<p style="font-weight: 400; text-align: justify;"></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong>Corte Costituzionale, sentenza 7 maggio 2020 n. 85</strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong><em>Vanno dichiarate inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 186-bis, quinto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), come introdotto dall’art. 33, comma 1, lettera h), del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 134, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, in riferimento agli artt. 3, 41 e 117, secondo comma, lettera a), della Costituzione.</em></strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong><em>Vanno dichiarate inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 38, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera a), Cost.</em></strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong><em>Vanno dichiarate non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, in riferimento agli artt. 3 e 41 Cost.</em></strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong><em>Vanno dichiarate non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, sollevate dal Consiglio di Stato, sezione quinta, in riferimento agli artt. 3, 41 e 97 Cost.</em></strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong><em>TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE</em></strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>3.– I giudizi vanno riuniti per essere definiti con un’unica pronuncia, vertendo su questioni in gran parte coincidenti per oggetto e per motivi di censura, e vengono trattati in camera di consiglio senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, secondo quanto previsto nel decreto della Presidente della Corte costituzionale del 24 marzo 2020, punto 1), lettera c), in accoglimento delle conformi richieste di tutte le parti, previa rimessione in termini di quelle presentate tardivamente.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>4.– Prima di esaminare il merito vanno affrontati alcuni profili preliminari.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>4.1.– Quanto ai giudizi promossi con le ordinanze del TAR Lazio, è necessario in primo luogo individuare correttamente l’oggetto delle questioni in rapporto alle censure dedotte.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Come visto, il TAR dubita della legittimità costituzionale del «combinato disposto» dell’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 186-bis, quinto e sesto comma, della legge fallimentare, sull’assunto che alle procedure sottoposte alla sua cognizione siano applicabili ratione temporis i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare previsti al citato art. 38, disposizione poi abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Il presupposto è corretto quanto all’applicabilità del citato art. 38, comma 1, lettera a), giacché i bandi di gara di cui si tratta risultano pubblicati, stando alle ordinanze di rimessione, in date anteriori a quella di entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (19 aprile 2016). Ai sensi dell’art. 216, comma 1, dello stesso decreto legislativo, infatti, il nuovo codice dei contratti pubblici si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi con cui si indice la gara sono pubblicati successivamente a tale data.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>La norma ritenuta lesiva, tuttavia, è quella risultante dal combinato disposto, oltre che del citato art. 38, comma 1, lettera a), del solo sesto comma dell’art. 186-bis della legge fallimentare, nella parte in cui esclude dalle gare l’impresa in concordato di continuità mandataria di un RTI. La prima disposizione fa «salvo il caso di cui all’articolo 186-bis» allo scopo di introdurre, a favore delle imprese in concordato di continuità, una deroga alla regola generale di esclusione dalle gare di chi è sottoposto a procedura concorsuale. Il rinvio all’art. 186-bis comporta che siano applicati i limiti ivi previsti di operatività della deroga, tra i quali rientra il caso dell’impresa mandataria di un RTI. La caducazione di tale limite – che ove applicato importerebbe di respingere i ricorsi nei processi principali – appare sufficiente a eliminare il vulnus costituzionale lamentato dal giudice a quo, poiché farebbe ricadere l’impresa mandataria nell’ambito di operatività della deroga che consente all’imprenditore in concordato preventivo con continuità aziendale, in presenza delle altre condizioni previste all’art. 186-bis, di partecipare alle gare.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Il quinto comma dell’art. 186-bis, in tema di oneri documentali gravanti sull’impresa in concordato che intenda partecipare alla gara, non deve dunque essere necessariamente applicato per definire i giudizi a quibus, in base alla prospettazione fornita dal rimettente. Ne consegue che le questioni relative ad esso sono inammissibili per difetto di rilevanza.