Consiglio Di Stato, Sez. II, sentenza 01 aprile 2025 n. 2767
PRINCIPIO DI DIRITTO
Si deve ritenere che la posizione di interesse legittimo, per le sue caratteristiche peculiari rispetto al diritto soggettivo, non è, di regola, suscettibile di trasferimento a terzi. Ciò che può essere oggetto di trasferimento è il diritto soggettivo (cui si è aggiunto, nel caso di precedente esercizio di potere, la posizione di interesse legittimo), ma giammai una posizione di interesse legittimo “sganciata” dal preesistente diritto soggettivo. In questi sensi, e più precisamente, non appare trasferibile una posizione di interesse legittimo collegata ad una posizione di diritto soggettivo di natura “personale” e non reale; così come non appare trasferibile una posizione di interesse legittimo cd. pretensivo, il cui retroterra non è rappresentato da preesistenti posizioni di diritto soggettivo.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
- Alla luce di quanto eccepito sul punto da parte appellata occorre quindi verificare se, come contestato, l’odierno appellante risulti titolare di una posizione giuridica idonea a suffragare l’iniziativa giurisdizionale assunta in prime cure oltreché in questa sede di giudizio, trattandosi di una posizione giuridica (definita quale diritto di credito) trasferito in suo favore da parte dell’anzidetta società all’esito del giudizio instaurato davanti al giudice di seconde cure, il quale, con l’anzidetta pronuncia, ha annullato i provvedimenti di diniego di condono ed il conseguente ordine demolitorio.
1.2. La disamina di tale profilo processuale della vicenda di causa (peraltro rilevabile di ufficio, anche in appello) si impone alla luce delle precise contestazioni di parte appellata, secondo cui l’iniziativa processuale della società sarebbe affetta da causa di inammissibilità non essendo supportata da una correlata posizione sostanziale, originando da una vicenda processuale che ha interessato la dante causa dell’odierna appellante e non afferente ad alcuna posizione di diritto soggettivo adeguatamente consolidatasi.
1.3. Per dare adeguato riscontro alle deduzioni di parte appellata occorre precisare che il signor (omissis) esercitava azione giurisdizionale innanzi al T.a.r. per vedere risarcito sia il danno emergente che il lucro cessante connessi all’illegittimo comportamento dell’Amministrazione comunale assunto nei riguardi della predetta società, nella veste di dante causa e segnatamente di cessionaria del duplice credito risarcitorio appunto connesso, da un lato, al danno emergente derivante dai costi sostenuti e, dall’altro, al lucro cessante per il mancato utile connesso al trasferimento dei beni.
1.4. La questione va risolta in senso favorevole alle argomentazioni di parte appellata, dovendosi rilevare il difetto di legittimazione del (omissis), trattandosi di credito correlato a interesse legittimo spettante ad un terzo e pertanto non trasferibile.
1.5. Le operazioni di trasferimento in favore del (omissis) non possono invero fondare la legittimazione di questi alla proposizione del gravame introduttivo della lite e, di conserva, dell’atto di appello in esame, venendo in considerazione non un credito consolidato quanto un credito futuro, il cui consolidamento dipende da un eventum litis come tale, per sua natura, incerto siccome connesso all’esito del giudizio.
1.6. Invero la posizione giuridico-economica ascrivibile alla società trae fondamento da una iniziativa giurisdizionale assunta innanzi al giudice amministrativo e che pertanto non è in grado di radicare un diritto soggettivo, come tale trasferibile a terzi, quanto un interesse legittimo, pertanto non suscettibile di locupletare la posizione giuridica dell’avente causa.
- Sul punto si registra un preciso orientamento di questo Consiglio di Stato (sentenza, sez. III, n. 104 dell’8 gennaio 2025), che così si esprime:
2.1. “la questione della trasferibilità dell’interesse legittimo e, dunque, della configurabilità di una successione a titolo particolare rilevante anche ai sensi dell’art. 111 c.p.c., è tema ampiamente controverso in giurisprudenza (oltre che in dottrina), strettamente correlato a quello più generale della disponibilità negoziale di detta posizione giuridica.
