<p style="text-align: justify;"><strong>CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI – ordinanza 20 febbraio 2020 n. 4316</strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong><em>TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE</em></strong></p> <ol style="text-align: justify;" start="5"> <li><em> Le sezioni unite, con la sentenza n.22409 del 2018, hanno fissato, in continuità con quanto già affermato nella precedente S.U.5491 del 2014, che la configurabilità giuridica della "società in house providing" si fonda su tre requisiti che devono essere contemporaneamente presenti: a) il capitale sociale deve essere integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi e lo statuto deve vietare la cessione delle partecipazioni a soci privati; b) la società deve esplicare statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l'eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; c) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici.</em></li> <li><em> La parte ricorrente contesta la sussistenza in Fincalabra di tutti e tre gli indicatori che connotano la società in house. Ritiene, pertanto, il Collegio, che sia necessario un esame di ciascuno di essi.</em></li> </ol> <p style="text-align: justify;"><em>6.1 In</em><em> relazione alla partecipazione totalitaria, deve rilevarsi che effettivamente l'art. 6 dello statuto societario non esclude la partecipazione privata accanto a quella pubblica che deve essere maggioritaria. Tale prescrizione collide, tuttavia, con l'art.3 della legge reg. n. 7 del 2007, che impone alla Giunta regionale di assumere le iniziative necessarie ad acquisire alla Regione le quote azionarie detenute da altri soci proprio perché Fincalabra deve essere lo "strumento tecnico ed operativo per la più efficace attuazione delle politiche regionali di sviluppo socio economico (...)". La norma impone precise modalità anche temporali per l'attuazione della partecipazione pubblica totalitaria. Essa ha, pertanto, carattere cogente ed inderogabile sia perché prevede espressamente che lo strumento statutario debba adeguarsi all'innovazione normativa, sia per l'esplicita finalità di dotare la Regione di uno strumento di attuazione dell'indirizzo politico regionale nel settore dello sviluppo economico e sociale, che, pur non essendo organicamente incardinato nell'ente territoriale abbia un assetto strutturale e funzionale idoneo a perseguire, senza interferenza, le finalità pubblicistiche per le quali è stato posto in essere e che sono indicate nello statuto. La successiva legge regionale del 2011, non modifica tale specifica prescrizione, limitandosi a prevedere la possibilità di partecipazioni della Fincalabra in altre società all'interno, tuttavia, di una cornice di prescrizioni e controlli, come meglio sarà illustrato nell'esame del secondo requisito (il requisito funzionale).</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Contrariamente a ciò che ritiene la parte ricorrente, pertanto, la previsione statutaria, ha un carattere recessivo rispetto alla contraria previsione normativa ed anzi ne evidenzia un difetto di adeguamento che non può, anche per questa sua caratteristica, incidere sulla qualificazione giuridica della società e sulla demarcazione degli indicatori della società in house.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Al riguardo, la recente pronuncia delle S.U. di questa Corte n.30006 del 2019 ha espressamente posto in luce la necessità che vi sia il divieto, nella specie normativo, di estendere la compagine sociale a privati, mentre nella pronuncia n. 16741 del 2019, si fa riferimento alla previsione statutaria della facoltà di partecipazione di soci privati al fine di escludere, unitamente ad altri requisiti la qualificazione giuridica di società in house, ma con riferimento ad una fattispecie non caratterizzata da un divieto normativo, peraltro testualmente giustificato in relazione alla natura strumentale all'attuazione della programmazione economica dell'ente territoriale.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>In relazione a tale requisito, non è rilevante l'iscrizione nell'albo degli intermediari finanziari (art. 106 T.U.B.), dal momento che, per attuare le politiche economiche regionali, come previsto dalla legge e dallo statuto, le risorse economiche e finanziarie sono tratte dall'attività d'intermediazione finanziaria che richiede obbligatoriamente l'iscrizione all'albo. Non può essere confuso, al riguardo, il profilo cogente della totale partecipazione pubblica del capitale sociale della Fincalabra con la previsione della possibilità di partecipazione azionarie in altre società, trattandosi di attività connessa alla peculiare modalità di acquisizione delle risorse attraverso investimenti finanziari, propria delle società finanziarie.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>La natura meramente strumentale rispetto allo scopo sociale consistente nell'attuare, previa programmazione regionale pianificata dall'ente territoriale, le politiche di sviluppo economico del territorio, è confermata dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 216 del 2016 laddove espressamente afferma che Fincalabra "svolge attività dirette all'attuazione del documento di programmazione economico-finanziaria regionale, e, nel quadro della politica di programmazione economico-finanziaria regionale, svolge anche attività strumentali alle funzioni della Regione, aventi carattere finanziario e di servizio".</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Proprio per la natura strumentale ed attuativa delle politiche economiche regionali, la Corte ha ritenuto che la selezione degli organi dirigenti dovesse avvenire sulla base di requisiti tecnico professionali, ancorché di carattere fiduciario ma senza essere assoggettabile al sistema dello spoil system. La sopravvivenza degli organi dirigenti ai mutamenti delle maggioranze politiche di governo della Regione, non deriva, secondo la Corte Costituzionale, dalla libertà dello scopo sociale e dalla autonomia d'impresa della società, ma dall'elevato tasso tecnico professionale dell'attività con la quale le finalità istituzionali della società vengono realizzate (ovvero mediante investimenti finanziari), sempre collocate all'interno della pianificazione voluta dall'ente e concordata con la società in relazione alle modalità attuative.