Tar Lazio – Roma, Sezione I, sentenza 27 marzo 2025 n. 6187
PRINCIPIO DI DIRITTO
Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti AGCM comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, considerazione valevole anche per gli elementi descrittivi del divieto di intesa anticompetitiva, in quanto sono presi in considerazione dalla normativa attributiva del potere, nella dimensione oggettiva di “fatto storico” accertabile in via diretta dal giudice, e non di fatto “mediato” dall’apprezzamento dell’Autorità.
Ciò in quanto la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, deve consentire al giudice un controllo penetrante attraverso la piena e diretta verifica della quaestio facti sotto il profilo della sua intrinseca verità. Pertanto, al sindacato (non sostitutivo) di “attendibilità” va sostituito un sindacato pieno di “maggiore attendibilità””.
Inoltre, in materia di illecito antitrust, il reperimento della prova c.d. piena (quali testo dell’intesa, documentazione inequivoca, confessione dei protagonisti) è ipotesi piuttosto remota. Per questo motivo è necessario, in un’ottica di maggiore tutela della concorrenza e del mercato, fare ricorso alla prova logica o indiziaria per dimostrare un illecito risultando, a tal fine, sufficiente che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, possa anche essere indiziaria, purché gli indizi siano gravi, precisi e concordanti.
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
- Preliminarmente, va respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso.
1.1. La giurisprudenza ha evidenziato, negli anni, che “il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici (…) salvo non includano valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità (come nel caso della definizione di mercato rilevante nell’accertamento di intese restrittive della concorrenza) (…) non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità Garante” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 10 dicembre 2014, n. 6050), giungendo a statuire che “gli elementi descrittivi del divieto di intesa anticompetitiva, anche quelli valutativi e complessi, sono presi in considerazione dalla normativa attributiva del potere, nella dimensione oggettiva di “fatto storico” accertabile in via diretta dal giudice, e non di fatto “mediato” dall’apprezzamento dell’Autorità.
1.2. Per questi motivi, il giudice non deve limitarsi a verificare se l’opzione prescelta da quest’ultima rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili che possono essere date a quel problema alla luce delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto, bensì deve procedere ad una compiuta e diretta disamina della fattispecie … la tutela giurisdizionale, per essere effettiva e rispettosa della garanzia della parità delle armi, deve consentire al giudice un controllo penetrante attraverso la piena e diretta verifica della quaestio facti sotto il profilo della sua intrinseca verità (per quanto, in senso epistemologico, controvertibile).
1.3. Al sindacato (non sostitutivo) di “attendibilità” va dunque sostituito un sindacato pieno di “maggiore attendibilità”” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15 luglio 2019, n. 4990).
1.4. Nella specie, i rimedi oggetto del contendere sono stati censurati dalle ricorrenti sul piano dell’appropriatezza, cioè sull’idoneità di tali soluzioni a prevenire gli effetti pregiudizievoli derivanti dalla concentrazione societaria, individuati dalla stessa Autorità, in linea astratta, nella “riduzione della concorrenza potenziale e strategie di preclusione o ostacolo”, in una “strategia di preclusione o ostacolo alle forniture” ed in una “strategia di preclusione o ostacolo agli sbocchi”.
- Neppure fondata è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse, nonché di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, tenuto conto che, relativamente alle condotte prescritte nei confronti della società Press-Di, l’Autorità ha evidenziato che “essendo i contratti vigenti tra Press-Di e i distributori locali a tempo indeterminato, salvo i casi previsti dai rimedi nn. 2, 3 e 5, Press-Di, avendo rinunciato espressamente al proprio diritto di recesso ad nutum, non potrà, tra la data di notifica del Provvedimento finale con cui saranno accolti i Rimedi Proposti e i successivi 5 anni (durata dei Rimedi Proposti), disdettare tali contratti.
2.1. Tuttavia, qualora in detto periodo, si rendesse necessario modificare o rinnovare i contratti ad oggi vigenti con i distributori locali, Press-Di si impegna a negoziare le condizioni economiche e qualitative nel rispetto principio di non discriminazione tra distributori locali. (…)
2.2. Da ultimo, con riferimento ai nuovi contratti che verranno stipulati tra la data di notifica del Provvedimento finale con cui saranno accolti i Rimedi Proposti e i successivi 5 anni (durata dei Rimedi Proposti), sarà sempre possibile per Press-Di applicare condizioni migliorative in occasione della negoziazione dei nuovi contratti con i distributori locali nel rispetto del principio di non discriminazione tra distributori locali” (cfr. rimedio n. 3, che compendia la disciplina del rimedio n. 1 e del rimedio n. 2); ed ancora, “con riferimento ai nuovi contratti che verranno stipulati tra la data di notifica del Provvedimento finale con cui saranno accolti i Rimedi Proposti e i successivi 5 anni (durata dei Rimedi Proposti), Press-Di prevedrà la sottoscrizione di un apposito addendum con le modifiche sopra indicate da allegare ai nuovi contratti” (cfr. rimedio n. 4).