2.2. Un primo orientamento, seguito in particolare dal precedente di questo Consiglio n. 1403 del 2013, richiamato nella sentenza qui appellata, ritiene che la regola generale sia quella della non trasferibilità, in quanto “l’interesse è personale” e “si appunta solo in capo al soggetto che si rappresenta come titolare”.
2.3. Questa regola, secondo la citata sentenza, conosce delle eccezioni (invero alquanto ampie) per effetto delle quali occorre distinguere “tra casi in cui il “contatto” tra interessato e potere amministrativo è intervenuto in riferimento ad aspetti del suo patrimonio giuridico in cui sono possibili fenomeni di successione, da casi in cui tale contatto attiene a profili personali, e non trasmissibili, dello stesso patrimonio giuridico”.
In questa prospettiva si legge nella citata sentenza che:
2.4. “così come è ammissibile il ricorso degli aventi causa del proprietario del suolo espropriato, venuto a mancare in pendenza del termine decadenziale per ricorrere, altrettanto non può dirsi per gli eredi del soggetto/pubblico dipendente trasferito di autorità: pur trattandosi, in entrambe le ipotesi, di interessi legittimi tradizionalmente classificabili come “oppositivi””;
2.5. ii) “allo stesso modo, mentre è ammissibile il ricorso proposto dagli aventi causa del proprietario cui è stato negato il permesso di costruire avverso tale atto di diniego, non può ritenersi altrettanto ammissibile il ricorso degli aventi causa di un soggetto escluso dalla partecipazione ad un pubblico concorso: ed in queste ipotesi – sempre secondo tradizionali classificazioni – si è sempre in presenza di interessi legittimi pretensivi”.
- Va per giunta rilevato che accedono alla tesi della insussistenza della giurisdizione amministrativa in fattispecie analoghe, ulteriori pronunce di questo Consiglio e segnatamente:
3.1. Cons. Stato, sez. II, n. 9333 del 2024 laddove si osserva che “Si tratta di azione risarcitoria – promossa da un operatore privato nei confronti di un altro operatore privato per sovvenire al ristoro dei danni asseritamente derivati dalla illegittima risoluzione del contratto di trasporto di energia elettrica – la cui causa petendi consiste nella lesione di una situazione soggettiva di fonte negoziale: essa è estranea all’ambito della giurisdizione amministrativa, sia esclusiva che di legittimità (Cons. Stato, Ad. plen., n. 2 del 2017)”;
3.2. Cons. Stato, sez. V, n. 2606 del 2024: “l’azione surrogatoria disciplinata dall’art. 2900 del c.c., consentendo al creditore di prevenire e neutralizzare gli effetti negativi che possano derivare alle sue ragioni dall’inerzia del debitore che ometta di esercitare le opportune azioni dirette ad incrementare il suo patrimonio, conferisce al creditore stesso la legittimazione all’esercizio di un diritto altrui, ed ha perciò carattere necessariamente eccezionale, potendo essere proposta solo nei casi ed alle condizioni previsti dalla legge, non essendo suscettibile di applicazione analogica ad altre fattispecie; l’istituto, quindi, non è ammissibile nelle fattispecie di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono che essere esercitati dal loro titolare (cfr. Cons. Stato, V, 13 maggio 2014, n. 2439). Ne consegue che l’azione surrogatoria è inammissibile nel giudizio amministrativo, in cui la legittimazione all’azione presuppone l’esistenza di un interesse giuridicamente protetto in via diretta in capo al soggetto che la propone. Per il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, perché un interesse possa essere tutelabile mediante un’azione giurisdizionale amministrativa, lo stesso deve essere, oltre che attuale, “personale”, e anche la lesione da cui discende l’interesse al ricorso, oltre che attuale, deve essere “diretta”, nel senso che deve incidere in maniera immediata sull’interesse legittimo proprio della parte ricorrente. “È quindi da ritenere inammissibile, per difetto di legittimazione all’azione, il ricorso giurisdizionale