Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, ordinanza 25 febbraio 2019 n. 5453
Va ribadito il principio di diritto (posto da Sez. U, Sentenza n. 28804 del 2011) onde, nel quadro normativo derivante dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici“, sicché non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte) – ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l’attività organizzativa e direttiva dell’opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione – in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall’art. 143 del codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione del GO (fattispecie relativa ad una procedura di finanza di progetto, in cui la controversia non riguardava la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con la concessione, ma la fase privatistica, per la quale viene sottoscritta una convenzione che regola i rispettivi diritti ed obblighi delle parti); nello stesso senso, la successiva Ordinanza n. 19391 del 2012, alla cui stregua la controversia relativa alla fase di esecuzione di una convenzione avente ad oggetto la costruzione e la ristrutturazione di un complesso immobiliare destinato ad area termale, nonché l’affidamento in gestione al concessionario dell’offerta al pubblico degli impianti e servizi relativi, previa corresponsione al comune aggiudicatore di un canone annuo, appartiene alla giurisdizione ordinaria, non avendo ormai rilievo, nel vigente quadro normativo, la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte), e sussistendo, piuttosto, l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici“, nella quale la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario.
Nel caso di specie la domanda giudiziale proposta dall’impresa attiene, da un lato, all’inadempimento della concedente e, dall’altro, al provvedimento di risoluzione in danno dell’accordo, deliberato dal Comune, con esclusivo riferimento alla fase esecutiva, che si assume gravemente inadempiuta dall’impresa; si tratta dunque di domande del tutto estranee all’area dell’esercizio di potestà autoritative pubbliche ma soltanto, per l’unica ipotesi espressamente invocata in giudizio, dell’esercizio del potere risolutorio secondo il modello dell’appalto di opera pubblica (Sez. 1 – , Sentenza n. 4454 del 2018); le SU hanno di recente (Ordinanza n. 2482 del 2017) ribadito il principio di diritto secondo cui la controversia avente ad oggetto la risoluzione, per inadempimento del Comune committente, di una convenzione relativa alla costruzione di un impianto sportivo (peraltro in larga parte già eseguita), con conseguente richiesta di risarcimento del danno, appartiene alla giurisdizione del GO , attenendo alla fase privatistica di esecuzione del rapporto concessorio, successiva all’aggiudicazione; ed hanno affermato (Ordinanza n. 32728 del 2018) il principio secondo cui le controversie relative alla fase esecutiva delle concessioni di servizi, successivamente all’aggiudicazione, sia se implicanti la costruzione (e gestione) dell’opera pubblica sia se non collegate all’esecuzione di un’opera, sono devolute al GO, al quale spetta di giudicare sugli adempimenti (e sui relativi effetti) con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell’amministrazione e del concessionario e di valutare, in via incidentale, la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo, ferma restando la giurisdizione esclusiva del GA nei casi in cui l’Amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all’aggiudicazione definitiva, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, oltre che nei casi tassativamente previsti in relazione alla fase esecutiva del contratto (come quello di cui all’art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, c.p.a.).
Va affermato il principio di diritto onde, in tema di regolamento di giurisdizione relativo all’asserito inadempimento di una convenzione tra impresa ed Ente locale, avente ad oggetto la concessione temporanea (per 29 anni) di un’area mercatale posta nel centro antico della città (nella specie: di Benevento), con previsione del potere di ristrutturazione dell’area e di edificazione di un centro commerciale, approvato anche nel progetto allo scopo di rivitalizzare l’area antica, con la remunerazione dell’esecutore delle opere attraverso la locazione degli spazi realizzati per tutto il tempo della concessione, la controversia relativa alla fase esecutiva, con la reciproca contestazione degli inadempimenti (la cattiva esecuzione delle opere, da un lato, la mancata collaudazione e realizzazione di parcheggi nonché l’autorizzazione comunale di centri concorrenti muniti di parcheggi, dall’altro) e le conseguenti richieste risarcitorie, appartiene alla giurisdizione del GO, dovendo nella specie considerarsi prevalente la causa dei lavori destinati a tradursi in un beneficio del Comune, con remunerazione del privato sulla base delle locazioni ventinovennali dei locali realizzati nell’area in concessione e il conseguente rischio d’impresa, nonché la natura esclusivamente esecutiva della controversia attinente alla procedura di finanza di progetto, in cui la controversia non riguarda la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con la concessione, né attiene a provvedimenti autoritativí estranei alla fase esecutiva, ma la fase privatistica, per la quale viene sottoscritta una convenzione che regola i rispettivi diritti ed obblighi delle parti e prevede anche la possibilità della risoluzione in danno da parte dell’Ente pubblico.
