<p style="text-align: justify;"><strong>Massima</strong></p> <p style="text-align: justify;"><em> </em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Le fondazioni si connotano come enti privati che tuttavia perseguono degli scopi di pubblica utilità, presentando un’ambiguità di fondo che si palesa in modo più che mai evidente, dal punto di vista dinamico-funzionale, nella vicenda delle c.d. fondazioni bancarie; dal punto di vista statico, nella struttura dei comitati (che vengono in genere assimilati a fondazioni di fatto o non riconosciute) e delle c.d. fondazioni di partecipazione.</em></p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Crono-articolo</strong></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;">Diritto romano (vedi articolo dedicato in Cittadinanza consapevole)</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1865</strong></p> <p style="text-align: justify;">La codificazione liberale non prevede una specifica disciplina per le associazioni o per le fondazioni; all’art.2 del codice civile si parla “<em>in generale di tutti i corpi morali legalmente riconosciuti</em>”, posti accanto a comuni, provincie ed istituti pubblici civili o ecclesiastici; essi sono “<em>considerati come persone</em>”, e poiché sono legalmente riconosciuti, si tratta in sostanza delle persone “<em>giuridiche</em>”.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1942</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il codice civile, agli articoli 11 e seguenti, disciplina le fondazioni assieme alle associazioni, dettando norme in parte comuni ad entrambi gli enti privati ed in parte riferite a ciascuno di essi. Di rilievo in particolare l’art.17 che – al fine di scongiurare la c.d. manomorta sugli immobili (diritti perpetui su immobili a favore di enti morali, specie ecclesiastici, che ne comportavano la sottrazione alla circolazione giuridica per lungo periodo di tempo, a causa dell’impossibilità di trasmetterli <em>mortis causa</em>) – impone per l’acquisto di immobili e per l’accettazione di donazioni, eredità o legati da parte delle persone giuridiche, e dunque anche delle fondazioni, la previa autorizzazione governativa.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1966</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 28 marzo esce la sentenza della II sezione della Cassazione n.835 secondo la quale la responsabilità personale e solidale di tutti i componenti del comitato per le obbligazioni assunte verso terzi si basa su di una presunzione <em>iuris et de iure</em>: un fascio di mandati che vengono conferiti (e ricevuti) da ciascun componente nei confronti degli altri. Per questo motivo la responsabilità personale e solidale di tutti può essere solo contrattuale, e non anche aquiliana (per fatto illecito commesso dal comitato).</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1969</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 27 giugno esce la sentenza della Corte d’appello di Venezia n.2271 alla cui stregua il negozio di fondazione va ricondotto nell’ambito degli atti di autonomia privata, dovendosi dunque applicare ad esso tutte le norme che disciplinano i contratti, nei limiti della compatibilità.</p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1973</strong></p> <p style="text-align: justify;">Esce l’11 ottobre la sentenza della III sezione della Cassazione n. 2561 la quale, in tema di comitati, sulla scia di precedente giurisprudenza ritiene che tutti i componenti siano responsabili personalmente e solidalmente delle obbligazioni assunte dal comitato, senza poter discriminare tra chi ha agito e chi non ha agito per conto del comitato medesimo (a differenza di quanto accade per le associazioni non riconosciute), e senza che abbia alcun rilievo la spendita o meno del nome del comitato.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1982</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 12 gennaio esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.134 che, in tema di comitati, ritiene che la responsabilità personale e solidale dei componenti del comitato medesimo si estende anche al fatto illecito commesso nell’esercizio delle relative attività: tutti i componenti del comitato rispondono dunque anche in via aquiliana.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1989</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 7 aprile esce una sentenza della Corte d’Appello di Palermo sulle c.d. fondazioni <em>holding</em>, secondo la quale va distinto il caso in cui tali fondazioni si limitino ad una gestione conservativa delle partecipazioni, nel qual caso non possono considerarsi imprenditori commerciali, dal diverso caso in cui esse operino in modo dinamico finanziando, indirizzando o coordinando l’attività delle partecipate, circostanza nella quale si tratta di imprese commerciali a tutti gli effetti.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1990</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 30 luglio viene varata la legge n.218, legge delega c.d. Amato-Carli, con la quale per la prima volta si mette mano alla privatizzazione delle casse di risparmio pubbliche, prevedendone la scissione in enti conferenti (le future fondazioni bancarie) e società per azioni conferitarie (le banche vere e proprie): ciò anche al fine di renderle più appetibili per gli investitori stranieri, attraverso la separazione tra le attività di pubblica utilità (attribuite agli enti conferenti) e le attività creditizie vere e proprie, di natura privata, affidate alla s.p.a. conferitaria.</p> <p style="text-align: justify;">Il 20 novembre viene pubblicato il decreto legislativo n.356, attuativo della “<em>Amato-Carli</em>”, con il quale la previsione della delega viene concretamente posta in essere.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1994</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 31 maggio vede la luce il decreto legge n.332 che, in tema di c.d. fondazioni bancarie, promuove la dismissione delle partecipazioni degli enti conferenti pubblici (le fondazioni bancarie appunto) nelle società per azioni conferitarie: in tal modo viene agevolata la collocazione sul mercato dei pacchetti azionari delle banche, ai fini di una reale privatizzazione delle medesime, vista anche l’ambiguità di un regime ancipite nel quale gli enti conferenti, dovendo gestire il controllo dei pacchetti azionari delle società per azioni conferitarie, non sono sempre messi nelle condizioni di ben espletare la propria <em>mission</em> pubblicistica (perseguire fini di utilità sociale).</p> <p style="text-align: justify;">Il 23 giugno esce la sentenza della I sezione della Cassazione n. 6032 che individua, nella disciplina del comitato, una struttura bifasica: nella prima fase si assiste ad un vero e proprio accordo associativo, e dunque il comitato è assimilabile ad una associazione non riconosciuta; una volta raccolte le oblazioni ed impresso al patrimonio che ne deriva il vincolo di destinazione, il comitato si atteggia piuttosto a fondazione, e poiché laddove ottenga il riconoscimento esso diventa una persona giuridica fondazione, prima del detto riconoscimento esso deve essere considerato fondazione di fatto o non riconosciuta. Il comitato non è persona giuridica, ma è comunque una figura soggettiva giuridicamente rilevante e può essere direttamente titolare di rapporti patrimoniali relativi a beni immobili.</p> <p style="text-align: justify;">Il 30 luglio esce la legge n.474 che converte il decreto legge n.332 in tema di fondazioni bancarie</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1997</strong></p> <p style="text-align: justify;">Esce il 15 maggio la legge n.127 il cui art. 13 abroga l’art.17 del codice civile, eliminando così la necessità della previa autorizzazione governativa per l’accettazione, da parte delle fondazioni, di donazioni ovvero eredità o legati, nonché per l’acquisto di immobili.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1998</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 23 dicembre viene varata la legge delega n.461 (c.d. legge Ciampi), che tende a fare ormai delle fondazioni bancarie – rompendo definitivamente l’originario vincolo genetico con le s.p.a. conferitarie di azienda bancaria - dei veri e propri enti <em>non-profit</em> votati, come tali, a scopi non lucrativi ed orientati al solo perseguimento di fini di pubblica utilità, con totale sganciamento rispetto all’attività bancaria vera e propria.