<p style="text-align: justify;"><strong>Massima</strong></p> <p style="text-align: justify;"><em> </em></p> <p style="text-align: justify;"><em>Non c’è competizione non finalizzata a selezionare un vincitore che, nel caso di gare pubbliche, prende il nome di aggiudicatario compendiando, come tale, l’interlocutore privato destinato a stipulare il pertinente contratto con l’Amministrazione “</em>aggiudicatrice<em>”; quest’ultima si pone l’obiettivo di reperire </em>aliunde<em> risorse (beni, servizi, ovvero “</em>energie<em>” nel caso delle concessioni di servizi pubblici da erogare all’utenza) e dunque “</em>mezzi<em>” dal privato aggiudicatario in un contesto che, in prospettiva storica, se in una prima fase più remota è contestualmente “</em>anche-contraente<em>”, in una più recente è solo un aspirante al contratto sulla base di un titolo “</em>pubblicistico<em>” a monte (l’aggiudicazione, appunto) al quale deve seguire – a valle – un titolo privatistico di natura contrattuale, giusta stipula all’uopo; quest’ultima non può peraltro avvenire prima dello spirare di un dato termine (c.d. “</em>stand still<em>”), né oltre l’esaurirsi di un altro a quello successivo, e sempre che </em>medio tempore<em> non sia impugnata da terzi (con effetti sospensivi) l’aggiudicazione; salvo a dover individuare il </em>dies a quo<em> per la decadenza da tale gravame, stante il palese difetto di coordinamento tra il codice del processo amministrativo del 2010 (che richiama il “</em>vecchio<em>” codice degli appalti del 2006) ed il successivo, “</em>nuovo<em>” codice dei contratti pubblici del 2016.</em></p> <p style="text-align: justify;"><strong> </strong></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Crono-articolo</strong></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;">Già il diritto romano conosce, nell’ambito del processo formulare, la c.d. <em>ad-iudicatio</em> quale parte della formula concessa <em>in iure</em> dal Pretore nei giudizi divisori, nel cui seno occorre <em>apud iudicem</em> (e dunque da parte del giudice privato) distribuire beni o porzioni di beni o diritti tra i vari condividenti “<em>aggiudicandoli</em>”, e dunque “<em>giustamente attribuendoli</em>” - <em>singulatim</em> - a ciascuno di loro.</p> <p style="text-align: justify;">Si tratta, più in specie, della formula propria dei tre giudizi divisori, ovvero l’<em>actio communi dividundo</em> (divisione tra condomini), l’<em>actio familiae erciscundae</em> (divisione tra coeredi) e l’<em>actio finium regundorum</em> (regolamento di confini tra proprietari di fondi finitimi): la presenza della <em>adiudicatio</em> consente al giudice di attribuire alle parti del giudizio la proprietà delle porzioni di <em>res</em> che risultano a valle della divisione, quale diritto singolo, nuovo e indiviso rispetto alla titolarità <em>pro quota</em> anteriore alla divisione medesima; si è dunque al cospetto anche di un modo di acquisto della proprietà.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1923</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 18 novembre viene varato il R.D. n.2440, recante nuove disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato, secondo il cui art.16, i contratti dell’Amministrazione dello Stato sono stipulati da un pubblico ufficiale delegato a rappresentare l'Amministrazione medesima e sono ricevuti da un funzionario designato quale ufficiale rogante, con le norme stabilite dal regolamento di contabilità (comma 1); i processi verbali di aggiudicazione nelle aste e nelle licitazioni private, prosegue la disposizione, sono parimenti formati da quest'ultimo funzionario, e dunque dal funzionario rogante (comma 2); tanto i contratti quanto i verbali ridetti hanno forza di titolo autentico (comma 3) e più in particolare i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, significativamente “<em>equivalgono per ogni legale effetto al contratto</em>” (comma 4).</p> <p style="text-align: justify;">Nei casi in cui viene considerato imprescindibile il successivo contratto con l’interlocutore privato selezionato, e dunque – segnatamente – nelle fattispecie di appalto-concorso e di trattativa privata, parte della dottrina si orienterà nel senso di attribuire all’aggiudicazione la natura di c.d. <em>pactum de contrahendo</em>.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1924</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 23 maggio viene varato il R.D. n.827, Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, che detta il regime dell’aggiudicazione nel medesimo contesto in cui disciplina la procedura degli incanti, delle licitazioni private, dell’appalto-concorso e delle trattative private.</p> <p style="text-align: justify;">Significativo l’art.88 alla cui stregua, avvenuta la definitiva aggiudicazione, si procede nel più breve termine alla stipulazione del pertinente contratto, tranne i casi in cui il verbale di aggiudicazione “<em>tenga luogo del contratto</em>” medesimo: la norma sembra dunque per la dottrina di commento far riferimento alle (sole) ipotesi diverse dall’asta pubblica e dalla licitazione privata (appalto-concorso e trattativa privata), anche per scongiurare un conflitto con quanto dispone – in termini appunto di equivalenza tra aggiudicazione e contratto – l’art.16 della Legge di contabilità 2440.23 che, fa notare la dottrina, in ogni caso prevarrebbe quale fonte primaria.</p> <p style="text-align: justify;">Importante anche il principio generale che la dottrina ritrae dalle norme del regolamento di contabilità di Stato alla cui stregua l’aggiudicazione deve avere luogo una volta esaurita la fase competitiva, e dunque in circostanze di tempo e di luogo tali da garantire l’immediatezza tra conclusione della gara e, appunto, aggiudicazione.</p> <p style="text-align: justify;">Secondo questa impostazione, la gara compendia infatti tra i vari concorrenti una competizione tra accettazioni dell’unica proposta di contratto predisposta dall’Amministrazione, onde ogni accettazione successiva più favorevole “<em>surclassa</em>” la precedente meno favorevole; sicché, chiusa la competizione, il verbale di aggiudicazione all’offerente più favorevole tiene luogo del contratto, dovendosi assumere l’atto di quest’ultimo non già un’”<em>offerta</em>” tecnicamente intesa, quanto piuttosto la “<em>migliore accettazione</em>” per la parte pubblica, contenente una dichiarazione idonea a determinare quell’elemento del contratto che nella propria proposta la PA ha lasciato “<em>in bianco</em>”.</p> <p style="text-align: justify;">Su questo crinale, l’aggiudicazione rappresenta il momento in cui il proponente viene a conoscenza di quale sia l’accettazione più favorevole, e dunque il momento di conclusione del contratto con l’interlocutore privato (accettante) più conveniente.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1940</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 28 ottobre viene varato il R.D. n.1443, nuovo codice di procedura civile, che disciplina l’aggiudicazione – come forma di tutela esecutiva “<em>finale</em>” del creditore (o dei creditori, ove più) <em>ope iudicis</em> e, dunque, a valle di una sentenza “<em>di cognizione</em>” - in seno alle norme dedicate dal libro III al processo “<em>di esecuzione</em>” sui beni del debitore (articoli 483 e seguenti), tanto mobili quanto immobili.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1942</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 16 marzo viene varato il R.D. n.262, nuovo codice civile, al quale non è estraneo il concetto di “<em>aggiudicazione</em>” che ricorre, esemplificativamente, all’art.2896 alla cui stregua se l'<a href="https://www.brocardi.it/dizionario/3406.html">aggiudicazione</a> del bene ipotecato segue a favore del terzo acquirente del bene medesimo, il decreto di trasferimento deve essere annotato in margine alla <a href="https://www.brocardi.it/dizionario/3120.html">trascrizione</a> del pertinente atto di acquisto.</p> <p style="text-align: justify;">Si tratta della fattispecie in cui il terzo “<em>acquista</em>” per l’appunto il bene ipotecato, venendo nella sostanza a configurarsi una peculiare modalità di liberazione del bene dalla garanzia reale (ipoteca) giusta pagamento – da parte del terzo “<em>acquirente</em>” - del prezzo stabilito nella procedura esecutiva a favore dei creditori che godono della garanzia.</p> <p style="text-align: justify;">L’estinzione concerne peraltro le sole ipoteche iscritte anteriormente al ridetto acquisto – con effetti “<em>purganti</em>” - da parte del terzo.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1948</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 01 gennaio entra in vigore la Costituzione repubblicana, che prevede all’art.97 come l’organizzazione dei pubblici uffici debba essere tale da assicurarne l’imparzialità ed il buon andamento dell’Amministrazione Pubblica (art.97): principio particolarmente rilevante proprio in termini di gare pubbliche e di aggiudicazione, dove allo scopo di garantire alla PA il migliore interlocutore privato (come tale, più idoneo degli altri ad “<em>aggiudicarsi</em>” risorse del pari pubbliche) si andrà via via affiancando l’ulteriore obiettivo di presidiare – nell’ottica della concorrenza – la più perfetta <em>par condicio</em> tra i vari “<em>aspiranti contraenti</em>” della parte pubblica.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1955</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 21 gennaio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.132 alla cui stregua si può non procedere alla dichiarazione di aggiudicazione allorché il risultato della pertinente gara, anche se positivo sotto il profilo giuridico, non corrisponda all’interesse della PA che aggiudica per l’identità del soggetto che, in concreto, dovrebbe essere dichiarato aggiudicatario.</p> <p style="text-align: justify;">Il Collegio osserva come la convenienza del contratto, che “<em>coincide</em>” con l’aggiudicazione, è da assumersi anche legata all’affidamento che la PA può riporre, in concreto appunto, nel singolo aggiudicatario.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 31 dicembre esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n.932 che ribadisce come si possa non procedere alla dichiarazione di aggiudicazione allorché il risultato della pertinente gara, anche se positivo sotto il profilo giuridico, non abbia corrisposto all’interesse della PA che aggiudica per la circostanza onde il numero di offerte pervenuto è tanto limitato da non fornire sufficienti garanzie di buona esecuzione del pertinente contratto.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1956</strong></p> <p style="text-align: justify;">L’8 giugno esce la sentenza delle SSUU della Cassazione n.1975 onde – conformemente alla costante giurisprudenza sul punto – il contratto si conclude con l’aggiudicazione, il pertinente verbale avendo la funzione di documentare l’incontro delle volontà pubblica e privata.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 9 ottobre esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.3421 alla cui stregua, anche nel caso in cui sia prevista una successiva stipula formale del contratto a valle con l’interlocutore privato selezionato in sede di gara (trattativa privata, appalto-concorso), l’aggiudicazione non può assumersi rivestire un valore meramente “<em>preparatorio</em>”, atteggiandosi piuttosto ad atto conclusivo del procedimento dal quale scaturisce un vincolo contrattuale già perfetto con il soggetto privato e dunque, nella sostanza (sulla scia delle SSUU), il pertinente contratto.</p> <p style="text-align: justify;">Con l’aggiudicazione affiora dunque un vincolo contrattuale già perfetto per entrambe le parti coinvolte, pubblica e privata, quand’anche esso non sia ancora bilateralmente efficace fino a che non intervenga la successiva approvazione, che lo rende operativo in termini di effettualità anche per l’Amministrazione (c.d. contratto “<em>claudicante</em>”).</p> <p style="text-align: justify;">Proprio per questa immediata vincolatività <em>ex latere privato</em>, per il Collegio non può parlarsi, con riguardo all’aggiudicazione, di <em>pactum de contrahendo</em>.</p> <p style="text-align: justify;">In sostanza, questo orientamento ha il proprio fulcro decisionale negli effetti “<em>reali</em>” – e non già meramente “<em>obbligatori</em>” - dell’aggiudicazione.</p> <p style="text-align: justify;">Per la Corte, la successiva stipula del contratto rappresenta una formalità che nulla aggiunge all’esistenza ed alla già intervenuta perfezione del vincolo contrattuale, da ricondursi all’aggiudicazione ridetta.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1958</strong></p> <p style="text-align: justify;">*Il 21 febbraio esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.571 alla cui stregua, anche nel caso in cui sia prevista una successiva stipula formale del contratto a valle con l’interlocutore privato selezionato in sede di gara (trattativa privata, appalto-concorso), l’aggiudicazione non può assumersi rivestire un valore meramente “<em>preparatorio</em>”, atteggiandosi piuttosto ad atto conclusivo del procedimento dal quale scaturisce un vincolo contrattuale già perfetto con il soggetto privato e dunque, nella sostanza (sulla scia delle SSUU), il pertinente contratto.</p> <p style="text-align: justify;">Con l’aggiudicazione affiora dunque un vincolo contrattuale già perfetto per entrambe le parti coinvolte, pubblica e privata, quand’anche non sia ancora bilateralmente efficace fino a che non intervenga la successiva approvazione, che lo rende operativo in termini di effettualità anche per l’Amministrazione.</p> <p style="text-align: justify;">Per questa immediata vincolatività, per il Collegio non può parlarsi, con riguardo all’aggiudicazione, di <em>pactum de contrahendo</em>.</p> <p style="text-align: justify;">In sostanza, questo orientamento ha il proprio fulcro decisionale negli effetti “<em>reali</em>” – e non già meramente “<em>obbligatori</em>” - dell’aggiudicazione.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1959</strong></p> <p style="text-align: justify;">*Il 23 aprile esce la sentenza della III sezione della Cassazione n.1223 alla cui stregua, anche nel caso in cui sia prevista una successiva stipula formale del contratto a valle con l’interlocutore privato selezionato in sede di gara (trattativa privata, appalto-concorso), l’aggiudicazione non può assumersi rivestire un valore meramente “<em>preparatorio</em>”, atteggiandosi piuttosto ad atto conclusivo del procedimento dal quale scaturisce un vincolo contrattuale già perfetto con il soggetto privato.</p> <p style="text-align: justify;">Con l’aggiudicazione affiora dunque un vincolo contrattuale già perfetto per entrambe le parti coinvolte, pubblica e privata, quand’anche non sia ancora bilateralmente efficace fino a che non intervenga la successiva approvazione, che lo rende operativo in termini di effettualità anche per l’Amministrazione.</p> <p style="text-align: justify;">Per questa immediata vincolatività, per il Collegio non può parlarsi, con riguardo all’aggiudicazione, di <em>pactum de contrahendo</em>.</p> <p style="text-align: justify;">In sostanza, questo orientamento ha il proprio fulcro decisionale negli effetti “<em>reali</em>” – e non già meramente “<em>obbligatori</em>” - dell’aggiudicazione.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1998</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 25 maggio esce la sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato n.677 alla cui stregua, conformemente all’opzione “<em>pubblicistica</em>” abbracciata ormai dalla dottrina e dalla giurisprudenza, in termini di pertinente natura giuridica l’aggiudicazione compendia un provvedimento amministrativo attraverso il quale l’Amministrazione aggiudicatrice non manifesta (ancora) veruna volontà negoziale, limitandosi ad individuare, tra i tanti, l’interlocutore privato con il quale stipulerà in seguito il divisato contratto (normalmente, un contratto di appalto).