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>4.1.1.– Nei medesimi giudizi, il rimettente evoca tra i parametri l’art. 117, secondo comma, lettera a), Cost., lamentando una violazione del principio della concorrenza, quale «principio cardine dell’Unione europea» a cui «la massima partecipazione alle gare [sarebbe] funzionale».</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Il parametro evocato è del tutto inconferente, in quanto la lettera a) del secondo comma dell’art. 117 Cost. attribuisce allo Stato la competenza esclusiva, tra l’altro, nella materia dei «rapporti dello Stato con l’Unione europea», mentre la censura, pur nella sua laconicità, non attiene al riparto di attribuzioni tra lo Stato e le regioni. Le stesse conclusioni varrebbero anche ipotizzando che il giudice a quo sia incorso in un refuso, intendendo riferirsi alla «tutela della concorrenza», di cui alla lettera e) del secondo comma dell’art. 117 Cost.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>La questione è dunque inammissibile (sentenze n. 198 del 2019, n. 63 del 2016, n. 269 e n. 181 del 2014).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>4.1.2.– Parimenti inammissibili sono le censure prospettate da una parte costituita (la Guerrato spa, ricorrente nei processi principali), ulteriori rispetto a quelle formulate dal giudice a quo in riferimento all’art. 3 Cost. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, infatti, «non possono essere presi in considerazione, oltre i limiti in queste fissate, ulteriori questioni o profili di costituzionalità dedotti dalle parti, sia che siano stati eccepiti ma non fatti propri dal giudice a quo, sia che siano diretti ad ampliare o modificare successivamente il contenuto delle stesse ordinanze (ex plurimis, sentenze n. 271 del 2011, n. 236 del 2009, n. 56 del 2009, n. 86 del 2008)» (sentenza n. 203 del 2016; nello stesso senso, sentenza n. 56 del 2015).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>4.2.– Profili di inammissibilità per irrilevanza sono stati prospettati anche nel giudizio promosso con l’ordinanza del Consiglio di Stato.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>4.2.1.– Una parte costituita (la Carena spa Impresa di costruzioni) ha eccepito il difetto di rilevanza delle questioni: in via principale perché, contrariamente a quanto affermato dal rimettente, l’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare sarebbe stato implicitamente abrogato dall’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016; in subordine, perché lo stesso art. 186-bis, sesto comma, non si applicherebbe al caso in cui il concordato preventivo con continuità aziendale dell’impresa mandataria di un RTI si sia chiuso prima della presentazione dell’offerta, a seguito del decreto di omologazione ex art. 181 della legge fallimentare, che determinerebbe il riacquisto della piena capacità contrattuale in capo all’operatore economico ritornato in bonis, come avvenuto nella fattispecie dedotta nel processo principale.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Entrambe le eccezioni sono infondate.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, «una questione di legittimità può ritenersi validamente posta qualora il giudice a quo fornisca un’interpretazione non implausibile della disposizione contestata “che per una valutazione compiuta in una fase meramente iniziale del processo, egli ritenga di voler applicare nel giudizio principale e su cui nutra dubbi non arbitrari di conformità a determinate norme costituzionali” (sentenza n. 51 del 2015)» (sentenza n. 11 del 2018). È dunque sufficiente, ai fini della motivazione sulla rilevanza, che il rimettente illustri in modo non implausibile «le ragioni che giustificano l’applicazione della disposizione censurata e determinano la pregiudizialità della questione sollevata rispetto alla definizione del processo principale» (ex plurimis, sentenza n. 105 del 2018).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Risultano non implausibili, in primo luogo, le ragioni addotte dal giudice a quo sulla permanente vigenza, nella parte censurata, dell’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, che fanno leva, come visto, sulla specialità della norma rispetto a quella, di carattere generale, dell’art. 80, comma 5, lettera a), del d.lgs. n. 50 del 2016.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Tali ragioni trovano conforto negli univoci elementi offerti dall’evoluzione della normativa di riferimento. Il testo attualmente in vigore dell’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, sostituito dall’art. 1, comma 20, lettera o), numero 3), del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55, prevede l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto dell’imprenditore che «sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o [nei cui confronti] sia in corso [...] un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto [...] dall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267».