2.3. Si tratta, quindi, di misure che implicano una prognosi di verifica protratta nel tempo (5 anni), certamente non soltanto contingente, e che mirano a definire un assetto concorrenziale stabilizzato nell’attività contrattuale della predetta società (cfr. rimedio n. 5 e n. 6); e, quanto al rimedio n. 7, disciplinano una modalità informativa connotata da forte riservatezza (segretazione) soggetto a verifica in itinere da parte del Monitoring Trustee.
- Il che, pertanto, depone per il rigetto del sesto motivo ricorso, con cui, nel merito, si è dedotta la precarietà della durata temporale delle misure adottate da AGCM.
3.1. Profilo, quest’ultimo, che certo inerisce all’apprezzamento dell’interesse a ricorrere, ma anche, non disgiuntamente, al merito delle doglianze fatte valere con il ricorso, che ad avviso del Collegio è infondato e, pertanto, va respinto, non cogliendo nel segno – oltre al sesto, di cui appena si è detto – i primi quattro motivi, tematicamente affini e, per questo, esaminabili in modo congiunto.
3.2. Con riferimento al rimedio n. 1 (“Divieto di revoche (anche parziali) al mero scopo di supportare l’espansione territoriale di Artoni Group e SRH. Le revoche (anche parziali) potranno essere effettuate nei casi e secondo le modalità tassativamente previste alle misure 2, 3 e 5”), occorre delibare sull’idoneità degli impegni assunti dalla società Press-Di (“non effettuare (o minacciare di effettuare) revoche dei mandati conferiti ai distributori locali al mero fine di supportare l’espansione territoriale di Artoni Group e SRH; non intraprendere (o minacciare di intraprendere) misure equivalenti alla revoca dei mandati conferiti ai distributori locali al mero fine di supportare l’espansione territoriale di Artoni Group e SRH”), circa i quali le ricorrenti hanno lamentato un’asimmetria tra le risultanze dell’istruttoria e le soluzioni, in concreto, adottate, tenuto conto del controllo esercitato da Artoni Group sulla società Press-Di, alla base di una paventata espansione territoriale.
3.3. La stessa Autorità, oltre che le parti controinteressate, hanno, tuttavia, eccepito che la misura in questione debba essere valutata in rapporto alle misure oggetto dei rimedi nn. 2, 3 e 5, i quali, rispettivamente, afferiscono:
– a precise fattispecie di risoluzione del contrato con effetto immediato (“in caso di mancato rispetto dei termini di consegna da parte dei distributori locali o nei casi di grave inadempimento contrattuale”);
– ad altrettanto precise fattispecie che giustificano la revoca del mandato con preavviso semestrale […]
– al possibile conferimento di nuovi mandati “qualora nell’area territoriale servita da un distributore locale, a seguito di una revoca da parte di uno o più distributori nazionali/fornitori concorrenti, vi sia una riduzione del bouquet degli editori distribuiti che determina una diminuzione dei fatturati del distributore locale superiore alle seguenti soglie (al netto del fisiologico calo di mercato): – pari o maggiore del 10% in caso di distributori locali terzi; – pari o maggiore del 20% in caso di distributori locali di Artoni Group e SRH”.
3.4. Tali misure – intese in senso coordinato – concorrono secondo il Collegio a realizzare un temperamento direttamente funzionalizzato ad evitare il rischio che si verifichino le conseguenze criticamente prospettate dalle stesse ricorrenti negli atti di segnalazione ad AGCM; queste ultime hanno, infatti, evidenziato che “tra le segnalanti e la press-Di sussiste un rapporto di dipendenza economica rilevante ai sensi del primo comma art. 9 della L. 192/98, posto che il predetto DN, svolgendo – come noto- l’attività di distribuzione nazionale di prodotti editoriali (quali quotidiani e periodici), ha affidato i servizi di distribuzione locale di tali pubblicazioni (consistente, in sintesi, nella materiale consegna dei prodotti editoriali alle edicole), alla Zamparelli Leopoldo SRL – con contratto stipulato in data 22/04/2005- per l’area geografica di mercato convenzionalmente definita “Anzio” (comprendente Albano Laziale, Anzio, Aprilia, Ardea, Ariccia, Castel Gandolfo, Ciampino, Lanuvio, Marino, Nettuno, Pomezia, Bonville ed Ernica) e alla S/D Siena Distribuzione S.R.L. – con contratto stipulato in data 28/01/2004- per le seguenti aree geografiche: Fiumicino, Fregene, Ladispoli, Boccea, Cerveteri e ecc.