</p> <p style="text-align: justify;">Affiora dunque il mutamento di prospettiva onde, dopo lustri, “<em>aggiudicare</em>” non equivale a “<em>contrarre</em>” neppure per il privato interlocutore dell’Amministrazione appaltante; si aggiudica a valle di un procedimento amministrativo di gara; si contrae in una fase posteriore all’aggiudicazione, con il soggetto privato risultato aggiudicatario all’esito della sequenza competitiva.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>1999</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 2 marzo esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.211 alla cui stregua, una volta impugnato il bando di gara immediatamente lesivo, il ricorrente non è obbligato ad impugnare anche gli atti procedimentali, automaticamente travolti per effetto della caducazione del bando di gara.</p> <p style="text-align: justify;">Ciò, per il Collegio, sia che l'annullamento del bando consegua alla proposizione di un ricorso, sia che derivi piuttosto da un atto di autotutela della PA.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 20 luglio esce la sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana n.365 alla cui stregua, conformemente all’opzione “<em>pubblicistica</em>”, in termini di pertinente natura giuridica l’aggiudicazione compendia un provvedimento amministrativo attraverso il quale l’Amministrazione aggiudicatrice non manifesta (ancora) veruna volontà negoziale, limitandosi ad individuare, tra i tanti, l’interlocutore privato con il quale stipulerà in seguito il divisato contratto (normalmente, un contratto di appalto).</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2000</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 27 marzo esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.1766 che si occupa delle forme di tutela esperibili dall’aggiudicatario a fronte di un provvedimento – <em>re melius perpensa</em> - di diniego dell’aggiudicazione.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio - allorché il diniego di aggiudicazione contenga, come sovente accade, il contestuale provvedimento di indizione di una nuova gara avente oggetto almeno parzialmente sovrapponibile a quello proprio della procedura non aggiudicata – occorre che il ricorso del “<em>non aggiudicatario</em>” abbia ad oggetto, a pena di inammissibilità, entrambi i ridetti provvedimenti.</p> <p style="text-align: justify;">La mancata impugnazione del provvedimento di indizione della nuova gara infatti, precisa il Collegio, farebbe venire meno l’interesse ad ottenere l’annullamento del diniego di aggiudicazione, l’Amministrazione non potendo comunque procedere all'affidamento del contratto originario, superato dalla nuova determinazione a contratte in ordine al medesimo oggetto.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 7 settembre esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n.4722 che abbraccia – con riguardo alla natura giuridica dell’aggiudicazione – la tesi “<em>intermedia</em>” alla cui stregua essa si configura quale atto a natura “<em>mista</em>”, tanto pubblicistico-provvedimentale quanto privatistico-negoziale.</p> <p style="text-align: justify;">Ciò considerando come essa compendi, da un lato, il provvedimento che conclude la sequenza procedimentale di individuazione dell’interlocutore privato e dall’altro, ad un tempo, l’atto giuridicamente rilevante (sul crinale privatistico) attraverso il quale l’Amministrazione aggiudicatrice “<em>formalizza</em>” la propria volontà negoziale di contrarre con l’interlocutore in concreto selezionato, secondo lo schema e le clausole già note ad entrambi.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 14 gennaio esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n.244 alla cui stregua – conformemente alla giurisprudenza dominante - l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento prescritto dall’att. 7, 1 n. 241 del 1990, trova applicazione solo con riferimento all'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2001</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 14 febbraio esce la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.1 alla cui stregua il procedimento di verifica a valle dell’aggiudicazione provvisoria ed in vista di quella definitiva costituisce un sub-procedimento dell’unitario procedimento di gara, non integrando come tale un procedimento di secondo grado.</p> <p style="text-align: justify;">Ne consegue per il Collegio che la relativa conoscibilità da parte delle imprese concorrenti va assunta assicurata dalla stessa partecipazione alla gara, senza che sia necessario provvedere ad apposita ed ulteriore comunicazione di avvio del procedimento.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 3 aprile esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.1998, onde va riconosciuta autonoma capacità lesiva all’aggiudicazione provvisoria, stante come essa sia idonea ad inibire all'impresa non aggiudicataria l’ulteriore partecipazione al procedimento, riservato per l’appunto all’aggiudicataria provvisoria (controinteressata rispetto alla pertinente impugnativa).</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 2 luglio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.3605 alla cui stregua – come da costante giurisprudenza – l’aggiudicazione provvisoria deve assumersi rivestire carattere endoprocedimentale, con la conseguenza onde il pertinente annullamento d’ufficio non deve essere preceduto dall’avviso di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7, 1. n. 241 del 1990.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 25 luglio esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n.4065 alla cui stregua è solo con la stipulazione del contratto (e non già anche con l’aggiudicazione) che matura in capo al privato stipulante il diritto soggettivo all’esecuzione del contratto stesso.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio poi l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento prescritto dall’att. 7, 1 n. 241 del 1990, trova applicazione solo con riferimento all'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non anche con riferimento a quello di aggiudicazione provvisoria, inidoneo, come tale, a generare un affidamento qualificato nel soggetto interessato.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Sempre il 25 luglio esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n.4083 alla cui stregua – conformemente alla giurisprudenza dominante - l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento prescritto dall’art.7 della legge n. 241 del 1990, trova applicazione solo con riferimento all'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 13 settembre esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n.4085 alla cui stregua l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento prescritto dall’att. 7 della legge n. 241 del 1990, trova applicazione solo con riferimento all'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non anche con riferimento a quello di aggiudicazione provvisoria, inidoneo, come tale, a generare un affidamento qualificato nell’interessato.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2002</strong></p> <p style="text-align: justify;">L’11 febbraio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.785 alla cui stregua la possibilità di immediata di impugnazione dell’atto presupposto lesivo non si deve tradurre in un esonero dall’onere di tempestiva impugnazione anche dell’atto finale che lo presuppone.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio, più in specie, la circostanza che l’atto finale sia affetto da invalidità derivata dai vizi dell’atto preparatorio non esonera il ricorrente dal far valere tale invalidità con gli strumenti tipici del processo impugnatorio, pena, in difetto , il consolidamento dell’atto viziato che diviene, perciò, inoppugnabile.</p> <p style="text-align: justify;">Ciò tanto più a fronte della possibilità, per il ricorrente principale, di avvalersi dell’istituto dei motivi aggiunti in corso di causa, senza che in tal modo sia eccessivamente gravata la relativa posizione processuale.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 24 maggio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.2863, onde va riconosciuta autonoma capacità lesiva all’aggiudicazione provvisoria, stante come essa sia idonea ad inibire all'impresa non aggiudicataria l’ulteriore partecipazione al procedimento, riservato per l’appunto all’aggiudicataria provvisoria (controinteressata alla pertinente impugnativa).</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 6 luglio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.3717 onde, a fronte di un’aggiudicazione provvisoria, l’impresa non aggiudicataria non ha l’onere ma solo la facoltà di pertinente, immediata impugnazione.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 29 ottobre esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n.5903 alla cui stregua la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione va assunta dovuta (e dunque obbligatoria) soltanto con riferimento all’aggiudicazione definitiva e non anche allorché ad essere eventualmente annullata possa essere l'aggiudicazione provvisoria.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio infatti l’aggiudicatario provvisorio non può vantare una posizione giuridica qualificata, che sola gli consentirebbe di poter pretendere tale comunicazione di avvio, quanto piuttosto una mera aspettativa alla conclusione del pertinente procedimento di gara.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2003</strong></p> <p style="text-align: justify;">*Il 24 febbraio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.689 alla cui stregua, una volta impugnato il bando di gara immediatamente lesivo, il ricorrente non è obbligato ad impugnare anche gli atti procedimentali, automaticamente travolti per effetto della caducazione del bando di gara.</p> <p style="text-align: justify;">Ciò, per il Collegio, sia che l'annullamento del bando consegua alla proposizione di un ricorso, sia che derivi piuttosto da un atto di autotutela della PA.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2004</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 19 gennaio esce la sentenza della I sezione del Tar Toscana n.82 alla cui stregua – conformemente all’indirizzo di gran lunga minoritario - anche l’aggiudicazione provvisoria deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento alle imprese concorrenti risultate non aggiudicatarie (provvisorie).</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 21 maggio esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n.3355 che abbraccia – con riguardo alla natura giuridica dell’aggiudicazione – la tesi “<em>intermedia</em>” alla cui stregua essa si configura quale atto a natura “<em>mista</em>”, tanto pubblicistico-provvedimentale quanto privatistico-negoziale, dacché essa compendia da un lato il provvedimento che conclude la sequenza procedimentale di individuazione dell’interlocutore privato e dall’altro, ad un tempo, l’atto giuridicamente rilevante (sul crinale privatistico) attraverso il quale l’Amministrazione aggiudicatrice “<em>formalizza</em>” la propria volontà negoziale di contrarre con l’interlocutore in concreto selezionato, secondo lo schema e le clausole già note ad entrambi.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 14 ottobre esce la sentenza della I sezione del Tar Abruzzo n.1128 alla cui stregua – conformemente all’indirizzo di gran lunga minoritario - anche l’aggiudicazione provvisoria deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento alle imprese concorrenti risultate non aggiudicatarie (provvisorie).</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2005</strong></p> <p style="text-align: justify;">*L’8 marzo esce la sentenza della Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n.104 che abbraccia – con riguardo alla natura giuridica dell’aggiudicazione – la tesi “<em>intermedia</em>” alla cui stregua essa si configura quale atto a natura “<em>mista</em>”, tanto pubblicistico-provvedimentale quanto privatistico-negoziale, dacché essa compendia da un lato il provvedimento che conclude la sequenza procedimentale di individuazione dell’interlocutore privato e dall’altro, ad un tempo, l’atto giuridicamente rilevante (sul crinale privatistico) attraverso il quale l’Amministrazione aggiudicatrice “<em>formalizza</em>” la propria volontà negoziale di contrarre con l’interlocutore in concreto selezionato, secondo lo schema e le clausole già note ad entrambi.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 26 aprile esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n.1885 alla cui stregua l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento prescritto dall’att. 7 della legge n. 241 del 1990 trova applicazione solo con riferimento all'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non anche con riferimento a quello di aggiudicazione provvisoria, inidoneo, come tale, a generare un affidamento qualificato nell’interessato.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 22 ottobre esce la sentenza della II sezione del Tar Piemonte n.3261 alla cui stregua il procedimento di verifica a valle dell’aggiudicazione provvisoria ed in vista di quella definitiva costituisce un sub-procedimento dell’unitario procedimento di gara, non integrando come tale un procedimento di secondo grado.</p> <p style="text-align: justify;">Ne consegue per il Collegio che la relativa conoscibilità da parte delle imprese concorrenti va assunta assicurata dalla stessa partecipazione alla gara, senza che sia necessario provvedere ad apposita ed ulteriore comunicazione di avvio del procedimento.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2006</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 22 febbraio esce la sentenza della sezione I del Tar Campania, Salerno, n.178, che affronta il tema del rapporto tra aggiudicazione provvisoria e definitiva conformemente alla pertinente, consolidata giurisprudenza amministrativa alla cui stregua tra i due atti intercorre un rapporto di autonomia.</p> <p style="text-align: justify;">L'aggiudicazione definitiva non può dunque essere assunta quale atto meramente confermativo o esecutivo rispetto alla “<em>provvisoria</em>”, quanto piuttosto un provvedimento che, anche laddove recepisca integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, presuppone in ogni caso una muova ed autonoma valutazione dell’Amministrazione rispetto alla stessa, riconducibile alla commissione di gara.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 12 aprile viene varato il decreto legislativo n.163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, secondo il cui art.11, comma 7, l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta, mentre l'offerta dell'aggiudicatario viene esplicitamente definita irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9 per la successiva stipula del contratto (normalmente, 60 giorni).</p> <p style="text-align: justify;">Stando al successivo comma 8, l’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti; per il comma 9 poi, una volta divenuta efficace, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il ridetto termine di 60 giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero salva l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario.</p> <p style="text-align: justify;">Se poi la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui al successivo art.12, comma 3, non ha luogo nel termine ivi previsto, l’aggiudicatario può – giusta atto all’uopo notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto, in tal caso nondimeno non spettandogli alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate (con una peculiare disciplina nel caso in cui si tratti di appalto di lavori).</p> <p style="text-align: justify;">Ancora, ai sensi del significativo comma 10 il contratto non può comunque essere stipulato prima di 30 giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di pertinente aggiudicazione, ai sensi del successivo art.79, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentano alla PA aggiudicatrice di attendere il decorso di tale termine (deroga che tuttavia non si applica ai contratti relativi ad infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi).