1275/2020; id, sez. V, n. 1486 del 2022).
A tale riguardo, questo Consiglio di Stato ha precisato che ‘si tratta, non di una interpretazione autentica nel senso stretto e formale del termine, che come tale sarebbe inequivocabilmente vincolante, ma di una sorta di supporto che l’Amministrazione offre alla platea degli interessati, ma che in quanto tale presenta limiti sul contenuto e sulle modalità di esternazione; ossia ci troviamo nell’ambito dei meri chiarimenti interpretativi, delle opinioni, delle prassi applicative ai fini della migliore lettura della questione controversa’ (Cons. Stato, n. 11198 del 2023 cit.).
Ciò premesso, assume poca rilevanza la circostanza valorizzata dall’appellante nei termini sopra precisati, secondo cui l’attività di impresa sarebbe stata effettivamente, e in concreto, sospesa, tenuto conto che il criterio alla base dell’Avviso, con riferimento alla sospensione dell’attività, era rappresentato dal d.P.C.M. 22.3.2020 e tale d.P.C.M. faceva esclusivamente riferimento ai codici ATECO, come chiarito dalla Regione Molise anche con FAQ pubblicate sul sito ufficiale.
Orbene, ciò che rileva nel presente giudizio è che dagli accertamenti eseguiti dall’Amministrazione e, in particolare, dai documenti del Registro Imprese, nonché da quanto riportato nel certificato camerale, l’impresa appellante svolgeva anche attività non sospese, pertanto Sviluppo Italia Molise ha concluso l’istruttoria con il provvedimento di esclusione, precisando “attivo anche il codice ATECO 47.52.1 corrispondente ad attività non rientrante tra quelle sospese per gli effetti del DPCM 22 marzo 2020”.
L’appellante ha, altresì, lamentato che il modulo di domanda non permetteva al richiedente di indicare quale tra le varie unità operative esercitate nel Molise fosse stata sospesa dal d.P.C.M. 22 marzo 2020, ma tale contestazione non tiene conto del fatto che il modulo di domanda, proprio in ragione dell’alternatività dei requisiti fissati dall’Avviso pubblico (resi noti anche a mezzo FAQ), non conteneva opportunamente tale distinzione.
Il Collegio di prima istanza ha correttamente inquadrato la fattispecie in esame precisando, con riferimento all’art. 5 cit., che “si desume quindi che la scelta maturata dall’Amministrazione, a monte dell’avviso pubblico, era proprio quella di individuare due alternativi e ben distinti canali di finanziamento delle PMI: da un lato, quello previsto per le imprese che avessero avuto la loro attività integralmente sospesa (in ogni loro unità operativa); dall’altro, il canale di finanziamento previsto per le imprese che, pur non avendo avuto tutta l’attività sospesa (e che, quindi, anche in parte, avrebbero potuto rimanere operative anche nel periodo in questione), avessero subito una rilevante riduzione del fatturato”.
In definitiva, la tesi difensiva sostenuta dalla Soc. Coltelleria … non può essere condivisa, atteso che di contro, dalle risultanze dell’istruttoria, l’Amministrazione ha correttamente accertato che la società non rientrava, come invece dichiarato nel modulo di domanda, nella fattispecie prevista dall’articolo 5, comma 1, lettera b), punto i) dell’Avviso, in quanto non vi era coerenza tra quanto dichiarato in domanda, con riferimento al possesso di tale requisito, e quanto risultava dalla visura camerale, da cui emergeva che risultava attivo anche il codice ATECO 47.52.1 corrispondente ad attività non rientrante tra quelle sospese per gli effetti del d.P.C.M. 22.3.2020 e ss.mm.ii.
L’ammissione al beneficio presupponeva necessariamente l’accertamento che le attività di tutte le unità locali dell’impresa dovessero essere state sospese per effetto del suddetto d.P.C.M.
Quanto alla ratio della disposizione agevolativa, il Collegio non condivide l’interpretazione sostenuta dall’appellante con riferimento alla finalità del beneficio di cui all’art. 5, comma 1, citato, in quanto, come si è visto, la lex specialis ha previsto quale primo requisito di ammissione al finanziamento quello che l’impresa avesse un’unità operativa, o più d’una, nella regione Molise, associandolo ad un altro requisito indicato nell’apposito spazio dedicato nel format per la candidatura (punto 5 del modello) ossia che dovesse, come sopra già specificato, avere avuto l’intera attività sospesa per gli effetti del d.P.C.M. 22.3.2020, ‘oppure’ non dovesse rientrare tra quelle che hanno avuto l’attività totalmente sospesa per gli effetti del d.P.C.M. citato, ma in tal caso l’impresa nel suo complesso avrebbe dovuto aver subito una riduzione del fatturato nel primo quadrimestre del 2020 pari ad almeno il 30%.
La ‘ratio’ della suddetta regolamentazione è stata chiarita dalla Giunta Regionale con deliberazione n. 142 del 4 maggio 2020, recante l’approvazione della Scheda Tecnica relativa all’Avviso pubblico in esame. La Giunta ha precisato che l’intervento pubblico era finalizzato ‘alla concessione di contributi a fondo perduto a favore di PMI e liberi professionisti che abbiano almeno un’unità produttiva nella Regione, un fatturato superiore a 200.000 euro e la cui attività sia stata sospesa per effetto dei d.P.C.M. emanati per far fronte all’emergenza Covid – 19, oppure, pur non essendo sospese, abbiano subito una rilevante riduzione del fatturato’.
E, come osservato dal T.A.R., ‘se l’intera attività di un’impresa in Molise fosse stata sospesa, allora non sarebbe necessario documentare un significativo calo di fatturato dell’impresa nel suo complesso, stante la sicura e incontrovertibile incidenza della sospensione integrale dell’attività sulla sua redditività (è infatti del tutto ragionevole, in tale ipotesi, presumere che il calo di fatturato, nel periodo di sospensione dell’attività, sia stato integrale o comunque prossimo al 100%: sicché in questo specifico caso la richiesta di prova di un significativo calo di fatturato si tradurrebbe in un inutile aggravio del procedimento)’.
Ne consegue che nessuna disparità di trattamento può essere ravvisata nella chiara indicazione contenuta nella lex specialis, atteso che, come precisato dal T.A.R. nella sentenza impugnata, ‘l’impresa che possieda anche una sola unità produttiva rimasta attiva, perché la sua attività non è stata sospesa per gli effetti del D.P.C.M. 22 marzo 2020, non rientra nella fattispecie di cui al punto i) della lettera b) dell’art. 5 cit., la quale contempla esclusivamente la condizione di una totale e complessiva sospensione delle attività produttive dell’impresa in tutte le sue unità locali e articolazioni produttive site in Molise’.
- In definitiva, l’appello va respinto ed ogni altra questione dedotta dalle parti deve ritenersi assorbita, tenuto conto che l’eventuale esame della stessa non determinerebbe una soluzione di segno contrario.
- Le spese di lite del grado, considerate le ragioni della decisione e la peculiarità della vicenda processuale, vanno integralmente compensate tra le parti.