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1999</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 17 maggio vede la luce il decreto legislativo n. 153, che attua la delega contenuta nella c.d. legge Ciampi prevedendo esplicitamente quali siano i settori di attività ammessi per le fondazioni bancarie: famiglia e valori connessi; crescita e formazione giovanile; educazione, istruzione e formazione, incluso l'acquisto di prodotti editoriali per la scuola; volontariato, filantropia e beneficenza; religione e sviluppo spirituale; assistenza agli anziani; diritti civili; prevenzione della criminalità e sicurezza pubblica; sicurezza alimentare e agricoltura di qualità; sviluppo locale ed edilizia popolare locale; protezione dei consumatori; protezione civile; salute pubblica, medicina preventiva e riabilitativa; attività sportiva; prevenzione e recupero delle tossicodipendenze; patologie e disturbi psichici e mentali; ricerca scientifica e tecnologica; protezione e qualità ambientale; arte, attività e beni culturali. Viene inoltre definita la natura giuridica delle fondazioni bancarie, quali enti di diritto privato senza scopo di lucro dotati di personalità giuridica e piena autonomia statutaria e gestionale; esse possono perseguire esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico, e vengono obbligate a dismettere le partecipazioni di controllo nelle s.p.a. conferitarie (banche); viene ad esse vietato l’esercizio di attività creditizia ed il finanziamento a qualsiasi ente lucrativo (eccettuati quelli strumentali ai propri fini statutari).</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2000</strong></p> <p style="text-align: justify;">Esce il 22 giugno la legge n.192 che ribadisce l’abrogazione dell’art.17 del codice civile, rinforzandone il disposto: vengono infatti abrogati anche l'articolo 600, il quarto comma dell'articolo 782 e l'articolo 786 del codice civile, nonché ogni altra disposizione che prescriva autorizzazioni per l'acquisto di immobili o per accettazione di donazioni, eredita' e legati da parte di persone giuridiche, ovvero il riconoscimento o autorizzazioni per l'acquisto di immobili o per accettazione di donazioni, eredita' e legati da parte delle associazioni, fondazioni e di ogni altro ente non riconosciuto.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2001</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 20 novembre esce la sentenza della Cassazione, sezione tributaria, che assume che la fondazione bancaria conferente deve essere considerata impresa, come tale non potendo fruire dei benefici fiscali previsti per gli enti non lucrativi: la partecipazione nel capitale della s.p.a. conferitaria ne rende l’attività commerciale, in quanto sono possibili ingerenze, seppure indirette, negli indirizzi di governo della società conferitaria medesima.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2002</strong></p> <p style="text-align: justify;">Esce il 9 maggio la sentenza n.6607 della sezione tributaria della Cassazione che afferma che le fondazioni bancarie conferenti, dovendo avere esclusiva finalità di interesse pubblico e di utilità sociale, non possono essere considerate imprese e, dunque, possono godere dei benefici fiscali spettanti agli enti senza finalità lucrative (<em>non profit</em>).</p> <p style="text-align: justify;">Esce il 01 luglio il parere del Consiglio di Stato n.1354 che, alla luce della normativa pertinente per come si è avvicendata, ritiene che le fondazioni di origine bancaria abbiano natura di fondazioni di diritto privato.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2003</strong></p> <p style="text-align: justify;">La Corte costituzionale, con le sentenze gemelle n.300 e 301, ribadisce che le fondazioni di origine bancaria hanno subito una evoluzione in senso privatistico quanto alla relativa natura giuridica: esse perseguono un esclusivo fine di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico, e possono farlo anche mediante la partecipazione al capitale di imprese c.d. strumentali (senza tuttavia dire se, in quest’ultimo caso, la fondazione bancaria possa essere considerata impresa a tutti gli effetti).</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2004</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 23 marzo esce l’ordinanza della Cassazione tributaria n.8319, che presenta un doppio rinvio: viene rimessa alle SSUU la questione se le fondazioni di origine bancaria possano essere considerate imprese o meno e se possano dunque godere o meno dei benefici fiscali spettanti agli enti privi di finalità lucrative; viene rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee la questione se, una volta qualificate come imprese, il regime agevolativo per le fondazioni bancarie violi i principi in materia di concorrenza e di aiuti di Stato.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2006</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 10 gennaio esce la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (causa C-222/04) che afferma che le fondazioni di origine bancaria non possono essere considerate imprese per il solo fatto di detenere pacchetti azionari, anche di controllo, nelle società bancarie conferitarie: si tratta di attività meramente conservativa, statica e dunque non commerciale. Se invece la partecipazione nella s.p.a. bancaria conferitaria diviene dinamica e si compendia in una concreta ingerenza nell’attività sociale da parte della fondazione conferente, quest’ultima assume i connotati dell’impresa vera e propria.</p> <p style="text-align: justify;">Il 29 dicembre esce la sentenza delle SSUU n. 27619, sulla scia della decisione comunitaria di gennaio, che afferma come il fatto che la fondazione bancaria abbia dismesso la propria partecipazione di controllo nella società bancaria conferitaria non esclude la possibilità che – stanti gli ingenti capitali a disposizione – la prima (fondazione) possa continuare a svolgere un ruolo di primo piano, se non in certi casi una diretta influenza gestionale, sulla seconda (società bancaria): in simili casi, sottrarsi al pagamento delle imposte facendo leva sui benefici fiscali previsti per gli enti non lucrativi può atteggiarsi a vero e proprio abuso (del diritto).</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2007</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 12 marzo esce la sentenza della sezione Tributaria della Cassazione n. 5740 che, sulla scorta delle pertinenti pronunce del 2006, ritiene necessario, al fine di escludere il carattere d'impresa della fondazione bancaria: a) che la fondazione provi di avere, per legge o per statuto, uno scopo "<em>esclusivo</em>" di beneficenza, educazione, istruzione, studio e ricerca scientifica e che, oltre a tale aspetto formale, essa svolga "<em>effettivamente</em>" dette attività, soggette al potere ispettivo dell'amministrazione finanziaria; b) che sia altresì provata l'esclusione di qualunque possibilità della fondazione di influire, quale azionista maggioritario o non maggioritario o in virtù di accordi para-sociali o di patti di sindacato, sulla gestione dell'impresa bancaria conferitaria (o di altre imprese di cui la fondazione abbia acquisito partecipazioni). Tuttavia, precisa la Corte, la natura d'impresa della fondazione non risulta esclusa in base alla pura e semplice mancanza di uno scopo di lucro o in virtù della sola circostanza consistente nell'avere investito i proventi dell'attività economica (qualificabile come attività d'impresa) per il raggiungimento dei suddetti fini culturali o sociali, trattandosi di requisiti in ogni caso compatibili col concetto d'impresa, secondo le regole eurounitarie.</p> <p style="text-align: justify;">Il 30 marzo esce la sentenza della sezione Tributaria della Cassazione n. 7883 che, tornando su quanto affermato dalle SS.UU. nel 2006, pone in evidenza l’ordine logico delle questioni che il giudice deva affrontare nel verificare un possibile contrasto con il diritto eurounitario: è in primo luogo necessario effettuare una precisa ricostruzione della disciplina nazionale, con le regole che sono proprie della stessa, e giungere all'applicazione del diritto europeo solo quando l'esito di tale verifica conduca a risultati che contrastino col diritto dell’UE. In particolare, in tema di fondazioni bancarie, giusta la relativa, precipua finalità di gestione di partecipazioni degli istituti di credito, la ridetta verifica non può essere condotta soltanto sul modo con cui viene gestita la partecipazione originaria, ma deve estendersi alla complessiva attività esercitata dalla fondazione, proprio perché la norma agevolativa richiede l'esclusivo perseguimento di compiti <em>non profit</em>; peraltro, i provvedimenti dell'Amministrazione finanziaria coi quali viene riconosciuta o negata la fruibilità dell'agevolazione si riferiscono soltanto all'anno d'imposta in contestazione, con l’ulteriore precipitato onde l'eventuale giudicato non può svolgere efficacia al di là dei predetti limiti temporali.