</p> <p style="text-align: justify;">Il contratto è peraltro sottoposto – ai sensi del comma 11 – alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli enti aggiudicatori e la relativa esecuzione – una volta che esso sia stato stipulato per atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa (a cura dell’ufficiale rogante dell’Amministrazione aggiudicatrice), ovvero ancora mediante scrittura privata o in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante (comma 13) - può avere inizio solo dopo che lo stesso sia divenuto efficace (avveramento della condizione sospensiva inerente ai “<em>controlli</em>”) salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l’ente aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal pertinente regolamento (comma 12).</p> <p style="text-align: justify;">Rilevante anche il successivo (farraginoso) art.12 in tema di controlli, alla stregua del cui comma 1 l'aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell'aggiudicazione provvisoria da parte dell'organo competente; in mancanza, il termine e' pari a 30 giorni; termine che è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente; decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di 30 giorni, l'aggiudicazione si intende approvata (secondo un meccanismo di silenzio assenso).</p> <p style="text-align: justify;">Stando al successivo comma 2, anche il contratto stipulato è soggetto all'eventuale approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto da parte dell'organo competente e, in mancanza, entro 30 giorni, termine che è interrotto dalla (eventuale) richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente; decorsi poi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di 30 giorni, il contratto – ancora una volta - si intende approvato (<em>per silentium</em>).</p> <p style="text-align: justify;">L'approvazione stessa del contratto va poi sottoposta – ai sensi del comma 3 - agli eventuali controlli previsti dagli ordinamenti delle Amministrazioni aggiudicatrici, degli enti aggiudicatori, o degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto approvato da parte dell'organo di controllo; in mancanza, il termine è nuovamente pari a 30 giorni e può essere interrotto, per non più di due volte, dalla richiesta di chiarimenti o documenti, iniziando nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente.</p> <p style="text-align: justify;">L'organo di controllo si pronuncia entro 30 giorni dal ricevimento dei chiarimenti: decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di 30 giorni, il contratto diventa efficace (silenzio-assenso).</p> <p style="text-align: justify;">Infine, in forza del comma 4 restano ferme le norme vigenti che contemplano controlli sui contratti pubblici al fine di prevenzione di illeciti penali.</p> <p style="text-align: justify;">Significativo – su altro crinale - l’art.79, comma 5, alla cui stregua in ogni caso l'Amministrazione aggiudicatrice comunica di ufficio: a) l'aggiudicazione, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a 5 giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare detta impugnazione; b) l'esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a 5 giorni dall'esclusione medesima.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Quello stesso 12 aprile viene varato il D.p.R. n.184, Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi, secondo il cui art.5, comma 1, è possibile un accesso informale agli atti amministrativi qualora, in base alla natura del documento richiesto, non risulti l’esistenza di controinteressati, fattispecie nella quale il diritto di accesso può per l’appunto essere esercitato in via “<em>informale</em>” mediante richiesta, anche verbale, all’ufficio dell’amministrazione competente a formare l’atto conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente.</p> <p style="text-align: justify;">Stando al successivo comma 6, nondimeno, la PA, qualora in base al contenuto del documento richiesto riscontri l’esistenza di controinteressati, invita l’interessato all’accesso a presentare pertinente richiesta “<em>formale</em>”.</p> <p style="text-align: justify;">Con riguardo alle gare, l’aggiudicazione – salvo il peculiare caso dell’“<em>l’unico</em>” partecipante alla competizione – consente normalmente di individuare proprio nell’aggiudicatario un controinteressato rispetto ad una pertinente, eventuale impugnazione da parte degli interlocutori pretermessi, con conseguente non percorribilità della strada dell’accesso “<em>informale</em>”, che è invece percorribile dinanzi ad atti della medesima procedura di gara che, anteriori all’aggiudicazione stessa, non consentano di individuare controinteressati.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 13 luglio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.4426 alla cui stregua – conformemente alla giurisprudenza dominante - l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento prescritto dall’att. 7 della legge n. 241 del 1990, trova applicazione solo con riferimento all'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 24 ottobre esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.6338 alla cui stregua il tipo di valutazione che è chiamato ad operare l’ente competente all'approvazione del contratto (e, per il relativo tramite, dell’aggiudicazione che lo sottende), si palesa connotato da una certa ampiezza di scandaglio, assistendosi alla verifica tanto della legittimità dell’intero iter procedimentale (che al contratto medesimo ha condotto) quanto - in ottica di “<em>merito</em>” - dell’effettiva convenienza per l’Amministrazione aggiudicatrice del contratto finale.</p> <p style="text-align: justify;">Sotto connesso profilo, per il Collegio va negato che gli atti di approvazione del contratto attengano alla fase dell’esecuzione del contratto medesimo, fase in relazione alla quale, secondo i più consolidati insegnamenti giurisprudenziali, va riconosciuta la giurisdizione del GO per essere affiorato un diritto soggettivo dell’aggiudicatario, per l’appunto, all’esecuzione dello stesso.</p> <p style="text-align: justify;">Tale diritto all’aggiudicazione, chiosa ancora la Sezione, si costituisce piuttosto solo (ed appunto) al momento dell’approvazione del contratto, che costituisce espressione della potestà di controllo che fa capo all'organo competente ed esprima la pertinente volontà dell’ente, con connessa giurisdizione del GA.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2007</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 15 marzo esce la sentenza del Tar Lombardia, Brescia, n.263 alla cui stregua la legittimità dell’esercizio del potere di diniego dell’aggiudicazione <em>ex parte publica</em> a valle di una gara deve essere scandagliata alla stregua del generale canone di buona fede, da osservare anche nell’interpretazione delle clausole oscure o equivoche del bando di gara, alle quali occorre del pari dare una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, per l’appunto, in buona fede.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 22 marzo esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n.1364 alla cui stregua – se da un lato è da assumersi pacifico che gli atti di approvazione e controllo della procedura contrattuale ad evidenza pubblica si pongono come <em>condicio juris</em> di efficacia del contratto sul piano negoziale, con la conseguente giurisdizione del GO in ordine alle controversie risarcitorie connesse al mancato avveramento di detta condizione - dall’altro ciò non esclude la relativa rilevanza e sindacabilità anche come atti amministrativi, con conseguente giurisdizione del GA con riguardo alle pertinenti questioni di legittimità.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 27 marzo esce la sentenza della II sezione del Consiglio di Stato n.440 che si occupa del c.d. <em>ius supervenies</em>, applicato ai procedimenti di gara.</p> <p style="text-align: justify;">Il Collegio muove dalla considerazione onde il ridetto <em>ius superveniens</em> presuppone – a fini di pertinente applicazione - che il procedimento sia ancora <em>in itinere</em> e, dunque, non si sia ancora concluso, dovendosi peraltro – anche all’interno della stessa sequenza amministrativa non conclusa – l’applicazione della normativa sopravvenuta assumersi non scontata, massime allorché il procedimento si articoli in plurime fasi coordinate ma dotate di una certa autonomia l’una rispetto all’altra, potendo la nuova norma trovare applicazione, in simili ipotesi, solo per le fasi che all’atto della relativa entrata in vigore non siano state ancora compiutamente realizzate, e non anche per quelle già espletate ed esaurite (quand’anche, per l’appunto, infra-procedimentali).</p> <p style="text-align: justify;">Nelle fattispecie di una gara, per il Collegio – poiché l'aggiudicazione conclude la fase pubblicistica di selezione del contraente privato - non può ammettersi un’applicabilità immediata della normativa entrata in vigore tra il momento dell’aggiudicazione e quello, successivo, della stipula del contratto, proprio perché subentrata e divenuta operativa successivamente all’aggiudicazione ridetta (fatta salva nondimeno, in presenza dei pertinenti presupposti, l’azionabilità dei poteri di autotutela della PA).</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 28 marzo esce la sentenza della sezione V del Consiglio di Stato, n.1441 che ribadisce autorevolmente come la legittimità dell’esercizio del potere di diniego dell’aggiudicazione <em>ex parte publica</em> a valle di una gara debba essere scandagliata alla stregua del generale canone di buona fede, da osservare anche nell’interpretazione delle clausole oscure o equivoche del bando di gara, alle quali occorre del pari dare una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, per l’appunto, in buona fede.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 18 maggio esce la sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana n.394 alla cui stregua – conformemente alla giurisprudenza dominante - l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento prescritto dall’att. 7, della legge n. 241 del 1990, trova applicazione solo con riferimento all'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 31 maggio esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n.2838 alla cui stregua l’eccessiva onerosità del prezzo indicato nell’offerta dall'impresa concorrente risultata alfine aggiudicataria della gara può costituire grave motivo di interesse pubblico, tale da giustificare il diniégo di approvazione dell’aggiudicazione pertinente.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 6 luglio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.3867 onde l'immediata impugnabilità degli atti preparatori o di avvio del procedimento che si caratterizzino per la pertinente, immediata lesività (come nel caso di un bando di gara o di concorso), non elide l’onere d’impugnazione anche dell’atto finale del pertinente procedimento.</p> <p style="text-align: justify;">Ciò, per il Collegio, atteso come l'atto autoritativo possa essere privato dei relativi effetti solo se annullato in autotutela o con sentenza, potendo essere riconosciuto un effetto “<em>caducante</em>” all’annullamento dell’atto presupposto solo a condizione che nel giudizio contro il ridetto atto siano state – sul crinale del contraddittorio - intimate tutte le parti necessarie di un eventuale giudizio sul provvedimento conseguente.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 19 settembre esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.4877 onde il potere della PA aggiudicatrice di non procedere all’aggiudicazione di una gara può essere legittimamente esercitato anche sulla scorta dell’apprezzamento dell’interesse pubblico nel senso di garantire la presenza di un minimo di concorrenzialità nell’offerta.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 3 ottobre esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n.5107 alla cui stregua l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento prescritto dall’att. 7, legge n. 241 del 1990, trova applicazione solo con riferimento all'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non anche con riferimento a quello di aggiudicazione provvisoria, inidoneo, come tale, a generare un affidamento qualificato nei soggetti interessati.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 30 novembre esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.6137 alla cui stregua va assunto illegittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante, dopo avere escluso dalla gara le ditte classificatesi al primo ed al secondo posto della graduatoria, nega dipoi l’aggiudicazione all’unica ditta rimasta in gara e ciò nonostante il bando preveda espressamente che la gara sia aggiudicata anche in presenza di una sola offerta valida.</p> <p style="text-align: justify;">Ciò laddove la stazione appaltante ridetta non indichi, con apposita motivazione, le ragioni per le quali assume tecnicamente inadeguata ed economicamente non conveniente l'offerta della sola ditta rimasta in gara, che pure la commissione ha - per parte sua - valutato positivamente.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">L’11 dicembre viene varata la Direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’ 11 dicembre 2007, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 17 dicembre esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n.6471 alla cui stregua – se da un lato è da assumersi pacifico che gli atti di approvazione e controllo della procedura contrattuale ad evidenza pubblica si pongono come <em>condicio juris</em> di efficacia del contratto sul piano negoziale, con la conseguente giurisdizione del GO in ordine alle controversie risarcitorie connesse al mancato avveramento di detta condizione - dall’altro ciò non esclude la relativa rilevanza e sindacabilità anche come atti amministrativi, con conseguente giurisdizione del GA con riguardo alle pertinenti questioni di legittimità.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2008</strong></p> <p style="text-align: justify;">*Il 01 febbraio esce la sentenza della sezione I sezione del Tar Calabria, n.108 che ribadisce autorevolmente come la legittimità dell’esercizio del potere di diniego dell’aggiudicazione <em>ex parte publica</em> a valle di una gara debba essere scandagliata alla stregua del generale canone di buona fede, da osservare anche nell’interpretazione delle clausole oscure o equivoche del bando di gara, alle quali occorre del pari dare una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, per l’appunto, in buona fede.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio, ancora, l’eccessiva onerosità del prezzo indicato nella propria offerta dall'impresa concorrente risultata aggiudicataria può costituire grave motivo di interesse pubblico, tale da giustificare il diniégo di approvazione dell’aggiudicazione pertinente.</p> <p style="text-align: justify;"> * * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 17 maggio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.2089 alla cui stregua – secondo un orientamento, nondimeno, minoritario ed inteso ad avvincere strettamente l’aggiudicazione provvisoria a quella definitiva - non sussiste la necessità, giustificata da una nuova ed autonoma valutazione, di impugnare l'aggiudicazione definitiva sopravvenuta alla già gravata previa aggiudicazione provvisoria, nel caso in cui l’aggiudicazione definitiva ridetta recepisca integralmente i risultati di quella provvisoria (fatta oggetto di tempestivo gravame).</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio va infatti valorizzato quanto disposto dagli artt. 11 e 12, d.lgs. n. 163 del 2006, assunti idonei a confortare l'assunto secondo il quale – in sede di aggiudicazione definitiva - la stazione appaltante pone in essere un’operazione di “<em>semplice riscontro dei requisiti</em>”, priva di volontà discrezionale; con la conseguenza onde l'aggiudicazione definitiva deve assumersi non rivestire carattere di “<em>nuova e autonoma valutazione</em>” con ulteriore, conseguente esclusione della necessità di una relativa, autonoma impugnazione, allorché sia stata tempestivamente impugnata quella provvisoria che la precede.