<p style="font-weight: 400; text-align: justify;"></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><strong>CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI – ordinanza 22 agosto 2019 n. 21607</strong><strong> </strong></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Il conflitto negativo di giurisdizione sollevato, nel caso di specie, dal Tar Calabria deve essere risolto con la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo; la facoltà di far luogo al cosiddetto scorrimento delle graduatorie dei concorsi è espressamente prevista dall'art. 35, comma 5 - ter, d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato dall'art. 3 legge 24.12.07, n. 244, nonché dall'art. 51 del D.Igs. 27/10/2009, n. 150, che nel testo vigente </em>pro tempore<em> così dispone: «</em>Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali. Il principio di parità di condizioni per l'accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato<em>.»; può dirsi </em>ius receptum<em> (vedi da ultimo, Cass. 20/10/2017, n. 24878, e Cass. Sez. Un. 29/12/2016, n. 27460) che i candidati utilmente collocati in una graduatoria finale di un concorso pubblico ancora efficace possono ricorrere alla giurisdizione del GO nel caso in cui possano vantare un diritto perfetto all'assunzione, derivante da una decisione dell'Amministrazione di coprire i posti vacanti mediante scorrimento della precedente graduatoria e la contestazione abbia ad oggetto le modalità di attuazione dello «</em>scorrimento<em>» della graduatoria del concorso espletato; al contrario, se la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto è consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l'esercizio di un potere autoritativo dell'Amministrazione, al quale corrisponde una situazione di interesse legittimo del singolo candidato idoneo, la cui tutela spetta al GA, ai sensi dell'art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 (vedi per tutte: Cass. Sez. Un. 28/5/2013, n. 13177, con ampi richiami; Cass. Sez. Un. 6/5/2013, n. 10404; Cass. Sez. Un. 31/10/2012 n. 18697); più specificamente, si è affermato (Cass. Sez. Un. 20/10/2017, n. 24878) che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego c.d. privatizzato, quando la pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento che disponga di non coprire più (o di coprire diversamente) il posto resosi vacante, anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria del concorso anteriormente espletato, si è in presenza d'una contestazione che investe l'esercizio del potere dell'amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi dell'art. 63, comma 40, D.P.R. n. 165/2001 (v. Cass. Sez.Un. 20/12/2016, n. 26272; Cass. Sez.Un. n. 10404/13, cit.; Cass. Sez.Un. 16/11/2009, n. 24185).</em></p> <p style="font-weight: 400; text-align: justify;"><em>Nel caso di specie, come emerge dalla lettura del ricorso in riassunzione, oltre che dall'esposizione in fatto contenuta nell'ordinanza del Tribunale amministrativo regionale, la domanda proposta dai dipendenti ricorrenti, - da individuarsi alla luce del </em>petitum<em> sostanziale, ossia della l'intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest'ultima dal diritto positivo (Cass. Sez.Un.22/10/2018, n. 26596; Cass. Sez. Un. 23/9/2013, n. 21677; Cass. Sez. Un. 25/6/2010, n. 15323) -, non ha ad oggetto il diritto all'assunzione, sul presupposto che l'amministrazione li abbia illegittimamente esclusi attraverso un erroneo o illegittimo uso della graduatoria, ma l'asserita illegittimità della decisione dell'amministrazione di coprire solo in parte i posti vacanti in organico, pur in presenza di scoperture maggiori: la contestazione investe all'evidenza l'esercizio di un potere discrezionale dell'amministrazione che si pone a monte rispetto alla scelta di utilizzare la graduatoria e rispetto alla quale il privato, pur dichiarato idoneo e inserito nella graduatoria, vanta una situazione di mero interesse legittimo; diversamente da quanto ritiene il Tribunale amministrativo, i ricorrenti non fanno valere un diritto all'assunzione (ex art. 63, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001, in relazione al comma 1 dello stesso articolo), bensì un diritto allo scorrimento della graduatoria in una misura diversa e superiore rispetto a quella ritenuta dalla pubblica amministrazione, con ciò pretendendo di interferire in una scelta discrezionale della Provincia di non coprire tutti posti vacanti in organico (cfr., Cass. Sez.Un. 27460/2016, cit.; Cass. 31/10/2012, n. 18697); deve infatti escludersi che il giudice ordinario possa concedere tutela mediante disapplicazione delle delibere con cui l'amministrazione abbia deciso di non coprire affatto una data posizione lavorativa, secondo la previsione dello stesso art. 63, comma 1, D.Lgs. cit., atteso che il potere di disapplicazione del giudice ordinario presuppone proprio che la controversia cada sopra un diritto soggettivo sul quale incide un atto amministrativo oggetto di cognizione incidenter tantum; alla luce di questa giurisprudenza, cui il Collegio intende dare continuità, deve ritenersi che la controversia in esame rientri nella giurisdizione del GA, dinanzi al quale la causa va rimessa, e che provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità. </em></p>