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2009</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 22 gennaio esce la sentenza delle SSUU della Cassazione n. 1593 che torna nuovamente sulle agevolazioni tributarie fruibili dalle fondazioni bancarie confermando la tesi dell’Amministrazione finanziaria circa la ordinaria non spettanza delle stesse, non potendosi parificare tali enti a quelli che presentano effettivi e incontestabili finalità no profit. Invero, nelle fondazioni bancarie le attività sociali rivestono un ruolo di assoluta marginalità rispetto alle diverse (e più corpose) attività di gestione del patrimonio, salva in ogni caso la prova contraria fornita da ciascun soggetto fondazionale circa l’effettiva incidenza delle attività assogettabili a sconti fiscali rispetto al complessivo operare dell’ente.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2016</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 19 agosto viene varato il Decreto Legislativo n. 175, Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (pubblicato in G.U. 8 settembre 2016, n. 210), che verrà poi integrato dal decreto legislativo 16 giugno 2017, n. 100. Per quanto riguarda le fondazioni, il decreto prevede (art. 1, comma 4, lett. b) che restano ferme le disposizioni di legge riguardanti la partecipazione di amministrazioni pubbliche a enti associativi diversi dalle società e a fondazioni. Pertanto, nella fase di prima applicazione del D.Lgs. n. 175 del 2016, è venuta in rilievo la tematica delle società partecipate da fondazioni di diritto pubblico. In particolare, la dottrina ha sollevato dubbi sul fatto se le suddette società debbano rientrare nell’opera straordinaria di ricognizione e revisione delle partecipazioni o se, essendo partecipate o controllate da una fondazione, possano, in virtù dell’espressa deroga relativa a quest’ultime (articolo 1, comma 4, lettera b (22)), considerarsi al di fuori dell’ambito di applicazione del testo unico.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2017</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 25 maggio esce la sentenza della sezione Lavoro della Cassazione n. 13178 che riconosce la natura privatistica delle fondazioni IRCCS – derivanti da una trasformazione <em>ex lege</em> degli IRCCS (Istituti di Ricerca e Cura a carattere scientifico) – partendo da un’indagine sul rapporto di lavoro dei relativi dipendenti che, a seguito della mentovata trasformazione, hanno potuto optare per il passaggio dal regime pubblicistico a quello privatistico rimanendo comunque, nel primo caso (regime pubblicistico), in un ruolo “<em>ad esaurimento</em>” per essere le nuove assunzioni tutte regolate da contratti di diritto privato.</p> <p style="text-align: justify;">Il 4 luglio esce la sentenza della II sezione della Cassazione n. 16409 che, superando un ormai risalente orientamento che ricostruiva l’erezione di una fondazione come il collegamento tra un atto istitutivo ed un atto traslativo di beni (richiedendo per quest’ultimo la necessità della presenza di testimoni all’atto pubblico, in quanto negozio donativo), inquadra l'atto di fondazione come, ad un tempo, atto di disposizione patrimoniale, mediante il quale il fondatore si spoglia della proprietà di beni che assoggetta ad un vincolo di destinazione allo scopo, nonché atto di organizzazione della struttura preordinata alla realizzazione dello scopo stesso: l'atto - enunciativo dello scopo, determinativo della struttura organizzativa ad attributivo dei necessari mezzi patrimoniali - è per la Corte unico sotto un profilo funzionale, come unico è il conferimento dell'associato rispetto all'adesione al contratto di associazione.</p> <p style="text-align: justify;">Il 31 ottobre esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n. 5026 che ricomprende una fondazione di carattere culturale (Fondazione Teatro Regio di Torino) fra le Amministrazioni soggette alle disposizioni in tema di contenimento dei costi pubblici facendo leva sui parametri già enucleati dalla giurisprudenza (comunitaria prima e nazionale poi) per l’individuazione degli organismi di diritto pubblico: a) la finalizzazione istituzionale al soddisfacimento di specifiche “<em>esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale e commerciale</em>”; b) il possesso di personalità giuridica (anche di natura privata); c) l’attività finanziata in percentuale maggioritaria dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, o – in alternativa – la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri, dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali, o da altri organismi di diritto pubblico. Il tutto per aderire all’attuale contesto normativo orientato alla <em>spending review</em> (si richiama in particolare l’art.1 della legge 196.09 in tema di coordinamento della finanza pubblica), laddove assume ormai un rilievo preminente il carattere elastico della nozione di P.A., secondo le regole imposte dall’adesione agli organismi europei; una nozione che deve essere dunque adeguata alle finalità settoriali perseguite, talvolta estensive (ad esempio in materia di gare e di evidenza pubblica), talaltra limitative (come nel caso dei presupposti per accedere al pubblico impiego).</p> <p style="text-align: justify;">Il 27 novembre esce la sentenza della sezione III Quater del Tar Lazio – Roma n. 11733 che riconosce la giurisdizione del GO, per una controversia concernente una procedura di gara indetta dalla Fondazione Policlinico Universitario “<em>Agostino Gemelli</em>” di Roma per l’affidamento di un servizio (gestione, organizzazione, esecuzione delle attività di lavanderia e guardaroba), poiché tale fondazione, statutariamente indicata come ente privato senza scopo di lucro <em>sub specie</em> di “<em>fondazione di partecipazione</em>” (nella quale il fondatore partecipa alla vita della fondazione), non è qualificabile, a norma del nuovo codice degli appalti, come “<em>amministrazione aggiudicatrice</em>” obbligata alle regole dell’evidenza pubblica e comunque non è configurabile come un organismo di diritto pubblico.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2018</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 7 febbraio esce la sentenza della I sezione del Tar dell’Umbria n.98 che nega la legittimazione ad agire di un comitato (nella specie, il “<em>Comitato per il Diritto alla Salute – Art. 32 Costituzione</em>”), laddove esso sia stato costituito <em>ad hoc</em> successivamente alla notifica del ricorso per la cui legittimazione si tratta, occorrendo al contrario – per il Tar - che l’attività di un comitato spontaneo di cittadini, affinché radichi la legittimazione ad agire in giudizio di questi ultimi riuniti appunto in comitato, si sia protratta nel tempo e non nasca quindi solo e proprio in funzione dell’impugnativa di singoli atti e provvedimenti amministrativi.</p> <p style="text-align: justify;">Il 12 aprile esce la sentenza della II sezione del Tar Lombardia – Milano n. 970 la quale si è pronunciata in merito all’interesse a ricorrere (ovvero, legittimazione processuale) di una Fondazione di Architetti e Liberi Professionisti. Nel caso di specie, La Fondazione aveva impugnato un avviso esplorativo con cui una P.A. aveva sollecitato manifestazioni di interesse per il conferimento dell’incarico professionale per le pratiche antincendio. Il giudice amministrativo ha statuito che il ricorso proposto fosse inammissibile per carenza di interesse a ricorrere, ritenendo che oggetto delle possibili iniziative giudiziarie che la Fondazione può intraprendere è soltanto il contrasto alle attività delle amministrazioni “pregiudizievoli degli interessi della categoria di cui la Fondazione è ente esponenziale”. Ciò significa che il ricorso deve indicare quale sia il pregiudizio che i vizi di legittimità rilevati comporta alla categoria di riferimento, trasformandosi altrimenti l’azione proposta in una sorta di azione a tutela dell’interesse generale alla legittimità degli atti amministrativi, che, come è noto, è ammissibile soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge, o ponendosi addirittura tale azione in potenziale conflitto con l’interesse dei singoli soggetti che teoricamente ne dovrebbero ricevere beneficio. Nella concreta fattispecie in esame, la Fondazione ricorrente non ha allegato quale sia l’interesse che sorregge la sua iniziativa giudiziaria, in relazione al pregiudizio subito dalla categoria di cui è ente esponenziale. Né dagli atti è evincibile quale sia tale pregiudizio. Invero, esaminando le censure proposte, viene contestata all’amministrazione convenuta la decisione di procedere ad un affidamento diretto senza individuazione esatta della base d’asta, l’omessa attenta e puntuale analisi dei prezzi di mercato e di quelli praticati presso altre amministrazioni per le stesse prestazioni, oltre che lo sforamento del tetto massimo del 30% per l’attribuzione del punteggio economico. Si tratta di censure che attengono al rispetto di norme del codice dei contratti pubblici o più in generale di regole di trasparenza delle procedure selettive, la cui eventuale violazione, però, non costituisce di per sé un pregiudizio per la categoria di riferimento.