Testo rilevante della decisione:
«5.1. – Trova, dunque, evidenza – come anche posto in risalto nelle conclusioni scritte del pubblico ministero – la consolidata giurisprudenza di questa Corte regolatrice secondo cui appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione eserciti un’attività vincolata, dovendo verificare soltanto se sussistano i presupposti predeterminati dalla legge per l’adozione di una determinata misura, e non esercitando, pertanto, alcun potere autoritativo correlato all’esercizio di poteri di natura discrezionale (tra le altre, Cass., S.U., 25 settembre 2017, n. 22254; Cass., S.U., 11 maggio 2018, n. 11576; Cass., S.U., 28 maggio 2020, n. 10089; Cass., S.U., 14 marzo 2022, n. 8188).
In particolare, al fine di cogliere la differenza tra le situazioni, entrambe di carattere sostanziale, di diritto soggettivo ed interesse legittimo – che è pur sempre rilevante e necessaria ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in controversie (come quella in esame) in cui non si verte in ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art. 133 c.p.a. –, occorre far riferimento al “dato distintivo per il quale in presenza di un potere discrezionale la situazione giuridica di cui è titolare il soggetto privato è di interesse legittimo” (così Cass., S.U., 27 luglio 2022, n. 23436).
L’interesse legittimo – come ancora precisato dalla citata Cass., S.U., n. 23436 del 2022 (cfr. il relativo § 10) – si differenzia dal diritto soggettivo “per il fatto che l’acquisizione o la conservazione di un determinato bene della vita non è assicurata in modo immediato dalla norma, che tutela appunto in modo diretto l’interesse pubblico, bensì passa attraverso l’esercizio del potere amministrativo.
La norma è attributiva del potere quando conferisce all’autorità amministrativa la potestà di scelta discrezionale in ordine alla disposizione degli interessi e alla fissazione del precetto giuridico.
Se invece il diritto sostanziale è stato fissato dalla legge con la preventiva definizione della gerarchia degli interessi, il rapporto giuridico che viene così instaurato attiene a diritti soggettivi e l’autorità amministrativa può all’occorrenza essere preposta alla vigilanza circa l’osservanza del precetto giuridico o a darvi attuazione.
La norma attributiva del potere offre, in definitiva, al titolare dell’interesse legittimo una tutela strumentale, mediata attraverso l’esercizio del potere, anziché finale, come accade per il diritto soggettivo. Di fronte al potere discrezionale non vi è possibilità di ascrivere in modo immediato e diretto il vantaggio o bene della vita alla sfera giuridica del soggetto privato, ciò che caratterizza, al contrario, la struttura del diritto soggettivo.
Diversa è la situazione, invece, nel caso in cui il potere sia vincolato in tutti i suoi elementi dalla norma giuridica”.
5.2. – Nel caso di specie, nessun potere discrezionale è attribuito alla pubblica amministrazione nella conformazione del diritto all’esercizio della professione sanitaria, il cui svolgimento – e, dunque, il suo pieno dispiegarsi come posizione soggettiva piena e immediatamente tutelabile – viene sospeso temporaneamente in ipotesi di inadempimento dell’obbligo vaccinale in forza delle previsioni dettagliatamente recate dalla fonte legislativa (art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, convertito, con modificazioni, nella legge n. 76 del 2021), le quali (come innanzi illustrato: cfr. § 2.1. che precede e al quale si rinvia integralmente) stabiliscono una scansione procedimentale alla quale la stessa pubblica amministrazione – anzitutto la ASL e, quindi, residualmente (per la comunicazione all’interessato della misura sospensiva) l’Ordine professionale (quale ente pubblico non economico, che agisce come organo sussidiario dello Stato al fine di tutelare gli interessi pubblici connessi all’esercizio professionale: cfr. Corte cost., sent. n. 259 del 2019) – deve soltanto dare mera attuazione.
E’ la legge che, nella specie, ha risolto, di per sé, il conflitto tra gli interessi in gioco, di eminente rilievo costituzionale, dando prevalenza al diritto alla salute (individuale e – soprattutto – collettiva) rispetto a quello al lavoro e, al tempo stesso, dettato termini, modalità ed effetti dell’azione amministrativa, la quale deve esercitarsi, quindi, su un binario che non consente scelte discrezionali espressione del potere pubblico.
La ASL è tenuta unicamente ad accertare il compimento di una fattispecie legale specificamente regolata, ossia che – nei termini stabiliti dalle stesse disposizioni di legge – si sia determinato il “fatto” dell’inadempimento all’obbligo vaccinale e darne, quindi, attestazione e comunicazione (“all’interessato, … e all’Ordine professionale”).
Da tale atto, di mera verifica dell’essersi determinato il “fatto” dell’inadempimento all’obbligo imposto dalla legge – che l’art. 4, comma 4, novellato dal d.l. n. 172 del 2021 qualifica, in coerenza con la morfologia della fattispecie legale implicata (delineata in modo sovrapponibile a quella originariamente regolata dal d.l. n. 44 del 2021, salvo i profili di competenza innanzi rammentati), come di “natura dichiarativa” – discende, in modo automatico e senza alcun apprezzamento discrezionale di sorta, la sospensione del sanitario dall’esercizio della (libera) professione, che l’Ordine è, a sua volta, tenuto a comunicare al proprio iscritto.
Anche là dove la legge consente l’esonero dall’obbligo vaccinale o il suo differimento non trova evidenza l’esercizio del potere autoritativo discrezionale, bensì – come rilevato dal pubblico ministero nelle proprie conclusioni scritte – una “mera discrezionalità tecnica necessaria per riscontrare se sussista o meno l’unica causa codificata di esonero dall’obbligo vaccinale (ide est l’accertato pericolo per la salute)”, la cui certificazione, sollecitata dall’interessato, deve provenire, peraltro, non direttamente dalla medesima amministrazione agente, ma dal medico di medicina generale (e, nella formulazione novellata del comma 2 dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, anche dal medico vaccinatore).
E’, dunque, la stessa legge – all’esito del bilanciamento da essa stessa effettuato tra i diritti fondamentali implicati e, come detto, raggiunto in termini di prevalenza del diritto alla salute su quello al lavoro – ad avere assunto su di sé e regolato ogni aspetto riferibile all’attività provvedimentale e autoritativa della pubblica amministrazione incidente sul diritto risultato compresso, non lasciando ad essa margini di discrezionalità nell’esercizio del potere, affatto vincolato rispetto alla posizione di diritto soggettivo vantata dall’(…), quale esercente la libera professione sanitaria di fisioterapista.
- – Dunque, pronunciando sul conflitto, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario».
Cassazione civile, sezioni unite, ordinanza n. 28429/2022.