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 7 ottobre esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.4854 onde, a fronte di un’aggiudicazione provvisoria, l’impresa non aggiudicataria non ha l’onere ma solo la facoltà di pertinente, immediata impugnazione.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2009</strong></p> <p style="text-align: justify;">*Il 24 settembre esce la sentenza della I sezione del Tar Campania, Salerno, n.5075 onde, a fronte di un’aggiudicazione provvisoria, l’impresa non aggiudicataria non ha l’onere ma solo la facoltà di pertinente, immediata impugnazione.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 29 settembre esce la sentenza della sezione I del Tar Puglia n.2150 alla cui stregua – conformemente all’indirizzo di gran lunga minoritario - anche l’aggiudicazione provvisoria deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento alle imprese concorrenti rimaste non aggiudicatarie (provvisorie).</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 12 novembre esce l’ordinanza della VI sezione del Consiglio di Stato n.5652 onde il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva di una gara pubblica richiede la previa comunicazione, nei confronti della ditta aggiudicataria, dell'avvio del procedimento amministrativo, ex att. 7, I. n. 241 del 1990, ove non ci siano particolari ragioni di urgenza, a nulla rilevando che il tempo trascorso tra l'aggiudicazione definitiva e l’atto di autotutela ridetto sia breve.</p> <p style="text-align: justify;">Né può assumersi per il Collegio sufficiente, quale atto equivalente alla predetta comunicazione di avvio, la pubblicazione della data della nuova seduta pubblica sul sito internet della stazione appaltante, in quanto con l’aggiudicazione definitiva la procedura di gara deve ritenersi conclusa e con essa viene anche meno l’onere di consultare il sito internet per verificare se siano eventualmente convocate ulteriori sedute della Commissione di gara.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2010</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 20 marzo viene varato il decreto legislativo n.53, recante attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici.</p> <p style="text-align: justify;">Il provvedimento interviene consistentemente sul codice 163.06: a livello meramente esemplificativo, ai sensi del nuovo comma 10 dell’art.11, il termine di c.d. <em>stand still</em> (da far necessariamente trascorrere tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto con l’interlocutore privato) viene innalzato da 30 a 35 giorni.</p> <p style="text-align: justify;">In attuazione della direttiva n. 66 del 2007 e dell’art. 44 della legge delega n. 88 del 2009, viene poi modificato l’art. 245 del codice dei contratti pubblici, inserendovi il comma 2 quinquies, lett. a), con previsione di un termine di 30 giorni per proporre il ricorso giurisdizionale, termine da assumersi connesso alla disciplina sullo <em>stand still</em> di cui all’art. 11 dello stesso codice, richiamando gli obblighi di comunicazione previsti dall’art. 79 del codice medesimo.</p> <p style="text-align: justify;">In quest’ultima norma (art.79) viene poi inserito un nuovo comma 5 quater in tema di accesso informale agli atti di gara, alla cui stregua, fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi dell’articolo ridetto viene consentito entro 10 giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia; non occorre peraltro istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13 ridetto; le comunicazioni di cui al precedente comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito, e indicano altresì l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio competente è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 6 aprile esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n.1907 alla cui stregua l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento prescritto dall’att. 7 della legge n. 241 del 1990, trova applicazione solo con riferimento all'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non anche con riferimento a quello di aggiudicazione provvisoria, inidoneo, come tale, a generare un affidamento qualificato nell’interessato.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 10 maggio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.2766 alla cui stregua l'immediata impugnazione degli atti preparatori immediatamente lesivi per il ricorrente, allo scopo di garantire a quest’ultimo una pronta ed immediata tutela, anche cautelare, non lo esonera nondimeno dall’onere di impugnazione dell’atto finale del pertinente procedimento.</p> <p style="text-align: justify;">Tale esonero va assunto ammissibile, in presenza di una tempestiva impugnazione <em>ab origine</em> dell’atto preparatorio, nel solo caso in cui trai due atti ridetti si configuri un rapporto di presupposizione — consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, allorché non vi siano nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto né di altri soggetti.</p> <p style="text-align: justify;">Diversamente – chiosa ancora il Collegio - quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza diretta e necessaria, la relativa adozione implicando nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, l'immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di tempestivamente impugnare (anche) l’atto finale, pena l’improcedibilità del primo ricorso.</p> <p style="text-align: justify;">Pur essendo l’atto finale affetto da illegittimità derivata dall’atto presupposto, i relativi vizi devono per il Collegio comunque essere fatti valere giusta tempestiva impugnazione, in difetto della quale esso deve considerarsi consolidato e, pertanto, produttivo di effetti, non potendosi configurare un effetto espansivo della caducazione dell’atto preparatorio rispetto a quello finale che lo presuppone.</p> <p style="text-align: justify;">Ciò stante, per il Collegio va escluso che – nell’economia di un concorso - si possa produrre l'effetto caducante nel rapporto tra esclusione in base alla graduatoria risultante dal punteggio delle prove scritte ed approvazione della graduatoria finale, quest'ultima non ponendosi rispetto alla prima in rapporto di consequenzialità immediata e diretta, ma implicando piuttosto una valutazione più generale che tiene conto degli interessi di tutti i concorrenti, risolvendosi in un riscontro della legittimità di tutta la procedura concorsuale pertinente e producendo l’effetto costitutivo di formazione della graduatoria redatta dalla Commissione giudicatrice.</p> <p style="text-align: justify;">L’approvazione della graduatoria finale costituisce per il Collegio un provvedimento di natura costitutiva conclusivo del procedimento concorsuale, giusta il quale l’Amministrazione procedente fa proprio l'operato della Commissione giudicatrice; pur non potendosi l’Amministrazione “<em>sostituire</em>” nell’esercizio dei poteri suoi propri alla Commissione, essa esercita tuttavia un potere di controllo sulla legittimità delle operazioni concorsuali, alle quali ultime non può riconnettersi alcun effetto in carenza dell’approvazione, motivo che impone – una volta di più - di non annettere effetto caducante alla impugnazione in precedenza spiegata (quand’anche con successo) avverso l’atto di esclusione dalla procedura competitiva.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">L’11 maggio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.2887 onde va assunto comunque fermo l’onere in capo a chi abbia già gravato in sede giurisdizionale l’aggiudicazione provvisoria (a terzi) di impugnare successivamente anche l’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell'impresa controinteressata, a pena di improcedibilità del primo ricorso eventualmente proposto avverso la provvisoria.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 2 luglio viene varato il decreto legislativo n.104, recante attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (delega al Governo per il riordino del processo amministrativo).</p> <p style="text-align: justify;">Stando all’art.120, comma 4, in tema di c.d. rito accelerato nella materia delle gare finalizzate alla stipula di contratti, quando è impugnata l’aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, il ricorso va notificato – oltre che presso l’Avvocatura ridetta – anche alla stazione appaltante nella relativa sede reale, in data non anteriore alla notifica presso l’Avvocatura, e al solo fine della operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto (c.d. <em>stand still</em>).</p> <p style="text-align: justify;">Alla stregua del successivo comma 5, quanto all’impugnazione degli atti di gara, il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti (in deroga rispetto al termine tradizionale di 60 giorni) nel termine di 30 giorni, decorrente dalla comunicazione di cui all’art.79 del decreto legislativo 163.06 o, per i bandi egli avvisi con cui si indice una gara, laddove autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’art.66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto gravando.</p> <p style="text-align: justify;">Importante l’art.121 onde il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto i taluni casi ivi esplicitati, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva.</p> <p style="text-align: justify;">Tra tali casi (di inefficacia del contratto “<em>a valle</em>”), rilevano in particolare</p> <p style="text-align: justify;">- quello indicato alla lettera c): se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall'articolo 11, comma 10, del <a href="https://www.altalex.com/documents/leggi/2014/12/10/codice-degli-appalti-2">decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163</a> (<em>stand still</em>), qualora tale violazione abbia privato il (pretermesso) ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento;</p> <p style="text-align: justify;">- quello indicato alla lettera d): se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, ai sensi dell'articolo 11, comma 10-ter, del <a href="https://www.altalex.com/documents/leggi/2014/12/10/codice-degli-appalti-2">decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163</a>, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.</p> <p style="text-align: justify;">Ancora, significativo anche l’art.123 in tema di c.d. “<em>sanzioni alternative</em>”, alla stregua del cui comma 3 il GA applica le sanzioni di cui al comma 1 (dallo 0,5% al 5% dell’importo del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione dello stesso) anche qualora il contratto sia stato stipulato, nel caso di specie, senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto medesimo (<em>stand still</em>), ovvero sia stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento del pertinente contratto (sono le circostanze in cui il contratto a valle non va dichiarato inefficace).</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 12 luglio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.4483 onde, a fronte di un’aggiudicazione provvisoria, l’impresa non aggiudicataria non ha l’onere ma solo la facoltà di pertinente, immediata impugnazione.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 4 agosto esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.5228 onde va assunto comunque fermo l’onere in capo a chi abbia già gravato in sede giurisdizionale l’aggiudicazione provvisoria (a terzi) di impugnare successivamente anche l’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell'impresa controinteressata, a pena di improcedibilità del primo ricorso eventualmente proposto avverso la provvisoria.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2011</strong></p> <p style="text-align: justify;">L’11 gennaio esce la sentenza delle SSUU della Cassazione n.391 che abbraccia la tesi “<em>pubblicistica</em>” annettendo alla situazione giuridica dell’aggiudicatario in attesa di stipula del pertinente contratto natura di interesse legittimo; precipitato di tale opzione ermeneutica è la legittimazione dell’aggiudicatario ad agire – sempre innanzi al GA – ai sensi del combinato disposto degli articoli 31 e 117 c.p.a., attivando dunque il c.d. giudizio sul “<em>silenzio-inadempimento</em>” pubblico.</p> <p style="text-align: justify;">Tale conclusione viene avvalorata dalla natura dell’aggiudicazione, assunta quale provvedimento amministrativo ampliativo della sfera soggettiva del destinatario che, per effetto della stessa, così come diviene titolare di un interesse legittimo oppositivo inerente alla relativa conservazione (laddove la PA aggiudicatrice intenda demolirla), diviene al contempo titolare di un interesse legittimo pretensivo alla stipula del successivo contratto, sicché nessuna posizione di diritto soggettivo (alla ridetta stipula) può essere riconosciuta all'impresa aggiudicataria.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2012</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 31 luglio esce la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.31 alla cui stregua, muovendo dal presupposto dell’autonomia tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, va ribadita la necessità dell’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva nonostante la precedente, tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, quest’ultima da assumersi peraltro meramente facoltativa.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio va poi riconosciuta – conformemente alla pertinente giurisprudenza - autonoma capacità lesiva all’aggiudicazione provvisoria, stante come essa sia idonea ad inibire all'impresa non aggiudicataria l’ulteriore partecipazione al procedimento, riservato per l’appunto all’aggiudicataria provvisoria (controinteressata alla pertinente impugnativa): tale aggiudicazione provvisoria fa luogo ad un vero e proprio arresto procedimentale, dovendosi assumere pertanto immediatamente impugnabile.</p> <p style="text-align: justify;">Ancora, per la Plenaria va assunto comunque fermo l’onere, in capo a chi abbia già gravato in sede giurisdizionale l’aggiudicazione provvisoria a terzi, di impugnare successivamente anche l’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell'impresa controinteressata, a pena di improcedibilità del primo ricorso eventualmente proposto avverso la provvisoria.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2013</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 15 maggio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.2625 alla cui stregua – conformemente a consolidata giurisprudenza e stante l’autonomia che contraddistingue il rapporto intercorrente tra i due atti della sequenza di gara – va assunto ammissibile il ricorso spiccato avverso l’aggiudicazione definitiva quand’anche non sia stata in precedenza tempestivamente impugnata l’aggiudicazione provvisoria.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 7 giugno esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.3125 alla cui stregua va assunto illegittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante, dopo avere escluso dalla gara le ditte classificatesi al primo ed al secondo posto della graduatoria, nega dipoi l’aggiudicazione all’unica ditta rimasta in gara nonostante il bando preveda espressamente che la gara sia aggiudicata anche in presenza di una sola offerta valida.</p> <p style="text-align: justify;">Ciò laddove la stazione appaltante ridetta non indichi, con apposita motivazione, le ragioni per le quali assume tecnicamente inadeguata ed economicamente non conveniente l'offerta della (sola) ditta rimasta nella competizione, la cui offerta pure la commissione di gara ha - per parte sua - valutato positivamente.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 13 giugno esce la sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n.3310 alla cui stregua – conformemente a consolidata giurisprudenza e stante l’autonomia che contraddistingue il rapporto intercorrente tra i due atti della sequenza di gara – va assunto ammissibile il ricorso spiccato avverso l’aggiudicazione definitiva quand’anche non sia stata in precedenza tempestivamente impugnata l’aggiudicazione provvisoria.