</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Sebbene la disposizione, in tale nuova formulazione, sia applicabile solo a partire dalla sua entrata in vigore, è evidente che, rinviando di nuovo espressamente all’art. 186-bis della legge fallimentare, il legislatore ha inteso rimediare a quello che, nell’originaria versione dell’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, appariva un mero difetto di coordinamento con la legge fallimentare. Coordinamento mantenuto anche nella nuova modifica dello stesso art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016 – introdotta dall’art. 372, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155), la cui entrata in vigore, già fissata al 15 agosto 2020, è stata recentemente differita al 1° settembre 2021 dall’art. 5, comma 1, del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23 (Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali), in corso di conversione – che sostituisce il riferimento all’art. 186-bis della legge fallimentare con quello all’art. 95 dello stesso codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che al comma 5 riproduce letteralmente il contenuto del sesto comma del citato art. 186-bis.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Anche la motivazione sull’applicabilità della norma censurata all’ipotesi del concordato preventivo omologato consente alla questione di superare il vaglio di ammissibilità, poiché il giudice a quo ha argomentato non implausibilmente in ordine alla permanenza in capo agli organi della procedura concorsuale, anche dopo l’omologazione del concordato preventivo, di «ampi poteri di intervento», tali da giustificare una disciplina uniforme della partecipazione dell’impresa in concordato di continuità alle gare pubbliche per tutte le fasi del concordato preventivo e sino alla sua definitiva esecuzione.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>4.2.2.– L’inammissibilità delle questioni sollevate dal Consiglio di Stato, per difetto di motivazione sulla rilevanza, è stata eccepita sotto un diverso profilo da un’altra parte costituita nel giudizio costituzionale (la Itinera spa, appellante nel processo principale).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>A suo avviso, la stazione appaltante, nell’aggiudicare l’appalto al raggruppamento capeggiato dalla Carena spa Impresa di costruzioni, avrebbe erroneamente ritenuto che il decreto di omologazione comporti la chiusura del concordato preventivo, omettendo così di verificare in concreto la sussistenza delle condizioni di applicabilità dell’eccezionale deroga al divieto di partecipazione alle gare delle imprese sottoposte a procedure concorsuali posta dall’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare. Di conseguenza il giudice a quo, muovendo dalla tesi (condivisa dall’eccipiente) per cui lo stato di concordato preventivo non si chiude con l’omologazione, ma con il decreto che accerta l’adempimento del piano concordatario, avrebbe dovuto esporre le ragioni che lo hanno indotto a valutare nel merito la sussistenza delle anzidette condizioni di applicabilità anziché annullare senz’altro l’aggiudicazione lasciando alla stazione appaltante tale valutazione «in sede di rinnovazione del segmento procedimentale illegittimo», ai sensi dell’art. 34, comma 2, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), secondo cui «in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esauriti».</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Nemmeno questa eccezione è fondata, poiché il giudice a quo ha dato conto in modo sufficiente e non implausibile, come visto, della necessità di applicare la norma censurata per definire il processo principale.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>4.2.3.– Nella memoria illustrativa, la Itinera spa chiede poi che questa Corte restituisca gli atti al Consiglio di Stato perché valuti nuovamente la rilevanza della questione, deducendo che nel giudizio a quo sarebbe venuta meno la necessità di applicare la disposizione censurata per definire il merito, essendosi verificati i presupposti per una pronuncia in rito di cessazione della materia del contendere. Le circostanze sopravvenute sarebbero la dichiarazione di fallimento della mandataria del RTI aggiudicatario dell’appalto, la revoca dell’aggiudicazione e la successiva aggiudicazione a favore del RTI di cui è mandataria la stessa Itinera spa, provvedimenti, questi ultimi, entrambi non impugnati. Ciò avrebbe comportato il «totale soddisfacimento dell’interesse di Itinera spa, nuova e incontestata aggiudicataria dell’appalto».</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>La richiesta di restituzione degli atti non è fondata.