</p> <p style="text-align: justify;">Il 13 luglio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n. 4288 in merito ai requisiti che deve possedere il controllo pubblico sulle Fondazioni, esercitato ai sensi dell’art. 25 c.c. In una causa di appello promossa da una Fondazione contro la Regione Veneto, la quale aveva annullato una delibera di licenziamento adottata dalla Fondazione, ex art. 25 c.c., il Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa ha ritenuto che il controllo nel caso di specie fosse stato esercitato illegittimamente, precisando che le forme di controllo pubblico cui l'art. 25 c.c. assoggetta le fondazioni sono funzionalmente (e restrittivamente) preordinate alla tutela dell'ente, trovando ragione nell'assenza di un controllo interno analogo a quello esercitato nelle associazioni dei membri o da appositi organi a ciò deputati. Questi poteri dell'autorità amministrativa dell'art. 25 c.c. esprimono non una funzione di tutela nel merito, o di controllo sulla mera opportunità delle determinazioni o gestionale o di indirizzo, che sarebbero - specie alla luce delle riforme liberalizzatrici del 1997/2000 (art. 13, comma 1, l. 15 maggio 1997, n. 127; art. 1, comma 1, l. 22 giugno 2000, n. 192; d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361) - incompatibili con l'autonomia privata degli enti destinatari; ma piuttosto una funzione di vigilanza, cioè di controllo di legittimità rispetto alla legge e all'atto di fondazione; il quale controllo a sua volta non è astratto e generale, ma funzionale alla salvaguardia dell'interesse interno e istituzionale dell'ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l'atto di riconoscimento giuridico della fondazione. Nel caso in esame, l'intervento di annullamento operato dalla Giunta regionale, pur formalmente ancorato sulla violazione delle disposizioni statutarie sulla composizione degli organi fondazionali, si appalesa in realtà funzionalmente ispirato a un controllo che in realtà non è di legittimità rispetto alle finalità istituzionali ma di contingente convenienza su singoli atti di gestione del personale dipendente, riguardo a una vicenda di licenziamento per giustificato motivo oggettivo. La finalità appare pertanto sviata e comunque del tutto eccedente rispetto alle descritte ragioni del circoscritto potere dell'art. 25 c.c., e indebitamente compressiva delle autonome determinazioni assunte dall'ente, priva di autentico rapporto funzionale con la salvaguardia degli scopi istituzionali e programmatici dell'ente controllato.</p> <p style="text-align: justify;">Il 25 ottobre esce la sentenza della Corte di Giustizia nella causa C-331/17, derivante dal rinvio pregiudiziale disposto dal giudice italiano, afferma che la clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, in forza della quale le norme di diritto comune disciplinanti i rapporti di lavoro, e intese a sanzionare il ricorso abusivo a una successione di contratti a tempo determinato tramite la conversione automatica del contratto a tempo determinato in un contratto a tempo indeterminato se il rapporto di lavoro perdura oltre una data precisa, non sono applicabili al settore di attività delle fondazioni lirico-sinfoniche, qualora non esista nessun’altra misura effettiva nell’ordinamento giuridico interno che sanzioni gli abusi constatati in tale settore (nel caso di specie, il quesito sottoposto alla Corte era nel senso se la normativa nazionale (in particolare di cui all’art. 3, comma 6, del decreto-legge 30 aprile 2010, n. 64, [recante disposizioni urgenti in materia di spettacolo e attività culturali], convertito, con modificazioni, nella legge 29 giugno 2010, n. 100, nella parte in cui stabilisce che: “Non si applicano, in ogni caso, alle fondazioni lirico-sinfoniche le disposizioni dell’articolo 1, commi 01 e 2, del decreto legislativo [n. 368/2001]”), sia contraria alla clausola 5 dell’[accordo quadro]”.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2019</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 27 maggio esce l’ordinanza della II sezione della Cassazione n. 14442 onde l'accettazione dell'eredità ad opera di una persona giuridica non può che avvenire, a norma dell'art. 473, comma 1°, c.c., con beneficio d'inventario, con la conseguenza che il mancato perfezionamento del modulo legale, per omessa redazione dell'inventario nei termini e modi previsti dalla legge, comporta che l'ente chiamato non acquisti la qualità di erede. L'accettazione con beneficio d'inventario, infatti, costituisce una fattispecie a formazione progressiva che si compone d'una pluralità di atti (e cioè la dichiarazione, da riceversi da un notaio o dal cancelliere del tribunale o della sezione distaccata di esso territorialmente competente e soggetta a pubblicità, e la redazione dell'inventario nei termini e con le modalità stabiliti dalla legge) l'uno dei quali, a seconda delle ipotesi considerate, precede o segue l'altro ma tra loro indissolubilmente connessi in quanto intesi entrambi al fine (voluto dall'erede ovvero imposto, come nel caso delle persone giuridiche, dalla legge) di evitare la confusione del patrimonio dell'erede con quello ereditario e di limitare intra vires la responsabilità dello stesso per le obbligazioni ereditarie. L'art. 484 c.c., in effetti, nella parte in cui dispone che "<em>l'accettazione col beneficio d'inventario si fa mediante dichiarazione ..</em>." e che questa "<em>deve essere preceduta o seguita dall'inventario</em>", delinea chiaramente una fattispecie la cui realizzazione richiede il compimento, quali suoi elementi costitutivi, tanto dell'uno (la dichiarazione di accettazione beneficiata), quanto dell'altro (la redazione del relativo inventario) adempimento: sia la prevista indifferenza della loro successione cronologica, sia la comune configurazione degli stessi in termini di necessarietà, sia, infine, la mancanza di distinte discipline dei loro effetti, fanno apparire ingiustificata l'attribuzione all'uno dell'autonoma idoneità a dare luogo al beneficio, salvo il successivo suo venir meno, in caso di difetto dell'altro.</p> <p style="text-align: justify;">Del resto, le norme che impongono il compimento dell'inventario in determinati termini non ricollegano mai all'inutile decorso del termine stesso un effetto di decadenza la quale, al contrario, è chiaramente ancorata solo ed esclusivamente ad altre condotte, che attengono alla fase della liquidazione (art. 493, 494 e 505 c.c.), e sono, quindi, necessariamente successive alla redazione dell'inventario, del quale, pertanto, confermano la natura di elemento costitutivo della fattispecie in esame. Ne consegue che "il mancato perfezionamento della fattispecie - per non esserne stato realizzato e non essere più realizzabile uno degli elementi costitutivi, come nell'ipotesi dell'omessa redazione dell'inventario, nei termini imposti dalla legge, successivamente alla dichiarazione d'accettazione beneficiata - determina, non potendosi più produrre l'effetto giuridico finale riconosciuto dall'ordinamento, il venir meno anche degli effetti, prodromíci e strumentali, degli atti già posti in essere": e poiché le persone giuridiche diverse dalle società, ai sensi dell'art. 473 c.c., non possono accettare le eredità loro devolute se non con il beneficio d'inventario, "ove l'accettazione, nell'unica forma consentita loro dalla legge, sia divenuta inefficace, si deve ritenere che, non potendo trovare applicazione, per evidente incompatibilità, la diversa disposizione in forza della quale il chiamato è da considerare erede puro e semplice, devesi escludere che sussista accettazione alcuna" (Cass. n. 19598 del 2004).