proposto da un soggetto giuridico in luogo di un altro direttamente leso da un provvedimento amministrativo, in quanto, poiché la legittimazione presuppone l’esistenza di un interesse giuridicamente protetto in capo al soggetto che propone l’azione giurisdizionale, esso non può surrogarsi al destinatario dell’atto impugnato, ossia di colui che risente direttamente degli effetti lesivi di quest’ultimo, perché ciò non è consentito dal vigente ordinamento processuale” (cfr. Cons. Stato, V, 13 maggio 2014, n. 2439). L’esperimento dell’azione surrogatoria non è compatibile, dunque, con il giudizio amministrativo, che: “non conosce ipotesi di legittimazione anomala quali quelle proprie dei rapporti civilistici e di cui caso tipico è appunto quello previsto dall’art. 2900 cod. civ.” (C.G.A.R.S., 27 novembre 2013, n. 902)”;
3.3. Cons. Stato, sez. IV, 7 marzo 2013, n. 1403: “laddove, a seguito di un procedimento amministrativo conseguente ad una istanza proposta dal soggetto interessato, l’amministrazione emani un provvedimento negativo, neghi cioè al soggetto istante il provvedimento (autorizzatorio, concessorio) da questi richiesto, è l’interesse legittimo pretensivo del richiedente insoddisfatto ad essere stato leso (ovviamente, laddove l’atto sia illegittimo) ed è quindi l’istante insoddisfatto l’unico soggetto legittimato a richiedere, attraverso il ricorso impugnatorio del provvedimento medesimo, la tutela giurisdizionale. Allo stesso modo, nel caso di provvedimenti che incidono sul patrimonio giuridico preesistente dell’interessato, non può che essere tale soggetto il conseguente titolare della posizione di interesse legittimo, fondante legittimazione attiva ed interesse ad agire in giudizio, onde ottenere tutela del bene della vita dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo […] La natura “dinamica” dell’interesse legittimo determina che esso si manifesta solo in riferimento all’attivazione del potere amministrativo e persista non solo fino al “compimento” del medesimo per il tramite del provvedimento amministrativo, ma anche fin dove è riconosciuta al suo titolare (individuato, anche temporalmente, nei modi sopra descritti) la tutela giurisdizionale. Ma, come si è detto, la “cristallizzazione” della titolarità dell’interesse legittimo in capo al soggetto che ne è titolare comporta che non vi possono essere né trasmissione della stessa titolarità, né conseguente diversa legittimazione ad agire”.
- Per vero non si tratta di un orientamento del tutto univoco, come rammentato dalla sentenza di questo Consiglio n. 104 cit.: “Altra parte della giurisprudenza ammette invece la “cessione a titolo particolare” dell’interesse legittimo, sia isolatamente che unitamente al trasferimento di un diritto soggettivo sottostante, precisando che le fattispecie considerate non trasmissibili dall’orientamento del 2013 si spiegano “non nella logica del divieto di cessione quanto per la normale mancanza dell’interesse a ricorrere” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 novembre 2020, n. 7520).
4.1. Nello stesso senso si colloca l’indirizzo giurisprudenziale che, ritenendo il disposto dell’art. 111 c.p.c. applicabile anche nel processo amministrativo, implicitamente risolve in senso favorevole la questione pregiudiziale dell’ammissibilità di una successione a titolo particolare anche nella titolarità (oltre che del diritto soggettivo, anche) dell’interesse legittimo (Cons. Stato, Sez. VI, n. 3727 del 2015, Cons. Stato, Sez. III, n. 4103 del 2020 e Cons. Stato, Sez. II, n. 3342 del 2021)” (vedi anche Cons. Stato, sez. II, 26 aprile 2021, n. 3342; sez. III, 26 giugno 2020, n. 4103 laddove, ritenendosi il disposto dell’art. 111 c.p.c. applicabile anche nel processo amministrativo, implicitamente è risolta in senso favorevole la questione pregiudiziale dell’ammissibilità di una successione a titolo particolare anche nella titolarità, oltre che del diritto soggettivo, anche dell’interesse legittimo).
