Corte di Cassazione, Sez. Unite Civili, ordinanza 9 Settembre 2024 n. 24106
PRINCIPIO DI DIRITTO
La devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture postula che la sottoposizione dell’appalto al regime pubblicistico discenda esclusivamente dalle sue caratteristiche oggettive e da quelle soggettive della stazione appaltante, mentre non è configurabile nel diverso caso in cui quest’ultima, pur non essendovi tenuta, si sia volontariamente vincolata all’osservanza del predetto regime, in tal modo procedimentalizzando l’individuazione in concreto dell’appaltatore
TESTO RILEVANTE DELLE DECISIONE
- Con ricorso per il regolamento preventivo della giurisdizione ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., Poste Italiane Spa – convenuta in giudizio avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio dalla società Il Notturno di A.A. E C. Sas onde sentir annullare l’invito a presentare offerta diramato da Poste Italiane per l’affidamento del servizio di trasporto, scorta, contazione, selezione, autenticazione e custodia di denaro e/o valori presso le sedi locali di Poste Italiane e di SDA Express Courier ed […] anche per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla selezione adottato in danno della stessa intimante – ha chiesto che in relazione alla controversia de qua sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sull’assunto che […]:
– l’attività oggetto di invito, non essendo strumentale all’attività connotativa del servizio postale, bensì a quella bancaria e finanziaria, è estranea al perimetro dei servizi postali per l’affidamento dei quali l’art. 120 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – in allora vigente – prevedeva l’applicazione della normativa unionale e l’adozione dei procedimenti ad evidenza pubblica che si svolge in un contesto di ordinaria concorrenza di mercato;
-Poste Italiane in ragione di ciò, onde rimuovere qualsiasi dubbio in ordine alla separatezza delle attività finanziare da quelle postali aveva dato vita alla costituzione di un patrimonio destinato […]connotato da separatezza amministrativa, operativa e contabile e soggetto alla vigilanza prudenziale di Banca Italia;
– […] l’assoggettamento delle attività conferite da Poste Italiana ad imprese terze in regime di appalto, soggetto come tale ai procedimenti di evidenza pubblica, postula la ricorrenza di un requisito soggettivo, costituito dall’essere Poste Italiane ai sensi dell’art. 114, comma 2, D.Lgs. 50/2016 un’impresa pubblica operante nel settore speciale segnatamente identificato con le attività previste dall’art. 120 D.Lgs. 50/2016. e da un requisito oggettivo, costituto dal riferirsi l’attività conferenda al settore dell’attività speciale da individuarsi nel caso di Poste Italiane unicamente con i servizi postali come previsto appunto dal citato art. 120;
1.1. Di conseguenza, non rientrando l’attività oggetto di invito nell’ambito delle attività riconducibili al settore speciale e non rendendosi, perciò, necessaria ai fini del suo conferimento a terzi in regime di appalto il rispetto delle norme unionali e l’adozione di un procedimento di evidenza pubblica, non è ravvisabile la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. e), n. 1, cod. proc. Amm […];
1.2. Sicché in relazione alla controversia di che trattasi occorre riconoscere e dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario […];
- Va previamente riconosciuta l’ammissibilità del mezzo proposto […] all’atto del suo proponimento non si era ancora tenuta l’udienza di discussione avanti al giudice inizialmente adito, sicché non ricorre la condizione preclusiva enunciata dall’art. 10 cod. proc. amm. per il tramite del rinvio all’art. 41 cod. proc. civ. […] ;
2.1. . Nel merito il ricorso è fondato […];
- Possono […] richiamarsi […] le ragioni […] sviluppate dal precedente di queste SS.UU. 15105/2022 pronunciatosi anch’esso in merito all’aggiudicazione del servizio di trasporto, contazione, selezione, autenticazione e custodia di denaro e/o valori affidati da Poste Italiane, che il Consiglio di Stato aveva ritenuto ricadente nel quadro delle attività concernenti i servizi postali e, dunque, rientrante nella previsione dell’art. 120 D.Lgs. 50/2016, affermando di conseguenza la sussistenza della giurisdizione esclusiva del g.a.;
3.1. . Si è […] ricordato nell’occasione che ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm. sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra l’altro, le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale;