</p> <p style="text-align: justify;">L'omessa redazione dell'inventario nei termini prescritti da parte dell'ente chiamato all'eredità comporta, poi, oltre al mancato acquisto dello status di erede (che non può che essere beneficiato), anche, ed a maggior ragione, l'impossibilità, per l'ente medesimo, di decadere dallo stesso pur avendo provveduto, dopo la dichiarazione di accettazione ma senza aver redatto l'inventario nei termini prescritti, all'alienazione, in via transattiva, di beni ereditari.</p> <p style="text-align: justify;">Una volta stabilito che le persone giuridiche non acquistano, in caso di mancata redazione dell'inventario nei termini perentori di cui agli artt. 485 e 487 c.c., lo status di erede, si pone l'ulteriore problema di stabilire se la mancata redazione dell'inventario nei termini stabiliti comporta l'incapacità della persona giuridica a succedere nell'eredità ad essa devoluta ovvero se, al contrario, la persona giuridica, pur non avendo redatto l'inventario nel termine, conserva il diritto di accettare l'eredità fino alla sua prescrizione, posto che, "stante il regime di tassatività delle decadenze, in assenza di una norma specifica che prevede espressamente una decadenza, essa non possa essere ritenuta applicabile in via analogica (in assenza di una lacuna della legge)".</p> <p style="text-align: justify;">La prima soluzione è stata sostenuta da alcuni precedenti della Cassazione sul rilievo che, in caso di "omessa redazione dell'inventario nei termini e con le modalità normativamente stabiliti", "il mancato completamento" "della fattispecie a formazione progressiva dell'accettazione con beneficio d'inventario, con la quale è stato regolato l'acquisto dell'eredità da parte delle persone giuridiche diverse dalle società", unitamente alla sua sopravvenuta impossibilità, "si traduce nella mancata acquisizione della capacità speciale a succedere da parte delle persone giuridiche stesse, in quanto condizionata ad una valida aditio nella forma stabilita ..." (Cass. n. 19598 del 2004, in motiv.; Cass. n. 2617 del 1979).</p> <p style="text-align: justify;">Da tale indirizzo, tuttavia, il collegio reputa di doversi discostare. Non risulta, infatti, condivisibile la tesi per cui, in caso di mancata o tardiva formazione dell'inventario, la persona giuridica subisca la perdita non solo, come visto, degli effetti "prodromici e strumentali" della dichiarazione di accettazione beneficiata precedentemente assunta, dovendosi in tal caso escludere che sussista alcuna accettazione, ma anche, in conseguenza di una speciale incapacità a succedere (peraltro sopravvenuta rispetto all'apertura della successione) del diritto stesso di accettare l'eredità. Ritiene, al contrario, la Corte che - una volta che la dichiarazione di accettazione dell'eredità abbia perduto i suoi effetti in conseguenza della mancata formazione dell'inventario nei termini stabiliti dalla legge - la persona giuridica, in mancanza di un'espressa disposizione normativa che ne preveda espressamente la perdita, conserva (salvi, naturalmente, gli effetti estintivi conseguenti, secondo le norme comuni, alla sua prescrizione ovvero al decorso del termine fissato a norma dell'art. 481 c.c.) il diritto di accettare l'eredità. In quest'ultimo senso, in effetti, depone il rilievo secondo il quale la soluzione qui avversata, nella misura in cui prospetta la definitiva perdita del diritto di accettare l'eredità in conseguenza della mancanza o della tardiva formazione dell'inventario successivamente alla dichiarazione di accettazione beneficiata, finisce per individuare una causa di decadenza da tale diritto, che, in realtà, nessuna norma prevede: tanto più se si considera che, negli altri casi di accettazione beneficiata, la stessa evenienza (e cioè la mancata o tardiva formazione dell'inventario dopo la dichiarazione di accettazione con il relativo beneficio) comporta non la perdita del diritto di accettare l'eredità ma soltanto l'acquisto dello status di erede, che consegue all'esercizio di quel diritto, in modo puro e semplice (artt. 485, comma 1°, 487, comma 2°, e 489 c.c.).</p> <p style="text-align: justify;">Deve, pertanto, ritenersi che l'ente al quale sia stata devoluta un'eredità, una volta che l'accettazione beneficiata abbia perduto i suoi effetti per la mancata formazione dell'inventario nei termini prescritti, possa senz'altro procedere ad una nuova dichiarazione di accettazione beneficiata ed al successivo inventario nei predetti termini: vale a dire - nell'impossibilità di applicare alle persone giuridiche forme di acquisto dell'eredità diverse da quella imposta dall'art. 473 c.c., ivi compresa l'accettazione ex lege prevista dagli artt. 485, comma 2°, e 487, comma 2°, seconda parte (cfr., sul punto, Cass. n 19598 del 2004) - i termini stabiliti, in generale, dagli artt. 484, comma 3°, e 487, comma 2°, prima parte, c.c.. Del resto, se l'accettazione dell'eredità può essere compiuta perfino dal chiamato che via abbia in precedenza rinunziato (art. 525 c.c.), non si vede come, sia pur nei limiti della prescrizione del relativo diritto, possa essere impedito alla persona giuridica di accettare nuovamente l'eredità dopo che l'accettazione beneficiata precedentemente compiuta sia divenuta, per le ragioni dette, giuridicamente inefficace. Soltanto così, del resto, è possibile, per un verso, conservare gli effetti della disposizione testamentaria con la quale il de cuius ha nominato l'ente quale suo erede, e, per altro verso, tutelare le ragioni dello stesso ente e del suo diritto ad accettare, sia pur in forma necessariamente beneficiata, l'eredità ad esso devoluta. Le ragioni dei creditori e dei legatori, del resto, non sono necessariamente affidate all'inventario redatto dall'erede che ha accettato con il relativo beneficio ed alla sua tempestiva redazione rispetto ai termini stabiliti dagli artt. 485 e 487 c.c., ben potendo essere tutelate, a norma degli artt. 512 ss c.c., con la separazione dei beni del defunto da quelli dell'erede, che assicura tanto la rapida formazione dell'inventario (e la pronuncia delle disposizioni necessarie per la conservazione dei beni), quanto la soddisfazione delle predette ragioni, analogamente a quanto accade con l'accettazione beneficiata, con preferenza rispetto a quelle dei creditori dell'erede. L'inefficacia giuridica della dichiarazione di accettazione beneficiata non seguìta dalla tempestiva redazione dell'inventario, non esclude, in definitiva, che, entro il termine di prescrizione e salva la scadenza del termine fissato ai sensi dell'art. 481 c.c., l'ente chiamato all'eredità possa nuovamente dichiarare la sua accettazione con beneficio d'inventario.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 26 agosto esce l’ordinanza della II sezione della Cassazione n. 21694 onde diritto di pretendere la potatura dei rami degli alberi del vicino che si protendono sulla proprietà altrui, così come disciplinato dall'art. 896 c.c. (ovvero, con riguardo alle prescrizioni circa i limiti di altezza, dall'art. 892, ultimo comma c.c.), non è limitato dalle norme pubblicistiche a tutela del paesaggio in quanto tra i due ordini di norme non sussiste un nesso di specialità, essendo la disciplina codicistica rivolta alla tutela delle proprietà privata e quella pubblicistica alla protezione del patrimonio paesaggistico nel suo complesso (Cass. n. 19035 del 2008).</p> <p style="text-align: justify;">Di conseguenza, anche una Fondazione è legittimata a chiedere il taglio degli alberi del vicino che si propendono sulla sua proprietà.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 27 dicembre esce la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 34473 in tema di riparto di giurisdizione in ordine alla domanda volta a ottenere l'annullamento degli esiti delle selezioni per l'individuazione dei componenti del consiglio di amministrazione di una società in house.</p> <p style="text-align: justify;">Il Collegio richiama i precedenti che hanno stabilito che le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci, ai sensi dell'art. 2449 c.c., spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, non di quello amministrativo, perché investono atti compiuti dall'ente pubblico <em>uti socius</em>, non <em>iure imperii</em>, e posti in essere a valle della scelta di fondo per l'impiego del modello societario, ogni dubbio essendo stato sciolto a favore della giurisdizione ordinaria dalla clausola ermeneutica generale, in senso privatistico, prevista dall'art. 4, comma 13, del d.l. n. 95 del 2012, conv., con modif., dalla I. n. 135 del 2012, oltre che dal principio successivamente stabilito dall'art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 175 del 2016, a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le società a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle regole privatistiche. Ad analoghe conclusioni si giunge in relazione alle fondazioni, soggetti di diritto privato.