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Le indicazioni della Corte Costituzionale conducono a ritenere la piena sussistenza anche del secondo requisito, di natura funzionale, risultando dalla descrizione dell'oggetto sociale e delle finalità della Fincalabra, così come elencate nell'art. 5 dello Statuto, ratione temporis applicabile, che essa esplica statutariamente la propria attività in via praticamente esclusiva in favore degli enti partecipanti. Recita l'art. 5: " la società ha lo scopo prevalente di concorrere nell'ambito della programmazione economica e territoriale della Regione Calabria, all'attuazione dei programmi regionali e locali di sviluppo economico, sociale e del territorio della Calabria (..) Fincalabra svolge le attività dirette all'attuazione del documento di programmazione economico-finanziaria regionale e nel quadro della politica di programmazione svolge anche attività strumentali alle funzioni della Regione, aventi carattere finanziario".</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>All'interno di questo ambito, le partecipazioni finanziarie previste nell'art. 21 della legge reg. n. 47 del 2011 devono avere carattere strategico e non possono prevedere alcuna forma di gestione diretta delle società partecipate. Le acquisizioni devono essere autorizzate da delibera di Giunta regionale, mediante la quale vengono dettate le linee d'indirizzo che consentono l'individuazione delle caratteristiche che le società partecipate devono avere per l'attribuzione di rilevanza strategica.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Al riguardo non può condividersi l'assunto del ricorrente, secondo il quale, al di fuori di questo diretto ed incisivo potere direttivo non si riscontra per la società Fincalabra alcun altra ingerenza di carattere preventivo, dal momento che le partecipazioni azionarie costituiscono uno degli strumenti operativi della funzione statutaria esclusivamente volta alla realizzazione della programmazione delle politiche di sviluppo economico della regione e non un'attività di carattere accessorio.</em></p> <ol style="text-align: justify;" start="7"> <li><em> Ricorre, infine, anche il requisito del controllo analogo (a quello che si esercita nei confronti degli organi pubblici e agli enti pubblici funzionali) che consiste nel potere, riconosciuto dallo Statuto o dalla legge, dell'ente pubblico partecipante di dettare le linee strategiche e le scelte operative della società in house, di esprimere un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell'ente societario con modalità ed intensità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà normalmente spettanti al socio secondo le regole del codice civile.</em></li> </ol> <p style="text-align: justify;"><em>Come esattamente rilevato dal Procuratore Generale nella sua requisitoria, nella fattispecie si riscontrano plurimi ed univoci indici della sussistenza di tale requisito. La Fincalabra, come già rilevato, si pone, già nella legge regionale n. 9 del 2007, come strumento tecnico ed operativo della regione, per la più efficace attuazione delle politiche regionali di sviluppo economico, realizzata mediante una programmazione che consegue all'approvazione della Giunta regionale attraverso modalità variegate che vanno dall'approvazione dei piani elaborati con gli enti locali, all'assoggettamento dell'attività di gestione, alla predisposizione di convenzioni di servizio tra la Regione e la società (art. 3).</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Nella successiva l. n. 47 del 2011 la strumentalità dell'attività della società rispetto ai fini istituzionali dell'ente emerge anche in relazione alla conformazione dei poteri d'ingerenza dell'ente partecipante. L'art. 21, in particolare, dettaglia le modalità di indirizzo e condizionamento preventivo della Regione, sia con riferimento all'acquisizione di partecipazioni strategiche che devono essere autorizzate da una delibera di Giunta, sia mediante la previsione della predisposizione da parte della Giunta delle linee d'indirizzo in relazione a tali partecipazioni; sia attraverso verifiche periodiche a cadenza semestrale realizzate mediante l'invio di relazioni dei rappresentanti regionali in Fincalabra all'organo regionale.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>La previsione normativa, pertanto, prevede un'ingerenza preventiva, un controllo in fase di esecuzione dei piani d'investimento ed una verifica successiva.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Ma anche nello statuto possono cogliersi sicuri indici della sussistenza di tale forma di controllo. Nell'art. 26 è espressamente previsto, oltre alla nomina diretta e fiduciaria dei componenti del Consiglio di Amministrazione e del Collegio sindacale, anche un controllo sostitutivo della Giunta regionale in caso d'inerzia di un'attività doverosa o della commissione di gravi violazioni così evidenziandosi un posizione di sovraordinazione dell'organo regionale sulla gestione della società.</em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Sempre secondo la previsione statutaria gli Amministratori ed i sindaci sono ritenuti agenti contabili proprio in funzione della diretta emanazione dall'ente territoriale dell'attività di reperimento e collocazione delle risorse finanziarie in funzione dei piani regionali di sviluppo economico del territorio. In conclusione le caratteristiche complessive emergenti dall'evoluzione legislativa della struttura e funzione di Fincalabra e le coerenti indicazioni statutarie conducono a ritenerla società in house con conseguente corretto radicamento della giurisdizione contabile. Non deve procedersi ad alcuna statuizione sulle spese processuali dal momento che il controricorrente è il Procuratore generale della Corte dei Conti.</em></p>