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2014</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 13 marzo esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato alla cui stregua – conformemente ad un pertinente filone giurisprudenziale - qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti illegittimamente l’accesso ai pertinenti atti di gara, o tenga comunque ‘<em>comportamenti dilatori’</em>, il termine per l’impugnazione degli atti di gara medesimi (30 giorni) deve assumersi iniziare a decorrere dalla data in cui l’accesso (alle informazioni funzionali al ricorso) sia stato effettivamente consentito al ricorrente.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 28 agosto esce la sentenza della III sezione del Consiglio di Stato n.4432 che si inserisce nel solco pretorio onde il termine di 30 giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione va incrementata di un numero di giorni (massimo dieci) pari a quello necessario per avere piena conoscenza dell’atto e dei relativi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">L’11 dicembre esce la sentenza della V sezione della Corte di Giustizia UE, C-440/13 onde gli artt. 41, paragrafo 1, 43 e 45 della Dir. 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, non ostano a che gli Stati membri prevedano, nella loro legislazione interna, la possibilità di adottare una decisione di revoca di un bando di gara fondata su ragioni correlate, in particolare, alla valutazione dell'opportunità, dal punto di vista dell'interesse pubblico, di condurre a termine una procedura di aggiudicazione, tenuto conto, fra l’altro, dell'eventuale modifica del contesto economico, del livello insufficiente di concorrenza o delle (peculiari) circostanze di fatto o, ancora, delle esigenze dell’Amministrazione aggiudicatrice interessata.</p> <p style="text-align: justify;">Ne risulta la possibilità per l’Amministrazione – a determinate condizioni - di non aggiudicare la gara a suo tempo bandita, in modo tutt’affatto conforme al diritto unionale.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2015</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 23 marzo esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.1565 alla cui stregua – conformemente ad unanime giurisprudenza sul punto – va ribadito che la eventuale violazione da parte della PA aggiudicatrice degli obblighi c.d. di <em>stand still</em> non può recare seco – di per sé sola - né, a monte, l'illegittimità dell’aggiudicazione né, a valle , l’inefficacia del pertinente contratto.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 21 aprile esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.2013 alla cui stregua la potestà di non procedere <em>ex parte publica</em> all’aggiudicazione di una gara può assumersi legittimamente esercitata anche sulla scorta di sopravvenute difficoltà economiche.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 12 maggio esce la sentenza della I sezione della Cassazione n.9636 onde la mancata registrazione, da parte della Corte dei conti, del decreto ministeriale di approvazione di un contratto di appalto comporta la totale inefficacia del contratto medesimo.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio, in pendenza - o in assenza del verificarsi - di una <em>condicio juris</em> di efficacia, quale appunto la registrazione o il visto della competente autorità di controllo, il contratto – seppur perfetto nei relativi elementi costitutivi - non è suscettibile di risoluzione per inadempimento, poiché questa presuppone la relativa eseguibilità ed efficacia, che è esclusa fintantoché tale condizione non si avveri, salva l’eventuale responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione aggiudicatrice.</p> <p style="text-align: justify;">Ancora, per la Corte, la mancata registrazione del contratto va significativamente assimilata al caso di annullamento dell’aggiudicazione con conseguente caducazione del contratto medesimo, rispetto al quale la giurisprudenza amministrativa ha ammesso la tutela dell’imprenditore che, a norma dell’art. 1338 c.c., abbia fatto legittimo affidamento nell’aggiudicazione dell'appalto e nella successiva stipulazione del contratto e che abbia ignorato, senza colpa, una causa di invalidità; con conseguente responsabilità dell’Amministrazione appaltante per non essersi astenuta dalla stipulazione del negozio che doveva sapere essere invalido, rientrando nei relativi poteri conoscere le cause dell’illegittimità dell’aggiudicazione e, tuttavia, ingenerando nell'impresa stipulante l’incolpevole affidamento di considerare valido ed efficace il contratto in parola.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2016</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 4 gennaio esce la sentenza della II sezione del Tar Lazio n.2 alla cui stregua – conformemente ad unanime giurisprudenza sul punto – va ribadito che la eventuale violazione da parte della PA aggiudicatrice degli obblighi c.d. si <em>stand still</em> non può – di per sé sola - recare seco né, a monte, l'illegittimità dell’aggiudicazione né, a valle , l’inefficacia del pertinente contratto.</p> <p style="text-align: justify;">Dal primo punto di vista, si ritiene che l’inosservanza dei termini non possa comportare l'invalidità di un atto adottato antecedentemente al loro decorso, come è appunto l’aggiudicazione (alla quale il contratto stipulato anzitempo ha fatto seguito).</p> <p style="text-align: justify;">L’inefficacia “<em>automatica</em>” del contratto appare poi anch’essa esclusa dal tenore letterale dell’art. 121 c.p.a., laddove dispone la privazione di effetti contrattuali soltanto laddove la violazione del termine di <em>stand still</em> abbia inciso concretamente sulle possibilità di conseguire l’appalto.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 3 febbraio esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.592 che si inserisce nel filone pretorio onde - qualora sia mancata la ‘<em>comunicazione completa ed esaustiva dell’aggiudicazione’</em> (per avere l’Amministrazione aggiudicatrice comunicato soltanto l’avvenuta aggiudicazione ed il nominativo dell’aggiudicatario pertinente), va tenuto conto della esigenza per l’interessato di conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario e, in generale, gli atti della procedura di gara, al fine di esaminare compiutamente il loro contenuto e verificare la sussistenza di eventuali vizi da far valere in sede di impugnativa.</p> <p style="text-align: justify;">Ne consegue lo spostamento in avanti del <em>dies a quo</em> del termine “<em>dimezzato</em>” di 30 giorni per procedere ad impugnare gli atti pertinenti.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 19 febbraio esce la sentenza della Sezione III quater del Tar Lazio n. 2229 che abbraccia la tesi “<em>pubblicistica</em>” annettendo alla situazione giuridica dell’aggiudicatario in attesa di stipula del pertinente contratto natura di interesse legittimo; precipitato di tale opzione ermeneutica è la legittimazione dell’aggiudicatario ad agire – sempre innanzi al GA – ai sensi del combinato disposto degli articoli 31 e 117 c.p.a., attivando dunque il c.d. giudizio sul “<em>silenzio-inadempimento</em>” pubblico.</p> <p style="text-align: justify;">Tale conclusione viene avvalorata dalla natura dell’aggiudicazione, assunta quale provvedimento amministrativo ampliativo della sfera soggettiva del destinatario che, per effetto della stessa, così come diviene titolare di un interesse legittimo oppositivo alla relativa conservazione (laddove la PA aggiudicatrice abbia in animo di demolirlo), diviene al contempo titolare di un interesse legittimo pretensivo alla stipula del pertinente contratto, sicché nessuna posizione di diritto soggettivo “<em>puro</em>” a detta stipula può essere riconosciuta all'impresa aggiudicataria</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 21 marzo viene varato il parere del Consiglio di Stato, Commissione Speciale, n.855, reso sullo schema di decreto legislativo incorporante il nuovo codice dei contratti pubblici</p> <p style="text-align: justify;">Il Collegio, per quanto qui di interesse, considera un tema meritevole di approfondimento l'istituto dell’aggiudicazione provvisoria, disciplinato dagli artt. 32 e 33 dello schema scandagliato: la natura anfibia del concetto stesso di aggiudicazione provvisoria (un atto infraprocedimentale, forzosamente equiparato a un provvedimento) e le conseguenti problematiche interpretative emerse in sede di contenzioso (impugnabilità immediata, risarcibilità del danno da pertinente revoca, tutela dell'affidamento) rendono opportuno per il Collegio il superamento dell’istituto.</p> <p style="text-align: justify;">Si suggerisce quindi al legislatore delegato (Governo) la sostituzione, negli articoli pertinenti e nelle norme connesse, dell’aggiudicazione “<em>provvisoria</em>” con la “<em>proposta di aggiudicazione</em>”, con conseguente trasformazione dell'aggiudicazione “<em>definitiva</em>” in aggiudicazione <em>tout court</em>.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 18 aprile viene varato il decreto legislativo n.50, recante attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.</p> <p style="text-align: justify;">Si tratta del nuovo codice dei contratti pubblici, secondo il cui art.29 – significativamente rubricato “<em>principi in materia di trasparenza</em>” – l’Amministrazione aggiudicatrice deve pubblicare tutti gli atti delle procedure di gara (non riservati ai sensi dell’art.112, né secretati ai sensi dell’art.162) sul proprio profilo del committente, nella sezione “<em>Amministrazione trasparente</em>”, con applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 33.13 (sul c.d. accesso civico e sul c.d. accesso universale).</p> <p style="text-align: justify;">Il successivo art.32, comma 6, ribadisce come l'aggiudicazione definitiva non equivalga ad accettazione dell'offerta, mentre l'offerta dell'aggiudicatario viene esplicitamente definita irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 8 per la successiva stipula del contratto (normalmente, 60 giorni).</p> <p style="text-align: justify;">L’aggiudicazione (comma 7) diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti e, una volta divenuta efficace (comma 8), fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi 60 giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario.</p> <p style="text-align: justify;">Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l'aggiudicatario può, giusta atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto medesimo, non spettandogli nondimeno verun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori nondimeno, se è intervenuta la consegna dei lavori medesimi in via di urgenza, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali; nel caso poi di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione.</p> <p style="text-align: justify;">Si tratta della c.d. esecuzione d'urgenza, che è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.</p> <p style="text-align: justify;">Su altro versante, ai sensi del comma 9 il contratto non può comunque essere stipulato prima di 35 giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione: si tratta del noto termine dilatorio di <em>stand still</em>, che tuttavia non si applica:</p> <ol style="text-align: justify;"> <li>a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell'inoltro degli inviti nel rispetto del codice, sia stata presentata o sia stata ammessa una sola offerta e non siano state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultino già respinte con decisione definitiva;</li> <li>b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettere a) e b).</li> </ol> <p style="text-align: justify;">Sul crinale processuale, ai sensi del comma 11 laddove sia proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi 20 giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare, ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti, se successiva, in tal modo producendosi ex lege un potenziale “<em>effetto sospensivo continuativo</em>”.</p> <p style="text-align: justify;">L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa peraltro quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo, ovvero fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare medesima.</p> <p style="text-align: justify;">Ancora, ai sensi del successivo comma 12 il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti e la pertinente esecuzione, ai sensi del comma 13, può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste al comma 8.</p> <p style="text-align: justify;">Infine, ai sensi del comma 14 il contratto va stipulato, esplicitamente a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata in caso di procedura negoziata ovvero ancora, per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro, giusta corrispondenza secondo l'uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri.</p> <p style="text-align: justify;">Importante anche la omissione di qualunque riferimento alla c.d. aggiudicazione provvisoria, ormai sostituita dalla c.d. proposta di aggiudicazione: si tratta tuttavia di una “<em>soppressione</em>” che si profila solo di tipo formale e nominalistico, stante il disposto dell’art.33 comma 1 del codice alla cui stregua la proposta di aggiudicazione è soggetta (come lo era già la c.d. aggiudicazione provvisoria) ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente; in mancanza, il termine per tale approvazione è pari a 30 giorni, ed è interrotto dalla eventuale richiesta di chiarimenti o documenti, iniziando nuovamente a decorrere da quando essi pervengono all’organo richiedente. In ogni caso, decorsi tali termini la proposta di aggiudicazione si intende approvata, secondo il consueto regime del silenzio-assenso.</p> <p style="text-align: justify;">Stando al comma 2 dell’art.33, l’eventuale approvazione del contratto stipulato a valle dell’aggiudicazione avviene nel rispetto dei termini e secondo procedure analoghe a quelle previste al comma 1 per la proposta di aggiudicazione; a propria volta, l’approvazione del contratto è sottoposta ai controlli previsti dai rispettivi ordinamenti delle singole stazioni appaltanti. Peraltro, secondo il precedente art.32, comma 12, il contratto che all’aggiudicazione consegue è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalla norme proprie delle stazioni appaltanti.</p> <p style="text-align: justify;">Di rilievo anche l’art.76, comma 5, alla cui stregua le stazioni appaltanti comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a 5 giorni:</p> <ol style="text-align: justify;"> <li>a) l'aggiudicazione, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;</li> <li>b) l'esclusione agli offerenti esclusi;</li> <li>c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati;</li> <li>d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a).</li> </ol> <p style="text-align: justify;">Stando al successivo comma 6, le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), devono indicare la data di scadenza del termine dilatorio (<em>stand still</em>) per la stipulazione del contratto.</p> <p style="text-align: justify;">Su altro versante, ai sensi dell’art.95, comma 12, le stazioni appaltanti possono poi decidere di non procedere all’aggiudicazione qualora nessuna delle offerte pervenute risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto; facoltà di “<em>non aggiudicare</em>” che deve essere tuttavia espressamente indicata <em>ex ante</em> nel bando di gara o nella lettera di invito.</p> <p style="text-align: justify;">Sul crinale processuale, l’art.204, comma 1, lettera b) introduce tuttavia nel codice del processo amministrativo un nuovo art.120, comma 2 bis, alla cui stregua è <em>expressis verbis</em> inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione e degli atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.</p> <p style="text-align: justify;">L’art. 217 abroga poi il d.lgs. n. 163 del 2006, di approvazione del ‘<em>primo codice’</em> dei contratti pubblici, incluso il relativo art. 79; quest’ultima disposizione continua – nondimeno - ad essere richiamata dall’art. 120, comma 5, del c.p.a., con evidente discrasia applicativa, dacché la norma processuale in parola dovrebbe ormai richiamare – al fine di identificare il <em>dies a quo</em> di decorrenza del termine “<em>dimezzato</em>” di 30 giorni per impugnare gli atti di gara, siccome ivi previsto - la corrispondente norma del nuovo codice dei contratti pubblici n.50.16.