</p> <p style="text-align: justify;">Chiarisce la Corte che non potrebbe condurre a diversa soluzione l'ampia espressione contenuta nell'art. 7, comma 2, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, a tenore del quale «Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo». Questa norma, infatti, come si legge nella Relazione trasmessa dal Governo al Senato, «definisce la giurisdizione del giudice amministrativo in ossequio alle norme costituzionali e ai noti principi dettati dalla Corte Costituzionale, in particolare nelle sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006. In applicazione di tali regole e principi la giurisdizione amministrativa è strettamente connessa all'esercizio (o al mancato esercizio) del potere amministrativo e in tale ambito rientrano in essa le controversie concernenti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente a detto potere. L'articolo 7 costituisce una clausola generale tesa a spiegare la ratio delle diverse ipotesi di giurisdizione amministrativa in termini unitari».</p> <p style="text-align: justify;">Ciò che conta, difatti, è la riconducibilità dell'atto, del provvedimento o del comportamento all'esercizio di un pubblico potere (cfr. Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191; 5 febbraio 2010, n. 35), esercizio che è del tutto assente in capo alla Fondazione.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2020</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 3 febbraio esce la sentenza della II sezione del TAR Lazio n. 1408 onde, in materia di tutela degli interessi collettivi espressi da soggetti esponenziali sorti in modo spontaneo, come i comitati, è necessario, ai fini della legittimazione, l’effettiva rappresentatività del soggetto, ovvero l’effettiva attitudine dello stesso a rappresentare una determinata categoria organizzata, in assenza di un’espressa previsione legislativa che direttamente riconosca legittimazione a determinati soggetti. L’effettiva rappresentatività, in altri termini, è l’elemento che consente di “passare” dagli interessi diffusi (comuni a tutti gli individui di una certa formazione sociale non organizzata, che non si prestano ad essere tutelati in sede giurisdizionale, salve le ipotesi di azione popolare legislativamente previste) agli interessi collettivi, ovvero interessi che hanno come portatore un ente esponenziale di un gruppo non occasionale.</p> <p style="text-align: justify;">Gli indici atti a dimostrare, in funzione della legittimazione processuale, l’effettiva rappresentatività di un ente ai fini della tutela giurisdizionale dell’interesse collettivo di cui lo stesso si dichiara portatore, sono da individuare: a) nella finalità di protezione dell’interesse collettivo quale scopo cui è preordinata l’attività dell’ente in base alle finalità statutarie; b) nella struttura organizzativa stabile, tale da consentire al soggetto di svolgere con continuità la propria attività a protezione dell’interesse collettivo; c) nella vicinitas, ovvero la “prossimità” tra l’interesse che si assume leso e la “finalità statutaria dell’ente”. Ne discende, dunque, che per il riconoscimento giurisdizionale della legittimazione ad impugnare atti amministrativi, occorre che il comitato di cittadini sia munito di un adeguato grado di rappresentatività, di un collegamento stabile con il territorio di riferimento e di un’azione dotata di apprezzabile consistenza, anche tenuto conto del numero e della qualità degli associati. Inoltre, occorre che la sua attività si sia protratta nel tempo e che, pertanto, il comitato non nasca in funzione dell’impugnativa di singoli atti e provvedimenti.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 16 ottobre esce la sentenza della VI sezione penale della Cassazione n. 28796 in tema di finanziamento illecito ai partiti e differenze tra partito e fondazione politica.</p> <p style="text-align: justify;">Osserva la Corte che, relativamente al tema dell'equiparazione tra i due enti, deve rimarcarsi come l'art. 5 d.l. 149 del 2013, convertito con modificazioni dalla legge 13 del 2014, abbia stabilito un'equiparazione ai partiti di fondazioni e associazioni politiche (cioè di quelle la composizione dei cui organi direttivi sia determinata in tutto o in parte da deliberazioni di partiti o movimenti politici, nonché di quelle che eroghino somme a titolo di liberalità o contribuiscano al finanziamento di iniziative o servizi a titolo gratuito in favore di partiti, movimenti politici o loro articolazioni interne o di parlamentari o consiglieri regionali, in misura superiore al 10 per cento dei propri proventi di esercizio dell'anno precedente) ai fini dell'operatività delle prescrizioni in materia di trasparenza, dettate dal primo comma di tale articolo.</p> <p style="text-align: justify;">Solo per effetto della recente legge 3 del 2019 è stata introdotta una più marcata equiparazione.</p> <p style="text-align: justify;">L'art. 1, comma 20, di tale legge, modificando il citato art. 5, ha stabilito che l'equiparazione concerne tutti gli obblighi e divieti dettati da tale articolo ed è riferibile alle fondazioni, alle associazioni e ai comitati «la composizione dei cui organi direttivi sia determinata in tutto o in parte da deliberazioni di partiti o movimenti politici ovvero i cui organi direttivi siano composti in tutto o in parte da membri di organi di partiti o movimenti politici ovvero persone che siano o siano state, nei dieci anni precedenti, membri del Parlamento nazionale o europeo o di assemblee elettive regionali o locali ovvero che ricoprano o abbiano ricoperto, nei dieci anni precedenti, incarichi di governo al livello nazionale, regionale o locale ovvero incarichi istituzionali per esservi state elette o nominate in virtu' della loro appartenenza a partiti o movimenti politici», nonché alle fondazioni e alle associazioni «che eroghino somme a titolo di liberalità o contribuiscano in misura pari o superiore a euro 5.000 l'anno al finanziamento di iniziative o servizi a titolo gratuito in favore di partiti, movimenti politici o loro articolazioni interne, di membri di organi di partiti o movimenti politici o di persone che ricoprono incarichi istituzionali».</p> <p style="text-align: justify;">Inoltre, per effetto dell'art. 1, comma 28, legge 3 del 2019, le fondazioni e associazioni, come descritte nel riformulato art. 5 d.l. 149 del 2013, sono destinatarie di tutte le disposizioni, prescrizioni e sanzioni contemplate ai commi da 11 a 27.</p> <p style="text-align: justify;">A ben guardare l'equiparazione non implica un'identità ontologica ma sottende una medesima ratio giustificativa dell'applicazione delle norme in tema di trasparenza e mira a colmare quelle lacune che in funzione di misure anticorruzione erano state avvertite dagli osservatori e in particolare anche dal G.R.E.C.0 (Group of States against Corruption) nell'Addenda al Second Complice Report. E tuttavia ciò ha rilievo agli effetti dell'applicazione delle specifiche norme per le quali è stabilita l'equiparazione.</p> <p style="text-align: justify;">Correlativamente non può dirsi che l'equiparazione abbia un'immediata e automatica ricaduta, agli effetti dell'applicazione dell'art. 7 legge 195 del 1974. In particolare, deve osservarsi che la disposta equiparazione riguarda entità che hanno determinate connotazioni strutturali e operative, le quali sono prese in considerazione in ragione dell'esigenza di scongiurare il rischio di elusioni, essendo peraltro in concreto irrilevante, ai fini dell'applicazione della nuova disciplina, che elusioni siano o meno ravvisabili.</p> <p style="text-align: justify;">D'altro canto, la fondazione non corrisponde ad un partito, cosicché la violazione delle prescrizioni e dei divieti ad esse applicabili non implica che possa dirsi automaticamente e contestualmente applicabile l'art. 7 legge 195 del 1974, al di fuori dei casi specificamente previsti dal relativo precetto.</p> <p style="text-align: justify;">Nel contempo ciò vale a sgomberare il campo dall'equivoco che potrebbe discendere dalla stabilita equiparazione: deve infatti ritenersi del tutto irrilevante ai fini dell'applicazione della norma penale l'ambito dell'equiparazione, che opera su un piano parallelo e distinto.