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Per costante giurisprudenza, «il giudizio incidentale di costituzionalità è autonomo rispetto al giudizio a quo, nel senso che non risente delle vicende di fatto successive all’ordinanza di rimessione che concernono il rapporto dedotto nel processo principale, come previsto dall’art. 18 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale. Pertanto, la rilevanza della questione deve essere valutata alla luce delle circostanze sussistenti al momento dell’ordinanza di rimessione, senza che assumano rilievo eventi sopravvenuti (ex plurimis, sentenze n. 242 e n. 162 del 2014, n. 120 del 2013, n. 274 e n. 42 del 2011)» (ex plurimis, sentenza n. 264 del 2017), tra i quali deve ritenersi compresa anche la cessazione, per qualsiasi causa, della materia del contendere nel giudizio rimasto sospeso davanti al rimettente.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>5.– Nel merito, occorre prendere le mosse dalle dedotte violazioni dell’art. 3 Cost.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Il TAR rimettente lamenta la lesione del principio di uguaglianza per la irragionevole disparità di trattamento fra l’impresa mandataria di un RTI, esclusa dalla partecipazione alle gare, e l’impresa che concorra individualmente o che rivesta la qualità di mandante, che invece può parteciparvi (alla condizione, quest’ultima, che non vi siano altre imprese riunite sottoposte a procedure concorsuali).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Le censure poggiano sull’assunto che per tutte le situazioni considerate, diverse tra loro solo per il modulo partecipativo alla gara, varrebbe la stessa esigenza di favorire il superamento della crisi d’impresa sottesa all’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale, in deroga al generale divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le imprese sottoposte a procedure concorsuali, e che non vi sarebbe motivo di differenziare la posizione dell’impresa mandataria di un RTI che non si presenterebbe, sotto questo profilo, diversa dalla altre.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Per quanto riguarda in particolare il raffronto con l’impresa «singola», il rimettente osserva che questa risponde da sola e in toto dell’esecuzione del contratto, mentre nel caso di offerta presentata da una pluralità di imprese riunite in RTI tutte sono responsabili dell’esecuzione per la parte di propria competenza e la mandataria lo è inoltre solidalmente nei RTI verticali, in cui le prestazioni principali gravano su di essa e quelle secondarie sulle mandanti. L’ipotesi della partecipazione alla gara della mandataria sottoposta a concordato preventivo con continuità aziendale non presenterebbe dunque per la stazione appaltante pregiudizi o rischi maggiori rispetto all’ipotesi della partecipazione di un’impresa singola.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Il Consiglio di Stato solleva analoghi profili di illegittimità, prospettando: a) un’irragionevole disparità di trattamento – “esterna” al censurato art. 186-bis, sesto comma – fra l’impresa mandataria di un RTI e quella che partecipa individualmente oppure come mandataria di un consorzio ordinario di concorrenti di cui all’art. 45, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 50 del 2016; b) un’ulteriore irragionevole disparità di trattamento – questa volta “interna” alla disposizione censurata – fra l’impresa mandataria e l’impresa mandante di un RTI, che si trovino in concordato preventivo con continuità aziendale.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Il diverso trattamento non sarebbe giustificato dalla qualità di rappresentante esclusiva del raggruppamento assunta dalla mandataria nei confronti della stazione appaltante. Anche la mandataria infatti conclude il contratto alla stessa stregua di un operatore economico che partecipa singolarmente, con la sola differenza che gli effetti dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica delle mandanti. Il conferimento poi della rappresentanza esclusiva processuale non sarebbe decisivo in senso contrario, in quanto ai sensi dell’art. 48, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 la stazione appaltante può comunque «far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti».</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Un diverso trattamento non sarebbe giustificato neppure dal regime di responsabilità solidale dell’impresa mandataria, in quanto tale regime, efficace anche per le mandanti, sarebbe «identico a quello dell’impresa che abbia stipulato il contratto singolarmente» e si risolverebbe nell’obbligo di eseguire per intero la prestazione dedotta in contratto o di risarcire l’intero danno da inadempimento. Si tratterebbe dunque di un regime di responsabilità contrattuale addirittura più favorevole per la stazione appaltante, giacché il creditore beneficerebbe della solidarietà fra i debitori.