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2018</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 27 novembre esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.6725, che si innesta nel solco giurisprudenziale onde va data continuità – con inevitabili adattamenti – agli orientamenti pregressi, pur dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, malgrado il mancato coordinamento del ‘<em>secondo codice’</em> dei contratti pubblici con il c.p.a. e malgrado il mutamento della disciplina sull’accesso agli atti della gara.</p> <p style="text-align: justify;">Va infatti affermata la perdurante rilevanza del richiamo ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, del c.p.a., ma da intendere ora rivolto non più all’art. 79 (‘<em>Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni’</em>) del ‘<em>primo codice’</em> ormai abrogato, quanto piuttosto all’art. 76 (‘<em>Informazione dei candidati e degli offerenti’</em>) del ‘<em>secondo codice’</em>.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2019</strong></p> <p style="text-align: justify;">Il 6 marzo esce la sentenza della III sezione del Consiglio di Stato n.1540 alla cui stregua - in considerazione del diverso contenuto dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 (ancora richiamato) rispetto al nuovo art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016 (non richiamato) - la ‘<em>dilazione temporale’</em> prima fissata in 10 giorni ed avvinta all’accesso informale ai documenti di gara (disciplinato dall’art. 79, comma 5 quater , del ‘<em>primo codice’</em>, ma non più disciplinato dal ‘<em>secondo codice’</em>) va ora ragionevolmente determinata in 15 giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, del ‘<em>secondo codice</em>’ per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato.</p> <p style="text-align: justify;">Ciò ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione ridetta.</p> <p style="text-align: justify;">Similmente a quanto deciso in giurisprudenza in sede di interpretazione dell’art. 120, comma 5, del c.p.a. nel periodo di vigenza dell’art. 79 del ‘<em>primo codice</em>’, va altresì ribadito per il Collegio che, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia (effettivamente) conosciuti.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 10 giugno esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.3879 , che si innesta nel solco giurisprudenziale onde va data continuità – con inevitabili adattamenti – agli orientamenti pregressi, pur dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, malgrado il mancato coordinamento del ridetto ‘<em>secondo codice’</em> dei contratti pubblici con il c.p.a. e malgrado il mutamento della disciplina sull’accesso agli atti della gara.</p> <p style="text-align: justify;">Va infatti affermata la perdurante rilevanza del richiamo ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, del c.p.a., ma da intendere ora rivolto non più all’art. 79 (‘<em>Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni’</em>) del ‘<em>primo codice’</em> ormai abrogato, quanto piuttosto all’art. 76 (‘<em>Informazione dei candidati e degli offerenti’</em>) del ‘<em>secondo codice’</em>.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 13 agosto esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.5717 alla cui stregua - in considerazione del diverso contenuto dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 (ancora richiamato) rispetto al nuovo art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016 (non richiamato) - la ‘<em>dilazione temporale’</em> prima fissata in (ulteriori) 10 giorni ed avvinta all’accesso informale ai documenti di gara (disciplinato dall’art. 79, comma 5 quater, del ‘<em>primo codice’</em>, ma non più disciplinato dal ‘<em>secondo codice’</em>) va ora ragionevolmente determinata in 15 giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, del ‘<em>secondo codice</em>’ per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato.</p> <p style="text-align: justify;">Ciò ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione ridetta.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 2 settembre esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.6064 alla cui stregua - in considerazione del diverso contenuto dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 (ancora richiamato) rispetto al nuovo art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016 (non richiamato) - la ‘<em>dilazione temporale’</em> prima fissata in (ulteriori) 10 giorni ed avvinta all’accesso informale ai documenti di gara (disciplinato dall’art. 79, comma 5 quater, del ‘<em>primo codice’</em>, ma non più disciplinato dal ‘<em>secondo codice’</em>) va ora ragionevolmente determinata in 15 giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, del ‘<em>secondo codice</em>’ per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato.</p> <p style="text-align: justify;">Ciò ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione ridetta.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">*Il 20 settembre esce la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n.6251 alla cui stregua - in considerazione del diverso contenuto dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 (ancora richiamato) rispetto al nuovo art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016 (non richiamato) - la ‘<em>dilazione temporale’</em> prima fissata in (ulteriori) 10 giorni ed avvinta all’accesso informale ai documenti di gara (disciplinato dall’art. 79, comma 5 quater, del ‘<em>primo codice’</em>, ma non più disciplinato dal ‘<em>secondo codice’</em>) va ora ragionevolmente determinata in 15 giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, del ‘<em>secondo codice</em>’ per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato.</p> <p style="text-align: justify;">Ciò ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione ridetta.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 28 febbraio esce la sentenza della V sezione della Cassazione n.7384 alla cui stregua l’abrogazione dell’art. 79 del ‘<em>primo codice’</em> comporta come ormai non abbia più rilievo il richiamo ad esso operato dall’art. 120, comma 5, del c.p.a., con le seguenti conseguenze:</p> <p style="text-align: justify;">– il termine di 30 giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione decorre in ogni caso dalla ricezione della comunicazione della aggiudicazione ovvero, in mancanza, dalla conoscenza dell’aggiudicazione che l’interessato abbia comunque acquisito <em>aliunde</em>;</p> <p style="text-align: justify;">– non rileva più la distinzione (prima basata sull’art. 120, comma 5, dell’art. 79 del ‘<em>primo codice’</em>, ma divenuta irrilevante) tra i vizi desumibili dall’atto comunicato, per i quali il <em>dies a quo</em> decorrerebbe dalla comunicazione dell’aggiudicazione, e gli altri vizi percepibili <em>aliunde</em>, per i quali il <em>dies a quo</em> decorrerebbe dal momento dell’effettiva conoscenza (Cons. Stato, Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7384;);</p> <p style="text-align: justify;">– la conoscenza dei vizi dell’aggiudicazione, successiva alla relativa comunicazione, consente piuttosto a chi abbia già impugnato l’aggiudicazione la proponibilità di motivi aggiunti.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>2020</strong></p> <p style="text-align: justify;">L’11 giugno esce la sentenza della II sezione del Tar Lazio, n.6430 onde va assunta legittima la clausola della <em>lex specialis</em> di una gara di appalto - nel caso di specie, afferente al servizio di ristorazione scolastica - la quale preveda che qualsiasi operatore economico in qualsiasi forma partecipi (singolo, in associazione temporanea di imprese, ovvero in forma consortile) possa concorrere per uno, più lotti o per tutti i lotti, ma non essere aggiudicatario di più di un lotto.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio infatti, condivisibilmente ed in linea con i principi emergenti dal Codice dei contratti (segnatamente, art. 51 del <a href="http://www.lexitalia.it/n/3163">d.lgs. n. 50 del 2016</a>), la previsione guarda al dato sostanziale e vuole impedire che un medesimo soggetto, singolarmente oppure in forma aggregata, possa conseguire l’aggiudicazione di più di un lotto, essendo la clausola in questione uno strumento volto ad impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti - non importa se in forma singola o associata - e volta altresì ad aumentare le possibilità di successo delle piccole e medie imprese, pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 2 luglio esce la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.12 in materia di termine di impugnazione degli atti di gara, rilevante anche in tema di aggiudicazione della competizione pertinente.</p> <p style="text-align: justify;">L’Adunanza muove dalla considerazione onde le questioni innanzi ad essa sollevate dall’ordinanza di rimessione vanno risolte tenendo conto dei dati testuali delle vigenti disposizioni normative, nonché dei principi enunciati in materia dalla Corte di Giustizia della Unione Europea.</p> <p style="text-align: justify;">Per quanto riguarda la decorrenza del termine di impugnazione degli atti amministrativi, rammenta il Collegio, il c.p.a. contiene regole generali all’art. 41, comma 2, e regole speciali, tra cui quelle previste dall’art. 120, comma 5, in tema di impugnazione degli atti delle gare d’appalto.</p> <p style="text-align: justify;">Le regole generali contenute nell’art. 41, comma 2, prima parte, sono le seguenti: ‘<em>qualora sia proposta azione di annullamento, il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge’</em>.</p> <p style="text-align: justify;">In tema di impugnazione degli atti delle gare d’appalto, l’art. 120, comma 5, dispone che ‘<em>per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto’</em>.</p> <p style="text-align: justify;">Rammenta il Collegio come la ratio delle disposizioni speciali contenute nell’art. 120, comma 5, prima parte, si presenti composita.</p> <p style="text-align: justify;">Prima dell’entrata in vigore, nel 2010, del c.p.a. – e con riferimento alle tradizionali disposizioni sulla proponibilità anche in materia di appalti del ricorso al TAR o al Presidente della Repubblica entro i consueti termini di decadenza, rispettivamente, di 60 o di 120 giorni – la giurisprudenza riteneva che anche in tale materia si applicassero i principi generali sulla decorrenza del termine di impugnazione.</p> <p style="text-align: justify;">Pertanto, si affermava il <em>dies a quo</em> decorrere dalla comunicazione della aggiudicazione o dalla conoscenza della relativa portata lesiva, non rilevando la distinzione tra i vizi desumibili dall’atto comunicato e gli altri vizi percepibili <em>aliunde</em>, poiché sussisteva l’onere della immediata impugnazione dell’atto lesivo, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti a seguito della conoscenza degli atti impugnati e degli eventuali loro profili di illegittimità (Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3298; Sez. V, 2 aprile 1996, n. 381; Sez. V, 4 ottobre 1994, n. 1120; Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giuris., 20 aprile 1998, n. 261).</p> <p style="text-align: justify;">In attuazione della direttiva n. 66 del 2007 e dell’art. 44 della legge delega n. 88 del 2009, il d.lgs. n. 53 del 2010 ha tra l’altro modificato l’art. 245 del ‘<em>primo codice’</em> dei contratti pubblici, inserendovi il comma 2 quinquies, lett. a), che ha previsto il termine di trenta giorni per proporre il ricorso giurisdizionale (termine connesso alla disciplina sullo <em>stand still</em> di cui all’art. 11 dello stesso ‘<em>primo codice’</em>, che ha richiamato gli obblighi di comunicazione previsti dall’art. 79).</p> <p style="text-align: justify;">A propria volta, l’art. 120 del c.p.a., siccome introdotto nel luglio del 2010:</p> <p style="text-align: justify;">– al comma 1, ha introdotto la disposizione innovativa della esclusione della proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ancora espressamente ammesso dall’art. 245 del ‘<em>primo codice’</em>;</p> <p style="text-align: justify;">– al comma 2, ha ribadito la regola – introdotta dal d.lgs. n 53 del 2010 – della proponibilità del ricorso entro il termine di 30 giorni, dimezzato rispetto a quello ordinariamente previsto per la proposizione di un ricorso al TAR;</p> <p style="text-align: justify;">– al comma 5, ha introdotto ulteriori disposizioni sulla rilevanza della pubblicazione degli atti, da effettuare ai sensi dell’art. 79 del <em>‘primo codice’</em> sui contratti pubblici del 2006.</p> <p style="text-align: justify;">In particolare, tale comma 5 – ispirandosi al principio della effettività della tutela giurisdizionale delle imprese interessate – ha disposto che il termine per l’impugnazione cominci a decorrere da una ‘<em>data oggettivamente riscontrabile</em>’, da individuare:</p> <p style="text-align: justify;">– da un lato, sulla base degli ‘<em>incombenti formali ex lege’</em> cui è tenuta l’Amministrazione aggiudicatrice (connessi alla disciplina sullo <em>stand still</em>, contenuta dapprima nell’art. 11 del ‘<em>primo codice’</em> e poi nell’art. 32, comma 9, del ‘<em>secondo codice</em>’);</p> <p style="text-align: justify;">– dall’altro lato, sulla base del criterio della normale diligenza per la conoscenza degli atti, cui è tenuta l’impresa che intenda proporre il ricorso.</p> <p style="text-align: justify;">Sulla base di tali innovative disposizioni, prosegue il Collegio, la giurisprudenza – con riferimento agli atti adottati prima dell’entrata in vigore del <em>‘secondo codice’</em> (e, dunque, tra il 2010 e il 2016) – ha escluso la necessità di proporre ricorsi ‘<em>al buio’</em>, con salvezza di motivi aggiunti, nei giudizi ‘<em>concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture’</em>.</p> <p style="text-align: justify;">Per la determinazione della <em>‘data oggettivamente riscontrabile’</em> quale <em>dies a quo</em>, l’art. 120, comma 5, del c.p.a. ha infatti fissato tre regole:</p> <ol style="text-align: justify;"> <li>a) per la impugnazione degli atti ‘<em>concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture’</em>, incluse le aggiudicazioni, si è richiamata la data di ‘<em>ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163’</em> (recante il titolo ‘<em>informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni’</em>), attribuendo, dunque, rilievo decisivo al rispetto delle previsioni dell’art. 79;</li> <li>b) per l’impugnazione dei bandi e degli avvisi ‘<em>con cui si indice una gara, autonomamente lesivi’</em>, si è richiamata la data di ‘<em>pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8’ del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, attribuendo, dunque, analogo rilievo a tale pubblicazione;</em></li> <li>c) <em>‘in ogni altro caso’</em>, va accertata la <em>‘conoscenza dell’atto’.</em></li> </ol> <p style="text-align: justify;">Per i casi previsti dalle lettere a) e b), l’art. 120 del c.p.a. ha attribuito dunque rilievo decisivo al compimento delle <em>‘informazioni’</em> e delle <em>‘pubblicazioni’</em> che l’Amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad effettuare.</p> <p style="text-align: justify;">Come si desume dall’ordinanza di rimessione, chiosa a questo punto il Collegio, per le aggiudicazioni disposte nel vigore dell’art. 245 del <em>‘primo codice’</em> dei contratti pubblici (come modificato con il d.lgs. n. 53 del 2010) e del sostanzialmente corrispondente art. 120 del c.p.a., si erano consolidati taluni orientamenti giurisprudenziali, che l’Adunanza passa in rassegna.</p> <p style="text-align: justify;">Qualora l’Amministrazione aggiudicatrice avesse inviato una <em>‘comunicazione completa ed esaustiva dell’aggiudicazione’</em> (con l’esposizione delle ragioni di preferenza per l’offerta dell’aggiudicatario), si affermava che il ricorso era proponibile nel termine di 30 giorni, decorrente dalla comunicazione della aggiudicazione ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (richiamato dall’art. 120, comma 5, del c.p.a. e recante il titolo ‘<em>Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni’</em>).