</p> <p style="text-align: justify;">Piuttosto deve rimarcarsi che la diversità ontologica tra partito e fondazione politica implica che quest'ultima non possa rilevare agli effetti della disciplina penale del finanziamento illecito ai partiti, ove non siano ravvisabili elementi che valgano a conferire all'ente un contenuto e un'operatività concretamente diversa rispetto a quella apparente e dichiarata, fermo restando comunque la sottoposizione a prescrizioni e divieti derivanti dall'equiparazione legislativamente stabilita.</p> <p style="text-align: justify;">In definitiva sono fuorvianti le deduzioni volte a stigmatizzare l'inapplicabilità dell'equiparazione nel caso concreto, trattandosi di profilo che è comunque estraneo al tema della riconducibilità dell'ente all'ambito di applicazione dell'art. 7 legge 195 del 1974, piuttosto dovendosi rimarcare che la nuova disciplina, nel porre in evidenza la simmetrica corrispondenza degli obblighi, evoca nel contempo la necessità di verificare profili sintomaticamente rappresentativi del possibile superamento dei limiti inerenti all'operatività di una vera e propria fondazione politica.</p> <p style="text-align: justify;">E proprio muovendo da tale rilievo, l'ulteriore analisi può focalizzare i temi decisivi.</p> <p style="text-align: justify;">L'ipotesi di reato di cui all'art. 7 legge 195 del 1974 è riferibile ai finanziamenti in favore di partiti o di loro articolazioni politico-organizzative.</p> <p style="text-align: justify;">In prima battuta sono certamente articolazioni rilevanti ai fini in esame quelle direttamente contemplate dagli statuti e inerenti all'assetto che un determinato partito formalmente si è dato.</p> <p style="text-align: justify;">Vanno peraltro considerati due profili che possono incidere sulla concreta applicazione della norma.</p> <p style="text-align: justify;">In primo luogo, il finanziamento deve ritenersi vietato se è destinato al partito e ad esso perviene in forma indiretta, ma comunque preordinata. E' stato al riguardo affermato che «è configurabile il reato di finanziamento illecito ai partiti politici qualora l'erogazione del contributo, pur formalmente riferibile a persona fisica, provenga da una società, la quale fornisca la relativa provvista in violazione delle prescrizioni di cui all'art. 7 della legge 2 maggio 1974, n. 195, richiamato dall'art. 4 della legge 18 novembre 1981, n. 659, atteso che la fattispecie incriminatrice fa riferimento alle erogazioni eseguite dagli enti societari in qualunque forma, anche indiretta» (Sez. 6, n. 37624 del 14/6/2019): ciò consente di ipotizzare che un determinato finanziamento destinato al partito sia comunque occultato dall'utilizzo di uno schermo intermedio, destinato a consentire l'ulteriore passaggio verso il partito.</p> <p style="text-align: justify;">In secondo luogo deve ritenersi che al di là della cornice formale un ente intermedio di qualsivoglia natura possa costituire tramite di erogazioni destinate al partito, sia nel senso che le erogazioni siano immediatamente riversate al partito o comunque a taluno dei soggetti presi in considerazione dagli artt. 7 legge 195 del 1974 e 4, comma 1, legge 659 del 1981, sia nel senso che l'ente si ponga stabilmente al servizio del partito, svolgendo una funzione propulsiva, quale articolazione politico-organizzativa di esso e quale centro di imputazione di erogazioni destinate a finanziare le attività del partito o di suoi esponenti.</p> <p style="text-align: justify;">Ma a tal fine è necessario non solo dar conto di erogazioni o contribuzioni in favore del partito rivenienti dall'ente, formalmente esterno al partito, ma anche del fatto che la reale funzione di esso, al di là di quanto in apparenza desumibile dalla formale cornice statutaria, possa dirsi corrispondente a quella di uno strumento nelle mani del partito o di suoi esponenti, in assenza di una sua effettiva diversa operatività, governata da logiche non immediatamente o esclusivamente strumentali.</p> <p style="text-align: justify;">Non è sufficiente una mera coincidenza di finalità politiche, ma occorre anche una concreta simbiosi operativa, tale per cui la struttura esterna possa dirsi sostanzialmente inserita nell'azione del partito o di suoi esponenti, in modo che finanziamenti ad essa destinati abbiano per ciò stesso una univoca destinazione al servizio del partito.</p> <p style="text-align: justify;">In tale ambito possono inquadrarsi anche le fondazioni, ma non in ragione della disposta equiparazione, rilevante agli effetti delle prescrizioni e divieti volti ad assicurare la trasparenza dei finanziamenti, bensì in ragione del fatto che, a prescindere dall'apparenza formale, esse costituiscano uno strumento surrettizio di azione del partito o di suoi esponenti.</p> <p style="text-align: justify;">Ciò implica una rigorosa verifica dell'azione della fondazione, del tipo di rapporto con il partito o con suoi esponenti, della rilevanza della sua operatività ai fini dell'azione del partito o dei suoi esponenti, della sostanziale mancanza di una funzione diversa e autonoma, manifestatasi costantemente negli anni, anche alla luce di una analisi dell'attività svolta e delle entrate e delle uscite ad essa connesse.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Questioni intriganti</strong></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>E’ ammissibile la fondazione di fatto?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>una parte della dottrina ritiene che sia ammissibile, e dunque che esista già una fondazione anche in <strong>pendenza del procedimento di riconoscimento</strong> come persona giuridica: il fondatore e gli amministratori rispondono delle <strong>obbligazioni contrattuali ed aquiliane</strong> <strong>nei limiti dei beni</strong> della fondazione;</li> <li>altra parte ritiene che – a differenza di quanto accade per le associazioni (che possono essere “<em>non riconosciute</em>”) <strong>non sia ammissibile</strong> una fondazione “<strong><em>di fatto</em></strong>”: in pendenza del procedimento di riconoscimento, delle obbligazioni contrattuali ed aquiliane risponde il fondatore e gli amministratori <strong>anche oltre il valore dei beni</strong> della fondazione;</li> <li>si esclude che siano fondazioni di fatto i <strong>comitati</strong>, in considerazione della circostanza onde il comitato <strong>ha natura intrinsecamente provvisoria</strong>, mentre la fondazione ha natura <strong>stabile e permanente</strong>.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Che tipo di scopi persegue la fondazione?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>si tratta di <strong>scopi di pubblica utilità</strong>, seppure perseguiti con <strong>mezzi privati;</strong></li> <li>i beni privati vengono in modo duraturo <strong>sottratti al mercato</strong>, ma ciò viene temperato dal perseguimento di <strong>scopi di interesse pubblico</strong>.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Gli atti di erezione della fondazione e di dotazione patrimoniale sono atti distinti ovvero compendiano un solo atto?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>una parte della dottrina, maggioritaria, assume che si tratta di <strong>atti distinti, collegati tra loro</strong>, dovendosi nell’atto di dotazione patrimoniale vedere una <strong>donazione</strong>, se <em>inter vivos</em>, ovvero una <strong>disposizione testamentaria</strong>, se <em>mortis causa</em>;</li> <li>altra parte della dottrina ritiene si tratti di <strong>un atto unico</strong> in cui prevarrebbe la <strong>causa organizzativa</strong> dell’<strong>atto di erezione</strong> rispetto alla dotazione patrimoniale che avrebbe causa <strong>ancillare</strong>.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Che rapporti ci sono tra l’elemento patrimoniale e quello personale?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>è del tutto <strong>prevalente</strong> l’elemento <strong>patrimoniale</strong> – la fondazione compendia un <strong>patrimonio destinato ad uno specifico scopo</strong>;</li> <li>si assiste ad una progressiva <strong>rivalutazione dell’elemento personale</strong> dovuta: b.1 all’ampiezza sempre maggiore dei <strong>poteri riconosciuti agli amministratori</strong>; b.2) ai penetranti <strong>poteri di controllo del fondatore</strong> sugli amministratori.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Quale è la caratteristica specifica delle fondazioni di famiglia?