3.2. Alla stregua delle disposizioni recate dal codice dei contratti pubblici approvato con il D.Lgs. 50/2016, in linea con le direttive 2014/25/UE […], 2014/24/UE […] e 2014/23/UE […] i soggetti in questione si identificano nelle amministrazioni aggiudicatrici ovvero, a mente dell’art. dell’art. 3, comma 1, lett. a), D.Lgs. 50/2016, le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni, unioni, consorzi costituiti da detti soggetti, gli enti aggiudicatori, ovvero, sempre a mente dell’art. 3, comma 1, n. 1, lett. e) cit., le imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli artt. 115-121 D.Lgs. 50/2016, e gli enti che, pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più delle predette attività, operando in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente;
3.3. Non sono viceversa soggetti all’applicazione delle riferite disposizioni, ai sensi dell’art. 14, comma 1, D.Lgs. 50/2016, gli appalti e le concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli artt. 115-121 D.Lgs. 50/2016, tra le quali sono inclusi, ai sensi dell’art. 120 D.Lgs. 50/2016, i servizi postali comprendenti non solo la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione di invii postali (comma 1, lett. a), ma anche altri servizi diversi da quelli postali (comma 1, lett. b), a condizione che siano prestati da un ente che fornisce anche servizi postali la cui attività […] non sia direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili, secondo un avviso espresso a tale ultimo riguardo da SS.UU. 8511/2012;
- Più in dettaglio […] presupposto indefettibile per la devoluzione delle controversie sull’aggiudicazione alla giurisdizione amministrativa, con l’assoggettamento del contratto alle procedure di evidenza pubblica, è l’inquadramento pubblicistico tanto della committenza, quanto dell’attività, nel senso che da un punto di vista soggettivo, l’appalto o la concessione deve essere accordato da uno dei soggetti ricadenti nell’alveo previsionale dell’art. 3 comma 1, lett. a), D.Lgs. 50/2016 e nel senso che da un punto di vista oggettivo l’attività conferenda deve identificarsi in una delle attività di cui agli artt. 115-121, D.Lgs. 50/2016;
4.1. […] stante la pacifica configurabilità nella specie del primo requisito, il punto dirimente che anche in questo caso occorre sciogliere riguarda la riconoscibilità del requisito oggettivo, trattandosi […] di stabilire se tale appalto possa qualificarsi o meno come appalto estraneo e rientrare in quella categoria di appalti aggiudicati dal committente per scopi diversi dalle attività svolte da questo nei settori speciali;
- […] il criterio da tempo enunciato dalla giurisprudenza di queste SS.UU., onde dare risposta al quesito in parola, si incentra sul nesso di strumentalità necessaria tra l’attività oggetto di conferimento e l’erogazione dei servizi nel settore speciale di riferimento, criterio in applicazione del quale le SS.UU. con l’ordinanza 310/2023 hanno infatti escluso la riconducibilità delle controversie relative all’aggiudicazione dell’appalto del servizio di sorveglianza sanitaria ex D.Lgs. n. 81/ 2008 e di prevenzione per la salute, reso a favore di Poste Italiane Spa, alla giurisdizione esclusiva del g.a., attesa l’estraneità di tali attività non solo alla categoria dei servizi postali, ma anche a quella degli “altri servizi diversi da quelli postali”, come definiti dall’art. 120 D.Lgs. 50/2016, risultando priva di un nesso di strumentalità con essi;
5.1. In ciò si riflette, […], un indirizzo di pensiero che trova il pieno conforto della giurisprudenza unionale, […], segnatamente con Corte di Giustizia 521/2018, che “per poter servire all’esercizio dell’attività rientrante nel settore postale, il nesso tra l’appalto di cui trattasi e tale settore non può essere di una natura qualunque, pena il travisamento del senso dell’articolo 19, paragrafo 1, della direttiva 2014/25. […] non è sufficiente che i servizi oggetto di tale appalto contribuiscano positivamente alle attività dell’ente aggiudicatore e ne accrescano la redditività, al fine di poter constatare, tra detto appalto e l’attività rientrante nel settore postale, l’esistenza di un nesso, ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 1, di tale direttiva”, di modo che, “rientrano tra le attività relative alla prestazione di servizi postali, ai sensi di tale disposizione, tutte le attività che servono effettivamente all’esercizio dell’attività rientrante nel settore dei servizi postali consentendo la realizzazione in maniera adeguata di tale attività, tenuto conto delle sue normali condizioni di esercizio, ad esclusione delle attività esercitate per fini diversi dal perseguimento dell’attività settoriale di cui trattasi”;
