CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI – ordinanza 10 gennaio 2019 n. 486
Come le Sezioni Unite – con le ordinanze 16/07/2014, n. 16240 e 19/12/2014, n. 26942, chiamate a pronunciarsi proprio su regolamenti preventivi di giurisdizione – hanno già precisato, al contraente generale la stazione appaltante affida la realizzazione dell’opera, con qualsiasi mezzo (art. 176 del codice dei contratti), nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dalla medesima stazione appaltante e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori; il contraente generale assume su di sé anche compiti che altrimenti graverebbero sulla stazione appaltante (ad esempio, lo sviluppo del progetto definitivo e le attività tecnico-amministrative occorrenti per pervenire alla relativa approvazione da parte del Cipe, ove detto progetto non sia posto a base di gara, l’acquisizione delle aree di sedime, la progettazione esecutiva, la direzione dei lavori, il prefinanziamento in tutto o in parte dell’opera da realizzare, la selezione dei soggetti gestori, l’indicazione del piano degli affidamenti, delle espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili a prevenire le infiltrazioni della criminalità organizzata secondo le forme stabilite con gli organi competenti in materia, ferma restando la competenza della stazione appaltante in tema di approvazione del progetto definitivo, di elaborazione del progetto esecutivo e delle varianti, nonché di alta sorveglianza sull’esecuzione delle opere e di collaudo delle stesse); sempre le Sezioni Unite hanno pure evidenziato che: la varietà di siffatti compiti ha generato, anche nella dottrina, incertezze circa la natura giuridica del contraente generale, talvolta assimilato alla figura dell’appaltatore, altre volte considerato piuttosto come un mandatario senza rappresentanza nell’interesse dell’amministrazione, oppure accostato ad un concessionario di lavori pubblici; che, analogamente, il rapporto intercorrente tra l’amministrazione ed il contraente generale è stato ricondotto, di volta in volta, alle tradizionali figure dell’appalto, del mandato o della concessione amministrativa e che taluno ha scorto in tale rapporto un’ipotesi di collegamento causale tra tipi negoziali diversi, oppure un contratto misto (atipico o connotato da una tipicità sui generis) o un contratto procedimentalizzato a struttura variabile. Ancora, le Sezioni Unite hanno osservato che, al di là delle diverse tesi prospettate al riguardo in dottrina, l’esplicita previsione di affidamento al contraente generale della “realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera” (art. 176, comma 1, del codice dei contratti pubblici) comporta incontestabilmente l’assunzione a relativo carico di un’obbligazione di risultato e che si può convenire sulla possibilità che, al pari del concessionario, il contraente generale, per le funzioni attribuitegli nell’iter che conduce alla realizzazione di un’opera pubblica, venga sotto certi riguardi ad assumere la veste di soggetto funzionalmente inserito nell’apparato dell’ente pubblico appaltante, così da rendersi compartecipe dell’operato di quest’ultimo, assumendo la veste di agente dell’amministrazione, con la conseguente instaurazione di un rapporto di servizio idoneo a radicare l’esercizio della giurisdizione contabile di responsabilità della Corte dei conti in controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno erariale derivante dalla violazione di obblighi previsti dalla legge o dal contratto.
Vanno ribaditi i principi già affermati con le sopra richiamate ordinanze (v. da ultimo anche Cass., sez. un., ord., 26/04/2017, n. 10231, in relazione al regolamento preventivo di giurisdizione proposto da altro convenuto, il direttore dei lavori nominato dal contraente generale, proprio con riferimento ai lavori di cui si discute in causa), onde, ai fini del riparto di giurisdizione/bisogna distinguere tra le contrapposte posizioni che in concreto cumula il contraente generale; ed invero, qualora si assuma che il danno derivi dalla violazione, da parte di quest’ultimo, del relativo “dovere” (in senso lato) pubblicistico afferente all’attività e alle funzioni svolte come “agente dell’amministrazione pubblica”, la cognizione dell’azione di responsabilità intentata dall’ente pubblico spetta alla giurisdizione della Corte dei conti, in ragione del temporaneo rapporto di servizio pubblico sorto per effetto dell’esercizio di quei poteri; nel caso in cui, invece, si assuma che il danno derivi dall’inadempimento delle obbligazioni poste a carico del contraente generale come “controparte contrattuale dell’amministrazione pubblica”, cosi da squilibrare il sinallagma contrattuale (o, può qui aggiungersi, da un mero illecito extracontrattuale), la cognizione dell’azione di responsabilità o risarcitoria spetta alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, in ragione del non venire in rilievo l’esercizio di poteri pubblicistici tale da far sorgere un temporaneo rapporto di servizio con l’ente pubblico.