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>A queste censure il Consiglio di Stato aggiunge quella di irragionevolezza “intrinseca” della disposizione della cui legittimità dubita per l’incongruenza della scelta operata dal legislatore di precludere in modo assoluto la partecipazione alle gare dell’impresa mandataria di un RTI rispetto all’obiettivo di tutela dei creditori dell’impresa in concordato preventivo. Tale preclusione – che sottrae al giudice della procedura concorsuale la «valutazione comparata tra commessa da affidare e stato dell’impresa» – negherebbe «la chance di ottenere un flusso di denaro utile al superamento dello stato di crisi».</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>5.1. Le questioni non sono fondate.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>La ratio della norma censurata è individuabile nella finalità di tutelare l’interesse pubblico al corretto e puntuale adempimento delle prestazioni oggetto del contratto. In questa prospettiva, il divieto di cui all’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare tende a scongiurare il rischio che la parte pubblica, all’esito della procedura di affidamento, si trovi in una relazione contrattuale con imprenditori non affidabili sotto il profilo economico e finanziario.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Si tratta dunque della stessa ratio che ispira la regola generale di esclusione dalle gare per l’affidamento di appalti pubblici dell’imprenditore sottoposto a procedure concorsuali, prevista prima all’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006 e poi all’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016. La norma censurata, infatti, rende inapplicabile alla mandataria di un RTI la deroga all’esclusione dalle gare operante in favore delle imprese in concordato preventivo di continuità nel rispetto delle condizioni stabilite all’art. 186-bis della legge fallimentare.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>In linea con la più generale finalità dell’istituto di favorire il superamento dello stato di crisi dell’azienda, la disciplina del concordato preventivo con continuità aziendale si caratterizza per la previsione di stabilità dei contratti in essere con le pubbliche amministrazioni, ex art. 186-bis, terzo comma, della legge fallimentare, e, al contempo, per la possibilità che l’impresa partecipi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. La deroga al divieto di partecipare a gare pubbliche mira dunque a consentire eccezionalmente alle imprese che si trovino in questa condizione di acquisire commesse pubbliche e garantire così una migliore soddisfazione dei creditori.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>In questo contesto la norma censurata, escludendo dal beneficio la mandataria di un RTI, introduce un’eccezione all’eccezione, e quindi ripristina, per il caso da essa considerato, la ricordata regola generale in base alla quale chi è soggetto a procedure concorsuali non può partecipare alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Ciò chiarito, il differente trattamento riservato all’impresa mandataria di un RTI in concordato di continuità, rispetto alle varie ipotesi poste a raffronto con essa dai giudici a quibus, trova giustificazione, nella prospettiva del legislatore, nella diversa modalità della sua partecipazione alla gara e, in caso di aggiudicazione, al rapporto contrattuale, rispetto alla partecipazione dell’impresa che concorra rispettivamente in forma singola, o in qualità di mandante di un RTI, o anche come mandataria di imprese che si costituiranno in consorzio. E tale prospettiva non comporta, come si vedrà, un irragionevole esercizio della discrezionalità legislativa.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Anche a voler ammettere che, dal punto di vista della tutela dell’interesse alla continuità aziendale, il regime di ammissione alle gare delle diverse imprese che si trovino in concordato non vari in ragione della particolare forma della loro partecipazione, non vi è dubbio che la diversa modalità di partecipazione non è indifferente dal punto di vista dell’interesse della stazione appaltante, per la quale segnatamente la posizione dell’impresa mandataria di un RTI assume rilievo e valore differenziato.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Pur non dando vita a un autonomo soggetto giuridico, nondimeno un RTI presenta infatti una struttura complessa, che va al di là delle singole individualità delle imprese raggruppate e rispetto alla quale l’impresa mandataria rappresenta il punto di riferimento della stazione appaltante per tutta la durata del rapporto contrattuale. Dell’amministrazione appaltante essa costituisce infatti il diretto interlocutore per conto di tutte le imprese riunite, quale loro rappresentante esclusiva e quale garante, anche per conto delle mandanti, della corretta esecuzione dell’appalto.