In tale ambito geografico, peraltro, la Press-Di fornisce – quale distributore nazionale- addirittura il 40% di tutti i prodotti editoriali distribuibili, risultando dunque evidente che l’attività di distribuzione locale nelle predette zone territoriali, per i distributori ZL e S/ D, sia economicamente insostenibile se sfornita di tale rilevantissima fetta di mercato, detenuta dalla Press- Di in regime di semi-monopolio”.
3.5. Conseguenze che, alla luce dei rimedi nn. 1, 2, 3 e 5, vengono disancorate dalla mera volontà del distributore nazionale Press-Di di riorganizzare – anche, in teoria, subitaneamente a valle della stipulata intesa – la rete distributiva locale, e ciò in forza di una disciplina amministrativa limitativa della libertà negoziale tesa a prevenire una “strategia di preclusione o ostacolo alle forniture” suscettibile di sostanziarsi:
- a) in una “interruzione totale o parziale delle forniture di stampa quotidiana e periodica ai distributori locali” (scenario che, però, appare di dubbia verificabilità, profilando, addirittura, il blocco dell’intero settore distributivo);
- b) più verosimilmente, nell’evenienza di “degradare le condizioni tecnico-economiche con cui le medesime forniture vengono affidate ai distributori locali” (scenario in qualche modo preannunciato dal rilievo di AGCM relativo a disposte “disdette di Press-Di a distributori locali concorrenti di Artoni Group e SRH per trasferire i mandati a queste ultime, sia evidenze di uso delle disdette da parte dei distributori nazionali per ristrutturare la rete di rapporti in determinate aree (in particolare, con riferimento al Lazio), sia evidenze di disdette da parte di distributori nazionali diversi da Press-Di nei confronti di Artoni Group”): il che è proprio quanto le misure di impatto sulla disciplina contrattuale hanno mirato a prevenire o, comunque, a limitare su vasta ed indiscriminata scala.
3.6. Limitazioni, dunque, che vanno correlate alle risultanze dell’esame dei mercati interessati, in merito ai quali l’Autorità ha sottolineato che “quanto ai mercati della distribuzione locale di stampa quotidiana e periodica, l’attività del distributore locale che entra nel controllo di Press-Di si distingue per l’estensione e il grado di continuità territoriale: i distributori locali controllati da Artoni Group e SRH coprono larga parte dell’Italia centro-settentrionale (Abruzzo, Marche e Emilia Romagna, in parte Lazio e Toscana e alcune aree di Lombardia e Veneto) detenendo posizioni di monopolio o quasi monopolio e, laddove presenti in sovrapposizione con altri distributori locali, con quote di assoluto rilievo (al 45% nella provincia di Viterbo, superiore al 70% nella provincia di Roma e superiore all’85% nella provincia di Rieti)”; e che, pertanto, “l’effetto più immediato dell’operazione in esame è una drastica riduzione della concorrenza potenziale esercitata dai distributori locali concorrenti di Artoni Group e SRH. Ciò in quanto i distributori locali concorrenti non saranno, di fatto, in grado di contendere ad Artoni Group e SRH i mandati di Press-Di, che rappresentano ormai una quota significativa del liquidato (vendite al valore di copertina) di quotidiani e periodici”.
- Sotto altro, e parimenti rilevante, aspetto si deve, poi, considerare che le ricorrenti si sono limitate ad adombrare effetti distorsivi della concorrenza, senza che, tuttavia, tale posizione abbia trovato generale avallo nei punti di vista degli altri distributori nazionali interpellati dall’Autorità. […]
4.1. Impregiudicate le iniziative legali che potranno svilupparsi in futuro, si tratta di riscontri inidonei a profilare l’effetto, più strutturalmente dirompente, denunciato nelle segnalazioni delle ricorrenti (7.12.2021): ossia un possibile “abuso di dipendenza economica posto in essere -in violazione del combinato disposto di cui agli artt. 9 della L. 192/ 98 e 3 della L. 287/1990- dalla Press-Di nei confronti della ZL e della S/D”; la “costituzione di intesa limitativa/impeditiva della libera concorrenza”: e ciò nella prospettazione di un’intesa avente per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.
- Neppure fondato è il quinto motivo, relativo al (settimo) rimedio (“Segregazione delle informazioni”), prescrivendosi che “Artoni Group e SRH si impegnano a non richiedere a Press-Di, che a sua volta si impegna a non divulgarle, informazioni relative agli accordi commerciali con i distributori locali terzi titolari dei mandati”; che “Press-Di si impegna a non richiedere ad Artoni Group e SRH, che, rispettivamente, si impegnano a non divulgarle, informazioni relative agli accordi commerciali con i distributori nazionali concorrenti di Press-Di”; e che “l’esecuzione del rimedio in questione è soggetta al monitoraggio da parte del Monitoring Trustee”.