4.2. Giova tuttavia ripercorrere i seguenti passaggi motivazionali della testé richiamata pronunzia n. 104/2025 laddove questo Consiglio di Stato, nel ribadire un orientamento che ormai può dirsi consolidato, osserva quanto segue:
4.3. “17.1. Il primo giudice ha primariamente basato la propria decisione sull’assunto secondo il quale è necessario distinguere – sul piano logico prima che giuridico – l’interesse legittimo quale situazione giuridica sostanziale che legittima l’iniziativa processuale, dalla posizione sottostante cui esso inerisce e che può essere costituita anche da una situazione di diritto soggettivo: negli esempi riportati nella menzionata sentenza n. 1403 del 2013 e nei quali si ammette la trasmissibilità dell’interesse legittimo (successione nella proprietà di un’area interessata da un esproprio, successione nella proprietà o nella titolarità di altro diritto reale o personale di godimento sul suolo interessato da una richiesta di permesso di costruire) in realtà ciò che viene trasmesso è detta posizione sottostante (il diritto soggettivo sul bene immobile interessato dalla procedura edilizia o espropriativa) e la traslazione in capo al cessionario dell’interesse legittimo – in particolare laddove il subentro avvenga nel corso del procedimento amministrativo – è soltanto una conseguenza del fatto che per effetto della successione è mutato il soggetto che sarà interessato e coinvolto dall’esercizio del potere amministrativo. Analogo, a ben vedere, è il caso trattato da Cons. Stato, sez. VI, n. 7520 del 2020, poiché concernente una impugnativa di diniego di autorizzazione paesaggistica alla recinzione del fondo, dove si verifica analoga successione nell’interesse legittimo pretensivo unitamente – e come conseguenza – del trasferimento del diritto soggettivo avente ad oggetto il bene interessato dall’intervento di recinzione.
- Dopo di che si può discutere – e lo fa la dottrina – se in questi casi si abbia davvero un trasferimento dell’interesse legittimo o non piuttosto la nascita di un interesse legittimo nuovo e autonomo in capo al soggetto subentrante, ma si tratta di tematica generale non strettamente rilevante ai fini del presente giudizio e dalla quale può quindi prescindersi, poiché ciò che qui rileva è che ai fini di detta traslatio si verifichi la condizione, come si vedrà non sussistente nel caso che occupa, della stretta inerenza dell’interesse legittimo alla posizione giuridica sottostante, poiché è solo questa stretta inerenza al bene/diritto trasferito (assimilabile a quella del vincolo giuridico propter rem) che determina la veicolazione simultanea – quindi in via immediata e diretta – della titolarità della medesima situazione di interesse legittimo già esistente nel patrimonio del soggetto coinvolto dall’esercizio del potere amministrativo (e quindi dell’interesse oppositivo, nel caso esemplificativo dell’esproprio; dell’interesse pretensivo, nel caso dell’istanza ad aedificandum).
- Quanto alla fattispecie che qui occupa, parte appellante sostiene che si ricadrebbe – per l’appunto – in situazioni riconducibili a quella sopra indicata, perché l’interesse legittimo dovrebbe intendersi trasferito per effetto del trasferimento del “bene farmacia”, donde l’invocata applicazione dell’articolo 111 c.p.c. e la postulata prosecuzione del giudizio nei confronti dell’originario ricorrente.
6.1. Ebbene, questa tesi non persuade, in quanto:
– anzitutto, oggetto della dedotta cessione è l’autorizzazione all’esercizio dell’attività farmaceutica (o la titolarità della farmacia ai sensi dell’art. 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475), non la sola azienda farmaceutica (intesa come complesso di beni organizzato all’esercizio dell’impresa, coincidente con i locali adibiti all’esercizio farmaceutico e con le dotazioni ad essa afferenti);
– ai fini del valido trasferimento della titolarità della farmacia occorrono dunque, giusta il comma 7 dell’articolo 12 sopra citato, sia il contestuale trasferimento dell’azienda ovvero della sede farmaceutica (e difatti, leggendo la visura camerale prodotta dall’Amministrazione quando ha eccepito l’improcedibilità del ricorso di primo grado, emerge che nella specie vi sarebbe stato un contratto di cessione di azienda); sia – ed è il punto trascurato dal ricorrente – l’autorizzazione al trasferimento da parte dell’Amministrazione, rilasciabile all’esito della verifica di idoneità del farmacista subentrante.
6.2. Dunque, il trasferimento del “bene” aziendale costituisce una mera vicenda negoziale privata, rilevante quale presupposto per l’esercizio del potere amministrativo, ma è solo per effetto di quest’ultimo impulso pubblicistico che un soggetto diverso da quello originario subentra nella titolarità dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività farmaceutica.