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>La mandataria, oltre a rispondere in proprio delle prestazioni prevalenti o principali, è sempre responsabile in solido nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione di tutte le prestazioni previste dal bando di gara, anche quelle scorporabili o secondarie di competenza delle mandanti. La partecipazione alla gara di una mandataria in concordato preventivo con continuità aziendale potrebbe costituire motivo di pregiudizio aggiuntivo per la stazione appaltante, che si vedrebbe esposta al rischio del fallimento dell’unico debitore comunque solidale. È appena il caso di osservare che da questo angolo visuale essa costituirebbe un rischio maggiore anche per i creditori dell’impresa in concordato, a fronte della sopravvenienza di crediti prededucibili sorti da inadempimenti di soggetti diversi dal debitore.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Sebbene nei raggruppamenti di tipo orizzontale (in cui le prestazioni di tutte le imprese riunite sono omogenee e si distinguono solo sul piano quantitativo) anche le mandanti assumano una responsabilità solidale, tra esse e con la mandataria, il ruolo della mandataria rimane comunque, in questo stesso tipo di RTI, peculiare, in quanto il suo potere rappresentativo, anche processuale, agevola la stazione appaltante che – pur non perdendo la facoltà di agire direttamente nei confronti delle mandanti (ex art. 48, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016) – può limitarsi a rivolgersi direttamente ed esclusivamente alla mandataria per far valere in ogni sede, non ultimo quella giudiziale, le ragioni derivanti dall’esecuzione dell’intero contratto.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Le situazioni messe a confronto dai rimettenti, anche se accomunate dal fatto che si riferiscono sempre ad imprese sottoposte allo stesso tipo di procedura concorsuale, sono dunque diverse, mancando in quelle assunte a tertia comparationis le peculiarietà che connotano invece la posizione della mandataria in un RTI. Con la conseguenza che la norma censurata non può ritenersi irragionevolmente discriminatoria.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Tali peculiarità non ricorrono, né, come visto, nel caso delle mandanti di un RTI, né in quello dell’impresa che, sempre in forza di un rapporto di mandato, stipuli il contratto in nome e per conto delle mandanti prima della costituzione di un consorzio ordinario, ai sensi dell’art. 48, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016. In questa ipotesi, infatti, non opera il regime di responsabilità descritto per il raggruppamento, né la capogruppo è legittimata ad agire per conto delle mandanti, in quanto è il consorzio che, quale autonomo soggetto giuridico, risponde e agisce attraverso i suoi organi in base alle previsioni dell’atto costitutivo.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>A conclusioni non diverse si deve pervenire anche per quanto riguarda l’impresa che concorre in forma individuale. Se è vero che, come hanno rilevato i rimettenti, anch’essa è tenuta, al pari della mandataria di un RTI, a eseguire per intero le prestazioni a cui è obbligata, per di più senza l’ausilio delle altre imprese riunite, la circostanza non è sufficiente a rendere omogenee le due fattispecie e dunque costituzionalmente necessaria la parità del loro trattamento normativo.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Occorre ricordare, a questo proposito, il favor espresso dalla legislazione per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti temporanei di imprese, che risponde sia a una logica pro-concorrenziale, giacché la partecipazione in forma riunita consente alle imprese di concorrere a commesse per le quali potrebbero non avere singolarmente i requisiti, sia all’interesse della stazione appaltante alla migliore realizzazione dell’appalto, tramite la valorizzazione delle risorse, dei requisiti tecnico-organizzativi e delle capacità economico-finanziarie delle imprese riunite.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Ai vantaggi offerti da tale formula organizzativa si contrappone, sul piano delle relazioni fra stazione appaltante e soggetto esecutore, la complicazione connessa alla descritta complessità strutturale del RTI, che, come visto, per un verso non dà luogo a un nuovo soggetto giuridico diverso dalle singole imprese, ma per altro verso le riunisce imputando a una di esse particolari funzioni di rappresentanza, responsabilità, e più in generale di interlocuzione con l’amministrazione per conto di tutte. Per queste ragioni, è innegabile che le modalità di relazione della stazione appaltante con un RTI siano peculiari e più complesse di quelle che essa potrebbe avere con un’impresa singola. Si pensi soltanto ai particolari rischi che tale modalità organizzativa può comportare in fase esecutiva, quando le esigenze di coordinamento delle prestazioni – che nel caso dell’impresa singola sono risolte nell’ambito della compagine aziendale – devono trovare soluzione nella relazione fra mandataria, unico diretto interlocutore dell’amministrazione per tutta la fase esecutiva, e imprese riunite, responsabili solo per le parti di rispettiva competenza.