5.1. La doglianza delle ricorrenti, a tal proposito, è che “Artoni Group e SRH otterrebbero informazioni circa gli accordi commerciali vigenti tra Press-Di e gli altri distributori locali terzi e, a sua volta, Press Di sarebbe a conoscenza degli accordi stipulati da Artoni e SRH con gli ulteriori distributori nazionali, senza alcuna necessità di richiedere e scambiarsi tali informazioni” (cfr. pag. 48).
5.2. Tale misura, però, mira proprio a garantire l’effettività della disciplina prevista dall’art. 101, paragrafo 1, del TFUE e dall’art. 2 della legge 287/1990, che vietano qualsiasi forma di accordo, coordinamento, contatto, scambio di informazioni tra imprese concorrenti che abbia ad oggetto o anche solo come effetto, quello di annullare, restringere, limitare o falsare la concorrenza sul mercato.
5.3. Lo scambio di informazioni tra concorrenti può rappresentare un’intesa illecita sia come fattispecie autonoma, sia come condotta strumentale alla realizzazione di un più ampio accordo orizzontale tra concorrenti. Tale flusso informativo può, inoltre, costituire un accordo, una pratica concordata o una decisione di un’associazione di imprese aventi come oggetto la fissazione dei prezzi o delle quantità e viene di norma valutato alla stregua di un cartello ed è soggetto alle medesime ammende: il tutto dando origine all’attuazione di un cartello preordinato a consentire alle imprese di monitorare il rispetto, da parte dei partecipanti, degli accordi raggiunti. in questo caso, lo scambio verrà valutato come parte del cartello.
5.4. Ad avviso della giurisprudenza, lo scambio di informazioni può costituire una restrizione della concorrenza “qualora riduca o annulli il grado di incertezza in ordine al funzionamento del mercato di cui trattasi, con conseguente restrizione della concorrenza tra le imprese”, il che tipicamente accade in ragione della “natura strategica delle informazioni scambiate (ad esempio, prezzi effettivi, sconti, aumenti, riduzioni o abbuoni)”, anche se “riferiti a comportamenti di prezzo storici”, dovendosi all’uopo verificare: “a) se i dati vengono forniti alle parti in modo aggregato o individualizzati; b) l’età dei dati, c) la frequenza dello scambio di dati; d) se le informazioni sono pubbliche, ovvero facilmente accessibili per tutti i concorrenti e i consumatori (in termini di costi di accesso)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 2 luglio 2018, n. 4010; id., 29 marzo 2018, n. 1998; id., 21 marzo 2018, n. 1822)
5.5. Nel caso di specie, perciò, il rimedio contestato è stato finalizzato a prevenire non soltanto la fattispecie illecita più grave (accordo), ma la realizzazione della più tralaticia pratica concordata, la quale si realizza in “una forma di coordinamento fra imprese che senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 5 agosto 2019, n. 5561; id., 2 settembre 2019, nn. 6022, 6023, 6027, 6030; id., 30 settembre 2019, n. 6025; id., 1° ottobre 2019, n. 6565; id., 24 marzo 2023, nn. 3018, 3022 e 3093).
- Ne deriva che, tenuto conto della delicatezza degli interessi coinvolti, l’Autorità ha imposto un generalizzato divieto di divulgazione di informazioni sia a carico dei distributori locali (Artoni Group e SRH), sia nei confronti del distributore nazionale (Press-Di) sui reciproci rapporti commerciali.
6.2. L’assolutezza del rimedio, a parere del Collegio, risulta in grado di sterilizzare in partenza il rischio delle parti della concentrazione di mettere in atto una strategia spartitoria del mercato, la cui attuazione è ulteriormente impedita dall’obbligo di monitoraggio del Monitoring Trustee e, in ogni caso, non è pregiudicata in caso di violazione, dovendosi considerare che, sul piano dell’onere della prova, la giurisprudenza ha statuito che “in materia di illecito antitrust, il reperimento della prova c.d. piena (quali testo dell’intesa, documentazione inequivoca, confessione dei protagonisti) è ipotesi piuttosto remota. Per questo motivo è necessario, in un’ottica di maggiore tutela della concorrenza e del mercato, fare ricorso alla prova logica o indiziaria per dimostrare un illecito” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 31 luglio 2019, n. 5401), risultando, a tal fine, sufficiente che “la prova della pratica concordata, oltre che documentale, possa anche essere indiziaria, purché gli indizi siano gravi, precisi e concordanti” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 9 giugno 2023, n. 4696; id., 13 giugno 2022, n. 4779).