6.3. La fattispecie che viene qui ad integrarsi è quindi mista o complessa – perfezionandosi al ricorrere di un atto di cessione privata e di un atto amministrativo, quest’ultimo involgente la qualità soggettiva del subentrante – il che induce ad escludere che l’interesse legittimo transiti unitamente o simultaneamente alla titolarità del bene o diritto soggettivo sottostante (la proprietà dell’azienda farmaceutica), poiché esso in realtà si estingue in capo al soggetto cedente e si ricostituisce in una consistenza nuova e diversa in capo al cessionario, per effetto delle verifiche di idoneità soggettiva che l’Amministrazione è tenuta a compiere prima di autorizzare il trasferimento dell’autorizzazione.
6.4. L’esclusione dell’applicazione dell’art. 111 c.p.c. consegue dunque al fatto che nel corso del giudizio non è avvenuto il trasferimento del “medesimo” interesse legittimo in origine sussistente in capo al ricorrente […], ma quell’interesse si è estinto ed è venuto ad esistenza un interesse nuovo in capo al suo avente causa; il che, peraltro, non consente di negare la sussistenza di strumenti di tutela in capo a quest’ultimo, poiché – ed è corollario del ragionamento sin qui svolto – proprio l’effetto novativo di questa complessa vicenda traslativa abilita il subentrante a far valere la sua posizione soggettiva, originaria e non derivata, attraverso la proposizione di una autonoma istanza di trasferimento e successivi eventuali strumenti di tutela giudiziale, senza quindi che le sue ragioni possano dirsi pregiudicate dalle iniziative in precedenza assunte dal suo dante causa”.
- All’esito di questa ricognizione circa il quadro giurisprudenziale in materia, il Collegio ritiene di poter condividere l’impostazione generale tracciata nelle richiamate pronunce di questo Consiglio (tra le quali, in primis: sez. IV, n. 1403 del 7 marzo 2013) dovendosi quindi ritenere che la posizione di interesse legittimo, per le sue caratteristiche peculiari rispetto al diritto soggettivo, non è, di regola, suscettibile di trasferimento a terzi.
Ciò che può essere oggetto di trasferimento è il diritto soggettivo (cui si è aggiunto, nel caso di precedente esercizio di potere, la posizione di interesse legittimo), ma giammai una posizione di interesse legittimo “sganciata” dal preesistente diritto soggettivo.
7.1. In questi sensi, e più precisamente, non appare trasferibile una posizione di interesse legittimo collegata ad una posizione di diritto soggettivo di natura “personale” e non reale; così come non appare trasferibile una posizione di interesse legittimo cd. pretensivo, il cui retroterra non è rappresentato da preesistenti posizioni di diritto soggettivo.
- Calati tali principi nella vicenda di causa, risulta che il (omissis) non è nella titolarità di una posizione giuridica che può essere fatta valere nel giudizio di prime cure e, pertanto, in questo grado di appello.
8.1. E ciò in quanto egli ha posto in essere una iniziativa processuale che, soltanto in caso di esito favorevole in un giudizio in precedenza instaurato dal titolare della posizione giuridica lesa dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo, è in grado di consolidare in termini sostanziali la posizione giuridica (non a caso, di diritto soggettivo), oggetto di possibile trasferimento in capo all’avente causa.
In questo caso, il giudizio instaurato:
8.2. per un verso, attiene alla lesione di una posizione di interesse legittimo, della quale occorre verificare la sussistenza in base agli elementi tipici del risarcimento del danno extracontrattuale, ex art. 2043 c.c., posizione tuttavia della quale il ricorrente non è (e non può essere) titolare per trasferimento inter vivos;
8.3. per altro verso, oggetto del trasferimento non è un diritto di credito, posto che tale diritto sorgerebbe solo da una sentenza che riconoscesse fondata la domanda di risarcimento per lesione di interesse legittimo, e ciò a seguito di una azione che, come si è detto, il (omissis) non è legittimato ad esercitare.
- Tanto premesso, in riforma dell’impugnata sentenza, il ricorso di prime cure, come eccepito da parte appellata riproponendo la relativa eccezione in questa sede di giudizio, va dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva e, di conseguenza, va dichiarato inammissibile l’appello.