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Alle particolari esigenze di razionalizzazione delle relazioni fra RTI e stazione appaltante risponde la normativa che definisce il ruolo dell’impresa mandataria, consentendo, da un lato, che tramite essa un RTI possa partecipare alle procedure di affidamento in posizione paritaria rispetto a chi concorre in forme diverse, e apprestando, dall’altro lato, alcune cautele specifiche a tutela della stazione appaltante in relazione appunto al suo ruolo. In particolare, l’esclusione della mandataria in concordato con continuità aziendale dalla partecipazione alle gare – non prevista per l’impresa che concorre in forma individuale – è diretta a evitare che la crisi dell’impresa mandataria, conclamata dalla sua soggezione a concordato preventivo, metta in discussione il rapporto con l’amministrazione appaltante in maniera che il legislatore, nell’esercizio non irragionevole della sua discrezionalità, ha ritenuto non tollerabile: da ciò la scelta legislativa di sottrarre questa ipotesi al regime derogatorio.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Né l’irragionevolezza dell’esclusione emerge, come deduce il TAR del Lazio, dal confronto con la disposizione che, regolando il caso del fallimento della mandataria di un RTI in corso di contratto, consente alla stazione appaltante di proseguire il rapporto con un altro operatore economico che sia costituito mandatario, in possesso dei requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire (art. 37, comma 18, del d.lgs. n. 163 del 2006; art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50 del 2016). Se è vero che tale rimedio potrebbe in astratto adattarsi al caso del fallimento della mandataria già soggetta a concordato preventivo in continuità nella fase di partecipazione alla gara, l’argomento non ha rilievo ai fini della verifica di ragionevolezza della disposizione contestata, stante la diversa ratio della disciplina evocata. Mentre infatti il divieto di partecipazione alla gara per la mandataria in concordato di continuità è, come visto, funzionale all’interesse della stazione appaltante a selezionare contraenti ragionevolmente affidabili quanto a capacità di adempiere, la previsione della possibilità, in caso di fallimento della mandataria, di proseguire il rapporto per il tramite di una modificazione soggettiva del contratto è diretta a tutelare il diverso interesse pubblico a conservare il rapporto in corso, onde permettere il corretto svolgimento della prestazione sino alla sua completa esecuzione, evitando il recesso. Non è dunque possibile trarre da quest’ultima previsione alcuna conseguenza ai fini della valutazione della diversa disposizione sulla partecipazione alla gara.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Quanto alle ulteriori ragioni di pretesa irragionevolezza della censurata disparità di trattamento che il rimettente desume dall’evoluzione della normativa in materia – e segnatamente dal fatto che l’art. 80, comma 5, lettera b), del nuovo codice dei contratti pubblici, non rinviando più all’art. 186-bis della legge fallimentare, avrebbe superato il divieto di partecipazione alle gare della mandataria in concordato preventivo in continuità – esse sono smentite dai successivi sviluppi del quadro normativo che, come visto sopra (punto 4.2.1.), offrono invece argomenti di segno opposto. Il nuovo testo dell’art. 80, comma 5, lettera b), come sostituito dall’art. 1, comma 20, lettera o), numero 3), del d.l. n. 32 del 2019, conferma infatti in modo testuale la permanente vigenza del divieto di partecipazione alle gare della mandataria previsto dal sesto comma dell’art. 186-bis della legge fallimentare.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>La rilevata diversità fra l’ipotesi regolata dalla norma censurata e le fattispecie normative in relazione alle quali i rimettenti lamentano un’irragionevole disparità di trattamento esclude dunque che si possa ritenere violato il principio di uguaglianza, posto che, secondo la costante giurisprudenza costituzionale, tale violazione sussiste qualora situazioni sostanzialmente identiche siano disciplinate in modo ingiustificatamente diverso e non quando alla diversità di disciplina corrispondano situazioni non assimilabili (ex plurimis: sentenze n. 155 del 2014, n. 108 del 2006, n. 340 e n. 136 del 2004).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>5.1.1.– Resta da considerare infine il profilo della lamentata intrinseca irragionevolezza della norma censurata.