- Sindacando allora il caso di specie […] va detto che l’appalto di cui qui si discute, […], attiene al servizio di trasporto, scorta, contazione, selezione, autenticazione e custodia di danaro e di valori presso gli uffici postali e presso le sedi di SDA Express Courier, sì che si ha ragione di rinnovare l’opinione che si tratta di attività che non condividono, ai sensi del citato art. 120 D.Lgs. 50/2016, né la nozione di raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione di invii postali, né quella di gestione dei relativi servizi, cioè precedenti o successivi a detto invio, posto che anche la seconda implica una stretta connessione con la prima, con conseguente impossibilità, perciò, riguardo a quest’ultima di riconoscere quel nesso di strumentalità necessaria rispetto all’attività caratteristica su cui si radica il visto discrimen giurisdizionale;
6.1. Come, […], già affermato nel ricordato precedente di questa Corte, non è poi inopportuno annotare […] che i servizi di che trattasi, ove afferenti alla gestione degli incassi, si svolgerebbero in regime di promiscuità e non consentirebbero di separare gli incassi di provenienza dall’attività caratteristica da quella propriamente finanziaria, non solo che la fattispecie enunciata nell’appalto […] è esattamente calibrata sulla natura finanziaria delle attività conferende ed, ancora, che, onde scongiurare una siffatta evenienza, la ricorrente ha proceduto alla costituzione di un patrimonio destinato alla gestione delle attività finanziarie […] connotato da separatezza amministrativa, operativa e contabile rispetto alle attività caratteristiche;
6.2. [..] vieppiù, che la Commissione Europea, interpellata dallo Stato italiano per conto di Poste, con decisione 5 gennaio 2010, si è espressa nel senso che la direttiva 2004/17/CE […] non si applica ai contratti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a consentire l’esecuzione dei seguenti servizi in Italia:
- a) raccolta del risparmio tramite i conti correnti;
- b) prestiti per conto di banche e altri intermediari finanziari abilitati;
- c) servizi e attività di investimento;
- d) servizi di pagamento e trasferimento di denaro;
6.3. In particolare, l’avviso declinato nell’occasione […] , è stato motivato sulla considerazione che “l’art. 30 della direttiva 2004/17/CE dispone che gli appalti destinati a permettere la prestazione di un’attività cui si applica la direttiva non sono soggetti alla stessa se, nello Stato membro in cui è esercitata l’attività, questa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili… valutata sulla base di criteri oggettivi, tenendo conto delle caratteristiche specifiche del settore interessato”, condizione assolta, per quel che qui rileva, nel settore bancario, cui Poste ora partecipa con i servizi di BancoPosta ai sensi dell’art. 2 D.P.R. 14 marzo 2001, n. 144, art. 2, che ne definisce in autonomia le attività, con equiparazione alle banche italiane anche ai fini dell’applicazione delle norme del testo unico bancario e del testo unico della finanza, nonché della L. 10 ottobre 1990, n. 287;
- Per effetto, […], dell’estraneità del suo oggetto alle attività di cui agli artt. 115-121 D.Lgs. 50/ 2016, l’appalto in questione deve pertanto considerarsi sottratto all’ambito di operatività della disciplina dettata da tale decreto, con il conseguente effetto che riguardo ad esso non si radica perciò la giurisdizione esclusiva del g.a;
7.1. Né a diversa conclusione può, […], pervenirsi sulla scorta della considerazione che nella specie il committente si sia determinato a scegliere il contraente in applicazione delle regole dell’evidenza pubblica, soccorrendo in questa direzione il principio costantemente affermato da queste SS.UU. secondo cui la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture postula che la sottoposizione dell’appalto al regime pubblicistico discenda esclusivamente dalle sue caratteristiche oggettive e da quelle soggettive della stazione appaltante, mentre non è configurabile nel diverso caso in cui quest’ultima, pur non essendovi tenuta, si sia volontariamente vincolata all’osservanza del predetto regime, in tal modo procedimentalizzando l’individuazione in concreto dell’appaltatore (SS.UU 23541/2019; 6771/2009; 17635/2003);
- Va, dunque, conclusivamente affermata la giurisdizione del giudice ordinario.