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>i beni della fondazione sono destinati <strong>al vantaggio di una o più famiglie determinate</strong>:</li> <li>tuttavia non può mancare lo <strong>scopo di pubblica utilità</strong>, sicché non è sufficiente essere <strong>membri</strong> della <strong>famiglia divisata</strong> per avvantaggiarsi dei beni della fondazione, occorrendo anche il possesso di <strong>ulteriori requisiti</strong> che lambiscono <strong>il pubblico interesse</strong> (il fatto di essere <strong>povero</strong>; il fatto di essere particolarmente <strong>meritevole</strong> sotto uno specifico profilo come ad esempio nello studio, o altro).</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Che rapporti intercorrono tra la fondazione e l’impresa?</strong></p> <p style="text-align: justify;">La fondazione pura <strong>non è un’impresa</strong>, e tuttavia si delineano <strong>tre possibili modelli</strong> di rapporto tra la fondazione e l’impresa:</p> <ol style="text-align: justify;"> <li>la fondazione persegue uno <strong>scopo di pubblica utilità di tipo <em>non profit</em></strong>, e l’attività di impresa è <strong>meramente strumentale</strong> a tale attività non economica, costituendo un modo per perseguire in modo <strong>indiretto</strong>, finanziandolo, lo scopo fondativo: si resta nell’ambito della fondazione;</li> <li>la fondazione persegue <strong>uno scopo di pubblica utilità</strong> e lo fa – in modo immediato e diretto – attraverso <strong>la produzione o lo scambio di beni e servizi</strong>: si parla in tali casi di <strong>fondazione-impresa</strong>, soggetta allo statuto dell’imprenditore commerciale;</li> <li>la fondazione 1 è <strong>collegata</strong> ad una fondazione 2: la fondazione 1, c.d. <strong>fondazione finanziaria o fondazione holding</strong>, amministra un patrimonio o gestisce un impresa, ma lo fa con l’<strong>obbligo di devolvere</strong> le rendite del patrimonio o gli utili di impresa alla fondazione 2, che persegue <strong>direttamente lo scopo non profit</strong> (mentre, all’evidenza, la fondazione holding lo fa in modo indiretto e mediato).</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Che cosa sono le fondazioni bancarie?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>per capirlo occorre muovere dal presupposto che l’<strong>attività bancaria</strong> in genere, pur essendo <strong>formalmente privata</strong>, riveste una <strong>palese connotazione di interesse pubblico</strong>, finendo in tal modo con lambire la figura della fondazione che nasce con beni privati, ma per perseguire finalità di pubblica utilità;</li> <li>quando si è deciso di privatizzare, si è proceduto alla scissione di ciascuna banca pubblica in due soggetti distinti e separati: b.1) l’<strong>ente conferente</strong> dell’azienda bancaria, originariamente con un profilo spiccatamente pubblicistico, ma che alla fine del processo sarà poi la vera e propria fondazione bancaria (una sorta di <strong>successore “<em>statico</em>”</strong>, dal punto di vista del concreto esercizio dell’attività creditizia, rispetto all’originario soggetto pubblico); l’ente conferente si limita a <strong>mantenere il pacchetto azionario di controllo</strong> della s.p.a. di cui al punto 2), continuando a promuovere lo <strong>sviluppo sociale, culturale ed economico</strong> di un dato <strong>territorio</strong> (<em>mission</em>, fino ad allora, della cassa di risparmio pubblica); b.2) la <strong>p.a. conferitaria</strong>, ovvero la banca vera e propria (<strong>successore “<em>dinamico</em>” o “<em>funzionale</em>”</strong> dell’originaria banca pubblica); la società per azioni bancaria esercita la vera e propria <strong>attività creditizia</strong>.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Quali sono le tesi sulla natura giuridica delle fondazioni c.d. “di partecipazione”?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>si tratta comunque di <strong>fondazioni tipiche</strong>, rientrando – come <em>species</em> – nel relativo e più ampio genus, anche se <strong>l’elemento personalistico</strong> appare più spiccato (fondatori, partecipanti sostenitori, partecipanti istituzionali) rispetto al modello tradizionale: resta infatti comunque in primo piano <strong>l’elemento patrimoniale</strong>, costituito dal <strong>d. fondo di dotazione</strong>;</li> <li>la mancanza di ingenti patrimoni e la <strong>struttura aperta</strong> della fondazione di partecipazione (possono aderirvi via via soggetti diversi dai fondatori, privati e pubblici, come nel caso degli enti pubblici territoriali) ne fa una <strong>fondazione atipica</strong>, riconducibile alle “<strong><em>altre istituzioni di diritto privato</em></strong>” di cui all’abrogato art.12 c.c.;</li> <li>va valorizzato <strong>caso per caso</strong> l’atto costitutivo e lo statuto, ritraendo dalla <strong>concreta struttura</strong> dell’ente talvolta la conclusione che si tratta di una <strong>fondazione</strong> e talaltra che si tratta di una <strong>associazione</strong>, con ovvi, differenti riflessi sulla disciplina applicabile.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Cosa occorre rammentare in particolare dei rapporti tra fondazione e promesse unilaterali?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>la Relazione al codice (punto 781) in modo ambiguo afferma - in tema di promesse unilaterali – che “<em>l'enunciazione programmatica dell'<a href="https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iv/art1987.html"> 1987 del c.c.</a></em>[in tema di tipicità delle promesse in parola] <em>si intende facilmente. Con la medesima si vuole escludere che la promessa unilaterale sia un tipo generale di fonte di obbligazioni così come lo è il contratto; epperò la posizione fatta, di fronte al contratto, alla promessa unilaterale di prestazione risponde ad una esigenza di carattere sistematico. Non si potrebbe concedere alla promessa unilaterale di operare illimitatamente, senza scompaginare il campo di applicazione del contratto ed atomizzare egli elementi costitutivi di questo. La formula dell'art. 1987 non va tuttavia intesa nel senso che i casi, nei quali la legge riconosce effetti obbligatori alla promessa unilaterale, siano soltanto quelli contemplati nel titolo quarto del libro delle obbligazioni. Agli articoli 14 e 15, il regolamento della fondazione comprende indubbiamente la possibilità che essa sorga da una promessa unilaterale obbligatoria, soggetta alla particolare norma ivi dettata riguardo alla revoca</em>”;</li> <li>tale affermazione ha spinto parte della dottrina a ricondurre l’atto di dotazione patrimoniale della fondazione di cui agli articoli 14 e 15 c.c. al novero delle promesse unilaterali;</li> <li>si tratta dell’atto – collegato a quello di “<em>erezione</em>” della fondazione in ente – con il quale si dota la fondazione di un patrimonio;</li> <li>si contendono il campo in dottrina 2 tesi: d.1) si è in effetti al cospetto di una promessa unilaterale, come dimostra il punto 781 della Relazione al codice civile che, proprio richiamando gli articoli 14 e 15 c.c., afferma da intendersi in modo tutt’altro che “rigido” la tipicità delle promesse predicata all’art.1987 c.c. (dottrina minoritaria); d.2) non si è al cospetto di una promessa unilaterale, giacché l’atto di dotazione di una fondazione non è ricettizio e non è revocabile, come invece lo è – per l’appunto – una promessa unilaterale: si tratta piuttosto di un atto di attribuzione gratuito non donativo, che non ha tuttavia natura di promessa unilaterale per i motivi anzidetti (dottrina maggioritaria);</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Quali sono i profili più interessanti del comitato?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>le offerte del pubblico - c.d. <strong>oblazioni</strong> - compendiano delle <strong>donazioni</strong>;</li> <li>l’<strong>elemento personalistico</strong> si fonde in modo <strong>ambiguo</strong> con quello <strong>patrimonialistico</strong>;</li> <li>il patrimonio raccolto attraverso le oblazioni è destinato ad <strong>uno specifico scopo</strong>;</li> <li><strong>tutti i componenti</strong> (promotori, organizzatori, ma esclusi coloro che versano le oblazioni) del comitato non riconosciuto di cui all’art.41 c.c. rispondono verso terzi <strong>a titolo contrattuale</strong> (e dunque non solo chi ha agito <strong>per conto</strong>, come invece avviene nel caso delle associazioni non riconosciute); è più discusso se rispondano anche <strong>a titolo aquiliano</strong>.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p>