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Come già accennato, la scelta in essa operata è il frutto del complesso bilanciamento operato dal legislatore tra l’interesse della stazione appaltante al corretto e puntuale adempimento della prestazione affidata nella particolare ipotesi del contratto concluso con un RTI, e l’interesse al superamento della crisi dell’impresa in concordato preventivo con continuità aziendale, da perseguire anche attraverso la partecipazione dell’impresa stessa alle procedure di affidamento dei contratti pubblici al fine della migliore soddisfazione dei creditori. Si tratta dunque di una valutazione tipicamente rimessa alla discrezionalità del legislatore, che resta libero di operarla nei limiti della non manifesta irragionevolezza.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>La scelta del legislatore di far prevalere nella fattispecie il primo dei descritti interessi – escludendo l’impresa mandataria di un RTI in concordato preventivo con continuità aziendale dalla possibilità di partecipare alle gare pubbliche – può essere considerata opinabile, giacché altre soluzioni avrebbero potuto legittimamente essere adottate, ma non supera i limiti entro i quali la discrezionalità legislativa si deve ritenere legittimamente esercitata. Essa si ispira infatti pur sempre alla ratio sottesa alla regola generale di esclusione dalle procedure di affidamento delle imprese sottoposte a procedure concorsuali, e tale regola fa riespandere in un’ipotesi nella quale lo stesso legislatore non irragionevolmente ha reputato necessarie cautele aggiuntive a protezione degli interessi della stazione appaltante.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Rientra a sua volta nell’ambito della discrezionalità del legislatore la scelta, censurata dal Consiglio di Stato, di vietare in modo assoluto la partecipazione alle gare della mandataria di RTI in concordato preventivo in continuità aziendale, anziché affidare il descritto bilanciamento alla valutazione caso per caso del giudice del concordato preventivo, e ne costituisce anch’essa non arbitraria né irrazionale espressione, tenuto conto del fatto che gli interessi da ponderare e contemperare nella vicenda sarebbero ulteriori e diversi rispetto a quelli dei creditori concordatari, che vengono in prevalente rilievo in sede concorsuale.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>5.2.– I rimettenti lamentano anche la violazione dell’art. 41 Cost. Le censure sono pressoché sovrapponibili: per il TAR l’irragionevolezza dell’esclusione dalle gare dell’impresa mandataria comporterebbe un’ingiustificata limitazione della libertà di iniziativa economica; per il Consiglio di Stato la denunciata irragionevolezza limiterebbe l’autonomia contrattuale dell’impresa in concordato preventivo con continuità aziendale, anziché favorirne «il libero dispiegarsi», in conformità all’utilità sociale, per l’acquisizione di clienti di sicura affidabilità, quali i soggetti pubblici.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Inoltre, secondo il Consiglio di Stato sarebbe limitato ingiustificatamente anche il potere delle pubbliche amministrazioni di scegliere il contraente più qualificato e capace, con violazione del principio di buon andamento ex art. 97 Cost.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Quanto alla denunciata violazione dell’art. 41 Cost., per costante giurisprudenza di questa Corte la tutela costituzionale della sfera dell’autonomia privata non è assoluta, in quanto «non è configurabile una lesione della libertà d’iniziativa economica allorché l’apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale, come sancito dall’art. 41, secondo comma, Cost., purché, per un verso, l’individuazione di quest’ultima non appaia arbitraria e, per altro verso, gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue (ex plurimis, sentenze n. 56 del 2015, n. 247 e n. 152 del 2010 e n. 167 del 2009)» (ex plurimis, sentenza n. 203 del 2016).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Alla luce di tali criteri, le questioni non sono fondate.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>L’utilità sociale come limite all’esercizio della libertà di iniziativa economica va individuata, infatti, nel descritto perseguimento dell’interesse pubblico al corretto e puntuale adempimento delle prestazioni contrattuali, nel caso di specie privilegiato dal legislatore che ha scelto di precludere le gare all’impresa mandataria di un RTI in concordato preventivo con continuità aziendale. La conformità di tale scelta alla regola generale di non ammissione delle imprese soggette a procedure concorsuali ne esclude l’arbitrarietà e la palese incongruità rispetto allo scopo perseguito.</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Quanto alla violazione dell’art. 97 Cost., le esposte considerazioni sulla ratio giustificativa della norma ne dimostrano invece la coerenza con l’interesse della stazione appaltante a scegliere il contraente più affidabile e capace di adempiere, in piena conformità, anziché in contrasto, con il principio di buon andamento. Da qui la non fondatezza anche di tale questione.</em></p>