</p> <p style="text-align: justify;">Dovendosi coordinare l’art. 120, comma 5, del c.p.a. con l’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 (richiamato dal medesimo comma 5), la sopra citata giurisprudenza riteneva che:</p> <p style="text-align: justify;">– aveva un rilievo centrale il comma 5 quater dell’art. 79 (come introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 53 del 2010), per il quale, <em>‘Fermi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’articolo 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’articolo 13’</em>;</p> <p style="text-align: justify;">– il termine di 30 giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione si doveva incrementare di un numero di giorni (massimo 10) pari a quello necessario per avere piena conoscenza dell’atto e dei relativi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non fossero oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2014, n. 4432; Sez. V, 5 febbraio 2018, n. 718; Sez. III, 3 luglio 2017, n. 3253; Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953; Sez. V, 23 febbraio 2017, n. 851; Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 592; Sez. V, 10 febbraio 2015, n. 864);</p> <p style="text-align: justify;">– qualora l’Amministrazione aggiudicatrice avesse però rifiutato illegittimamente l’accesso o avesse avuto ‘<em>comportamenti dilatori’</em>, il termine per l’impugnazione cominciava a decorrere dalla data in cui l’accesso fosse stato effettivamente consentito (Cons. Stato, sez. III, 22 luglio 2016, n. 3308; sez. III, 3 marzo 2016, n. 1143; sez. V, 7 settembre 2015, n. 4144; sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274; sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25; sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250).</p> <p style="text-align: justify;">Qualora fosse invece mancata la ‘<em>comunicazione completa ed esaustiva dell’aggiudicazione’</em> (avendo l’Amministrazione aggiudicatrice comunicato soltanto l’avvenuta aggiudicazione ed il nominativo dell’aggiudicatario), si affermava doversi tener conto della esigenza per l’interessato di conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario e, in generale, gli atti della procedura di gara, per poter esaminare compiutamente il loro contenuto e verificare la sussistenza di eventuali vizi (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2017, n. 3675; Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953; Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 592; Sez. V, 26 novembre 2016, n. 4916; Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 408; Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 8 giugno 2017, n. 274).</p> <p style="text-align: justify;">Su questo articolato, ma consolidato, quadro normativo e giurisprudenziale, rammenta a questo punto l’Adunanza Plenaria, ha inciso l’entrata in vigore del ‘<em>secondo codice’</em> dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 50 del 2016.</p> <p style="text-align: justify;">Tale codice non ha testualmente modificato l’art. 120, comma 5, del c.p.a., ma ha con esso interferito sotto un duplice aspetto.</p> <p style="text-align: justify;">In primo luogo, l’art. 217 del ‘<em>secondo codice’</em> (2016) ha abrogato il d.lgs. n. 163 del 2006, di approvazione del ‘<em>primo codice’</em>, incluso l’art. 79 (che però continua ad essere richiamato dal medesimo art. 120, comma 5, del c.p.a.). Già tale discrasia di per sé implica per il Collegio la necessità di chiarire il significato da attribuire all’art. 120, comma 5, giacché esso richiama un articolo che è stato ormai espressamente abrogato nel 2016.</p> <p style="text-align: justify;">In secondo luogo, prosegue la Plenaria, gli articoli 29 e 76 del ‘<em>secondo codice’</em> (2016) in materia di accesso, di informazioni e di pubblicazione degli atti contengono ben diverse disposizioni, rispetto a quelle contenute nell’abrogato art. 79, le quali – come si è prima osservato – avevano anche la funzione di delimitare la portata applicativa dell’art. 120, comma 5, del c.p.a., sulla individuazione del <em>dies a quo</em> per l’impugnazione delle diverse tipologie degli atti di gara.</p> <p style="text-align: justify;">Il vigente art. 29 – in applicazione del principio di trasparenza – ha disposto al comma 1 che tutti gli atti del procedimento “<em>devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “</em>Amministrazione trasparente<em>”, con l’applicazione delle disposizioni di cui decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”, aggiungendo che, “Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente</em>”.</p> <p style="text-align: justify;">Il vigente art. 76 – sulla “<em>Informazione dei candidati e degli offerenti</em>” – ha poi disposto, chiosa ancora la Plenaria, che:</p> <p style="text-align: justify;">– ‘<em>Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto o all’ammissione di un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell’eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione’</em> (comma 1);</p> <p style="text-align: justify;">– ‘<em>Su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: a) ad ogni offerente, i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all’articolo 68, commi 7 e 8, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali; a bis) ad ogni candidato escluso, i motivi del rigetto della sua domanda di partecipazione; b) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro; c) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, lo svolgimento e l’andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli offerenti’</em> (comma 2);</p> <p style="text-align: justify;">– ‘<em>Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera d’invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi; c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati; d) la data di stipula del contratto con l’aggiudicazione, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma’</em> (comma 5).</p> <p style="text-align: justify;">Con l’entrata in vigore del ‘<em>secondo codice’</em> degli appalti, prosegue il Collegio, sono dunque sorte le questioni interpretative, conseguenti in primo luogo al mantenimento nell’art. 120, comma 5, del c.p.a. del richiamo all’art. 79 del ‘<em>primo codice’</em> (2006) ormai abrogato, e in secondo luogo alla diversità di disciplina in materia di accesso, informazioni e pubblicità degli atti, contenuta nei due codici dei contratti pubblici susseguitisi nel tempo.</p> <p style="text-align: justify;">Come ha osservato l’ordinanza di rimessione, tali questioni interpretative hanno condotto ai contrapposti orientamenti giurisprudenziali, che l’Adunanza Plenaria è in questa sede chiamata a risolvere.</p> <p style="text-align: justify;">Per una prima impostazione, va data continuità – con inevitabili adattamenti – agli orientamenti giurisprudenziali più sopra sintetizzati, pur dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (malgrado il mancato coordinamento di tale ‘<em>secondo codice’</em> dei contratti pubblici con il c.p.a. e malgrado il mutamento della disciplina sull’accesso agli atti della gara).</p> <p style="text-align: justify;">Si è infatti affermata la perdurante rilevanza del richiamo ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, del c.p.a., ma da intendere rivolto non più all’art. 79 (‘<em>Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni’</em>) del ‘<em>primo codice’</em> 2006 ormai abrogato, ma all’art. 76 (‘<em>Informazione dei candidati e degli offerenti’</em>) del ‘<em>secondo codice’</em> 2016 (Cons. Stato, Sez. V, 10 giugno 2019, n. 3879; Sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725).</p> <p style="text-align: justify;">In considerazione del diverso contenuto dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, si è precisato che la ‘<em>dilazione temporale’</em> prima fissata in 10 giorni per l’accesso informale ai documenti di gara (disciplinato dall’art. 79, comma 5 quater , del ‘<em>primo codice’</em> 2006, ma non più disciplinato dal ‘<em>secondo codice’</em> 2016) si debba ora ragionevolmente determinare in 15 giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, del ‘<em>secondo codice</em>’ per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato (Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2019, n. 6251; Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; Sez. V, 13 agosto 2019, n. 5717, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540).</p> <p style="text-align: justify;">Similmente a quanto deciso in giurisprudenza in sede di interpretazione dell’art. 120, comma 5, del c.p.a. nel periodo di vigenza dell’art. 79 del ‘<em>primo codice’</em> 2006, si è altresì ribadito che, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione degli atti cominci a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti (Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540).</p> <p style="text-align: justify;">Per una seconda impostazione – prosegue l’Adunanza Plenaria - l’abrogazione dell’art. 79 del ‘<em>primo codice’</em> 2006 comporta che non abbia più rilievo il richiamo ad esso operato dall’art. 120, comma 5, del c.p.a., con le seguenti conseguenze:</p> <p style="text-align: justify;">– il termine di 30 giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione decorre in ogni caso dalla ricezione della comunicazione della aggiudicazione ovvero, in mancanza, dalla conoscenza dell’aggiudicazione che l’interessato abbia comunque acquisito <em>aliunde</em>;</p> <p style="text-align: justify;">– non rileva più la distinzione (prima basata sull’art. 120, comma 5, dell’art. 79 del ‘<em>primo codice’</em>, ma divenuta irrilevante) tra i vizi desumibili dall’atto comunicato, per il quale il <em>dies a quo</em> decorrerebbe dalla comunicazione dell’aggiudicazione, e gli altri vizi percepibili <em>aliunde</em>, per i quali il <em>dies a quo</em> decorrerebbe dal momento dell’effettiva conoscenza (Cons. Stato, Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7384; Sez. IV, 23 febbraio 2015, n. 856; Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 143);</p> <p style="text-align: justify;">– la conoscenza dei vizi dell’aggiudicazione, successiva alla relativa comunicazione, consente la proponibilità dei motivi aggiunti.</p> <p style="text-align: justify;">A questo punto, e prima di esaminare le questioni sulla tempestività del ricorso di primo grado, l’Adunanza Plenaria:</p> <p style="text-align: justify;">– premette che, per la pacifica giurisprudenza della Corte di Giustizia, ‘<em>gli Stati membri hanno l’obbligo di istituire un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile, onde consentire ai singoli di conoscere i loro diritti ed obblighi’</em> (Corte di Giustizia, 14 febbraio 2019, in C-54/18, punto 29; 7 novembre 1996, in C-221/94, punto 22; 10 maggio 1991, in C-361/88);</p> <p style="text-align: justify;">– rileva che le questioni sulla tempestività del ricorso di primo grado non riguardano la singola controversia (ora all’esame del Collegio), ma attengono alla ricostruzione del quadro normativo dell’ordinamento nazionale, conseguente ad un mancato coordinamento tra le modifiche introdotte con il ‘<em>secondo codice’</em> dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 e le preesistenti disposizioni del c.p.a.;</p> <p style="text-align: justify;">– nel decidere sui quesiti sollevati dall’ordinanza di rimessione, in applicazione dell’art. 58 del regio decreto n. 444 del 1942 ritiene di dover trasmettere copia della presente sentenza alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, per la doverosa segnalazione di tale mancato coordinamento, affinché sia disposta una modifica legislativa ispirata alla necessità che vi sia un ‘<em>sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile’</em>, disciplinato dalla legge con disposizioni di immediata lettura da parte degli operatori cui si rivolgono le direttive dell’Unione Europea.</p> <p style="text-align: justify;">Passando all’esame delle questioni rilevanti ad essa sottoposte, l’Adunanza Plenaria sceglie, tra le due soluzioni sino ad ora prospettate dalla giurisprudenza, di dare seguito ad una di esse, esplicitando con precisione quale e per quali motivi.</p> <p style="text-align: justify;">Innanzitutto, va rimarcato per il Collegio come il legislatore non abbia modificato l’art. 120, comma 5, del c.p.a., per quanto riguarda il relativo richiamo all’art. 79 del ‘<em>primo codice’</em> (del 2006), il quale – come sopra osservato – ha dato rilievo ad una ‘<em>data oggettivamente riscontrabile’</em>, da individuare in considerazione degli incombenti formali cui è tenuta <em>ex lege</em> l’Amministrazione aggiudicatrice e del rispetto della regola della diligenza cui è tenuta l’impresa interessata.</p> <p style="text-align: justify;">In altri termini, in sede di emanazione del ‘<em>secondo codice’</em> degli appalti (del 2016), non vi è stata alcuna determinazione del <em>conditor iuris</em> (il Legislatore) di modificare la regola speciale contenuta nel c.p.a., sul rilievo decisivo da attribuire – ai fini processuali – agli incombenti formali informativi cui è tenuta l’Amministrazione aggiudicatrice, indispensabili per individuare il <em>dies a quo</em> per l’impugnazione.</p> <p style="text-align: justify;">Come evidenziato dalle sentenze più sopra richiamate – chiosa ancora l’Adunanza - le incongruenze conseguenti al mancato coordinamento del ‘<em>secondo codice’</em> 2016 con l’art. 120, comma 5, del c.p.a. si possono allora superare ritenendo che non vi è stato il necessario coordinamento del richiamo effettuato dal medesimo comma 5: il riferimento alla formalità previste dall’art. 79 del ‘<em>primo codice’</em> 2006 deve ora intendersi effettuato alle formalità previste dall’art. 76 del ‘<em>secondo codice</em>’ 2016.</p> <p style="text-align: justify;">Tale constatazione non esaurisce tuttavia, precisa la Plenaria, la definizione dei quesiti sollevati dall’ordinanza di rimessione.</p> <p style="text-align: justify;">Infatti, l’art. 76 del ‘<em>secondo codice’</em> non contiene specifiche regole sull’accesso informale, in precedenza consentito per le procedure di gara dall’art. 79, comma 5 quater, del ‘<em>primo codice’</em> (che contribuiva a dare un compiuto e prevedibile significato all’art. 120, comma 5, del c.p.a.).</p> <p style="text-align: justify;">Ritiene l’Adunanza Plenaria che – a seguito della mancata riproduzione nel ‘<em>secondo codice’</em> del 2016 di specifiche disposizioni sull’accesso informale agli atti di gara – rilevano le disposizioni generali sull’accesso informale, previste dall’art. 5 del regolamento approvato con il d.P.R. n. 184 del 2006.</p> <p style="text-align: justify;">Queste sono divenute applicabili (in qualche modo, “<em>suppletivamente</em>”) per gli atti delle procedure di gara in questione a seguito della abrogazione delle disposizioni speciali, previste dall’art. 79, comma 5 quater, del ‘<em>primo codice’</em>.</p> <p style="text-align: justify;">L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché – in presenza di eventuali, relativi comportamenti dilatori <em>ex parte publica</em> (che non possono comportare vantaggi processuali all’Amministrazione aggiudicatrice ridetta, per il principio della parità delle parti) – va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata per la quale, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia (in concreto) conosciuti.</p> <p style="text-align: justify;">Assume inoltre l’Adunanza Plenaria che, per la individuazione della decorrenza del termine per l’impugnazione, rileva anche l’art. 29, comma 1, ultima parte, del ‘<em>secondo codice’</em> 2016, per il quale “<em>i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente</em>”.</p> <p style="text-align: justify;">L’impresa interessata – che intenda proporre un ricorso – ha l’onere di consultare il ‘<em>profilo del committente</em>’, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ne ha luogo la pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito).</p> <p style="text-align: justify;">In considerazione dell’immutato testo dell’art. 120, comma 5, del c.p.c., degli articoli 29, comma 1, e 76 del ‘<em>secondo codice’</em> 2016, nonché dell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006, ritiene l’Adunanza Plenaria che per determinare il <em>dies a quo</em> per l’impugnazione vada riaffermata la perdurante rilevanza della ‘<em>data oggettivamente riscontrabile’</em>, cui ancora si riferisce il citato comma 5 dell’art.120 c.p.a..</p> <p style="text-align: justify;">La relativa individuazione, chiosa ancora il Collegio, continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘<em>informazione’</em> e alla <em>‘pubblicazione’</em> degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘<em>richiesta scritta’</em>, per la quale sussiste il termine di 15 giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del ‘<em>secondo codice’</em>, applicabile per identità di <em>ratio</em> anche all’accesso informale.</p> <p style="text-align: justify;">Le considerazioni che precedono sono corroborate, per l’Adunanza, dall’esame dell’art. 2 quater della direttiva n. 665 del 1989 e della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.</p> <p style="text-align: justify;">L’art. 2 quater della direttiva n. 665 del 1989 ha disposto che il termine ‘<em>per la proposizione del ricorso’</em> – fissato dal legislatore nazionale – comincia ‘<em>a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’Amministrazione aggiudicatrice è stata inviata’</em> al partecipante alla gara, ‘<em>accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti’</em>.</p> <p style="text-align: justify;">Da tale disposizione, si desume che la direttiva ha fissato proprio il principio posto a base dapprima dell’art. 245 del ‘<em>primo codice</em>’ (2006) e poi dell’art. 120, comma 5, del c.p.a., e cioè che la decorrenza del termine di impugnazione dipenda dall’accertamento di una ‘<em>data oggettivamente riscontrabile’</em>, riconducibile al rispetto delle disposizioni sulle informazioni dettagliate, spettanti ai partecipanti alla gara.</p> <p style="text-align: justify;">Inoltre, prosegue il Collegio, come ha evidenziato l’ordinanza di rimessione, in sede di interpretazione dell’art. 1, § 1, della direttiva n. 665 del 1989, la Corte di Giustizia ha evidenziato che:</p> <p style="text-align: justify;">– i termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando ‘<em>il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione</em>” (Corte di Giustizia, Sez. IV, 14 febbraio 2019, in C-54/18, punto 21 e anche punti 32 e 45, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante il comma 2 bis dell’art. 120 del c.p.a., poi abrogato dalla legge n. 55 del 2019; Sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13, punto 37, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante proprio l’art. 79 del ‘<em>primo codice’</em> e l’art. 120, comma 5, del c.p.a.);</p> <p style="text-align: justify;">– “<em>una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare «</em>motivi aggiunti<em>» nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare </em>in abstracto<em> la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso</em>” (Corte di Giustizia, Sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13, cit., punto 40).</p> <p style="text-align: justify;">Anche l’art. 2 quater della direttiva n 665 del 1989 e tale giurisprudenza inducono il Collegio a ritenere che la sopra riportata normativa nazionale vada interpretata nel senso che il termine di impugnazione degli atti di una procedura di una gara d’appalto non può che decorrere da una data ancorata all’effettuazione delle specifiche formalità informative di competenza della Amministrazione aggiudicatrice, dovendosi comunque tenere conto anche di quando l’impresa avrebbe potuto avere conoscenza degli atti, con una condotta ispirata alla ordinaria diligenza.</p> <p style="text-align: justify;">In altri termini e in sintesi, per l’Adunanza Plenaria – ai fini della decorrenza del termine di impugnazione – malgrado l’improprio richiamo all’art. 79 del ‘<em>primo codice’</em> (2006), ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, del c.p.a. – rilevano:</p> <ol style="text-align: justify;"> <li>a) le regole che le Amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare in tema di ‘<em>Informazione dei candidati e degli offerenti’</em> (ora contenute nell’art. 76 del ‘secondo codice’);</li> <li>b) le regole sull’accesso informale (contenute in termini generali nell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006), esercitabile – anche quando si tratti di documenti per i quali la legge non prevede espressamente la pubblicazione – non oltre il termine previsto dall’art. 76, prima parte del comma 2, del ‘secondo codice’ (2016);</li> <li>c) le regole (contenute nell’art. 29, comma 1, ultima parte, del ‘<em>secondo codice</em>’) sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, ‘<em>sul profilo del committente</em>’, il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti, poiché l’impresa deve avere un comportamento diligente nel proprio interesse.</li> </ol> <p style="text-align: justify;">I principi che precedono – chiosa ancora l’Adunanza - risultano conformi alle ‘<em>esigenze di celerità dei procedimenti di aggiudicazione di affidamenti di appalti pubblici’</em>, sottolineate dall’ordinanza di rimessione.</p> <p style="text-align: justify;">Tali esigenze:</p> <p style="text-align: justify;">– sono state specificamente valutate dal legislatore in sede di redazione dapprima dell’art. 245 del ‘<em>primo codice’</em> 2006 (come modificato dal d.lg. n. 53 del 2010) e poi dell’art. 120, commi 1 e 5, del c.p.a. (con le connesse regole sopra richiamate della esclusione della proponibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e della fissazione del termine di 30 giorni, ancorata per quanto possibile ad una ‘<em>data oggettivamente riscontrabile</em>’);</p> <p style="text-align: justify;">– sono concretamente soddisfatte – anche nell’ottica della applicazione dell’art. 32, comma 9, del ‘<em>secondo codice’</em> 2016 sullo <em>stand still</em> – in un sistema nel quale le Amministrazioni aggiudicatrici rispettino i loro doveri sulla trasparenza e sulla pubblicità, previsti dagli articoli 29 e 76 del ‘<em>secondo codice’</em> ridetto, fermi restando gli obblighi di diligenza ricadenti sulle imprese, di consultare il ‘<em>profilo del committente</em>’ ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, dello stesso codice e di attivarsi per l’accesso informale, ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006, da considerare quale ‘<em>normativa di chiusura’</em> anche quando si tratti di documenti per i quali l’art. 29 citato non prevede la pubblicazione (offerte dei concorrenti, giustificazioni delle offerte).</p> <p style="text-align: justify;">L’ordinanza di rimessione ha posto anche – precisa ormai il Collegio - una ulteriore specifica questione (concretamente rilevante per la definizione del caso di specie), sul se il ‘<em>principio della piena conoscenza o conoscibilità’</em> (per il quale in materia il ricorso è proponibile da quando si sia avuta conoscenza del contenuto concreto degli atti lesivi o da quando questi siano stati pubblicati sul ‘<em>profilo del committente’</em>) si applichi anche quando l’esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le relative giustificazioni siccome rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.</p> <p style="text-align: justify;">Ritiene l’Adunanza Plenaria che il ‘<em>principio della piena conoscenza o conoscibilità’</em> si applichi anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del ‘<em>secondo codice’</em> (2016).</p> <p style="text-align: justify;">Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘<em>al buio’</em> [ricorso ‘<em>in abstracto’</em>, nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a.], cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti.</p> <p style="text-align: justify;">Sulla base delle considerazioni che precedono, l’Adunanza Plenaria conclude allora affermando i propri principi di diritto:</p> <ol style="text-align: justify;"> <li>a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;</li> <li>b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;</li> <li>c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘<em>dilazione temporale’</em> quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;</li> <li>d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;</li> <li>e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.</li> </ol> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 10 luglio esce la sentenza della I sezione del Tar Campania n.3019 onde va assunto illegittimo il provvedimento con il quale la P.A. appaltante abbia opposto un rifiuto in ordine ad una istanza avanzata dalla ditta risultata aggiudicataria di una gara di appalto, tendente ad ottenere la stipula del contratto di appalto, laddove motivata con riferimento al fatto che il provvedimento di aggiudicazione sarebbe risultato privo della sottoscrizione del dirigente competente, ove nel medesimo provvedimento siano comunque indicati tutti gli elementi essenziali tali da poterlo attribuire con certezza alla P.A. appaltante e, al relativo interno, all’agente materiale competente ad adottarlo in astratto secondo le norme positive.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio infatti, se è vero che la firma apposta in calce ad un atto amministrativo costituisce lo strumento per potere ricondurre quest’ultimo, per i profili psichico e giuridico, all’agente amministrativo che lo abbia formalmente adottato, è altrettanto vero che, anche in ossequio al più generale principio di correttezza e buona fede cui debbono essere improntati i rapporti tra Amministrazione e cittadino, non solo la leggibilità della firma ma anche la stessa autografia della sottoscrizione non possono costituire requisiti di validità dell’atto amministrativo, laddove concorrano altri elementi testuali (ad esempio, l’indicazione dell’ente competente, la qualifica, l’ufficio di appartenenza del funzionario che ha adottato la determinazione), emergenti anche dal complesso dei documenti che lo accompagnano, dai quali sia possibile individuare la sicura provenienza dell’atto stesso.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 16 luglio viene varato il decreto legge n.76, recante misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale, il cui articolo 4 – rubricato “<em>conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali</em>” – modifica l’art.32, comma 8, del codice 50.16.</p> <p style="text-align: justify;">Secondo la nuova formulazione della norma, divenuta efficace l'aggiudicazione, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione “<em>deve avere luogo</em>” entro i successivi 60 giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario, quest’ultima ormai “<em>purché comunque giustificata dall'interesse alla sollecita esecuzione del contratto</em>”.</p> <p style="text-align: justify;">La nuova norma prosegue nel senso onde la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all'interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto; non costituisce peraltro giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto; le stazioni appaltanti hanno facoltà di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 18 agosto esce la sentenza della II sezione del Tar Lombardia, Brescia, n.619 onde va accolta la domanda di risarcimento del danno spiccata da una impresa nei confronti della P.A. appaltante e derivante dalla mancata aggiudicazione di una gara, laddove la medesima impresa abbia posto a fondamento dell’istanza risarcitoria la doglianza di aver perso l’aggiudicazione a causa della inadeguata gestione della modulistica dell’offerta economica da parte della CUC (Centrale Unica di Committenza), e, in particolare, si sia lagnata del fatto che la stazione appaltante, dapprima, abbia invitato i concorrenti a presentare il modello B senza il costo della manodopera e, successivamente, modificando il modulo, a presentare l’offerta utilizzando il medesimo modello B, con l’obbligo, tuttavia – in osservanza dell’art. 95 comma 10 del <a href="http://www.lexitalia.it/n/3163">D.lgs. 50/2016</a> – della indicazione del costo della manodopera, così incidendo sul calcolo della soglia di anomalia, effettuato senza l’esclusione delle offerte prive del costo della manodopera.</p> <p style="text-align: justify;">In tal caso infatti, precisa il Collegio, se la soglia di anomalia fosse stata calcolata escludendo le offerte prive del costo della manodopera, sarebbe spettato all’impresa istante l’anelato bene della vita.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">L’11 settembre viene varata la legge n.120 che converte in legge, con modificazioni, il decreto legge n.76.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 18 settembre esce l’ordinanza delle SSUU della Cassazione n. 19598 che rimette alla Corte di Giustizia UE una serie di importanti quesiti con riguardo proprio al settore degli appalti pubblici e delle procedure di aggiudicazione, con rimarchevoli effetti processuali.</p> <p style="text-align: justify;">Più in specie, per il Collegio va disposto rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE <em>in primis</em> sul quesito se gli artt. 4, par. 3, 19, par. 1, T.U.E. e 2, parr. 1 e 2, e 267 T.F.U.E. - letti anche alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea - ostino ad una prassi interpretativa come quella concernente gli artt. 111 Cost.,comma 8, 360,comma 1, n. 1 e 362 c.p.c., comma 1 e 110 c.p.a. - nella parte in cui tali disposizioni ammettono il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato per “<em>motivi inerenti alla giurisdizione</em>” - quale si evince dalla sentenza della Corte cost. n. 6 del 2018 e dalla giurisprudenza nazionale successiva che, modificando il precedente orientamento, ha ritenuto che il rimedio del ricorso per cassazione, sotto il profilo del cosiddetto “<em>difetto di potere giurisdizionale</em>”, non possa essere utilizzato per impugnare sentenze del Consiglio di Stato che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione Europea (nella specie, proprio in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici) nei quali gli Stati membri hanno rinunciato ad esercitare i loro poteri sovrani in senso incompatibile con tale diritto.</p> <p style="text-align: justify;">L’effetto che potrebbe prodursi infatti, per il Collegio, è quello di determinare il consolidamento di violazioni del diritto comunitario che potrebbero essere corrette tramite il predetto rimedio e di pregiudicare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione e l’effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive di rilevanza comunitaria, in contrasto con l’esigenza che tale diritto riceva piena e sollecita attuazione da parte di ogni giudice, in modo vincolativamente conforme alla relativa corretta interpretazione da parte della Corte di giustizia, tenuto conto dei limiti alla “<em>autonomia procedurale</em>” degli Stati membri nella conformazione degli istituti processuali.</p> <p style="text-align: justify;">Altro quesito pregiudiziale meritevole di rimessione è poi per le SSUU se gli artt. 4, par. 3, 19, par. 1, T.U.E. e 267 T.F.U.E., letti anche alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, ostino alla interpretazione e applicazione dell’art. 111 Cost., comma 8, 360 c.p.c., comma 1, n. 1 e 362 c.p.c., comma 1, e 110 c.p.a., quale si evince dalla prassi giurisprudenziale nazionale, secondo la quale il ricorso per cassazione dinanzi alle Sezioni Unite per “<em>motivi inerenti alla giurisdizione</em>”, sotto il profilo del c.d. “<em>difetto di potere giurisdizionale</em>”, non sia proponibile come mezzo di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato che, decidendo controversie su questioni concernenti l’applicazione del diritto dell’Unione (come appunto sovente accade in materia di appalti), omettano immotivatamente di effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, in assenza delle condizioni, di stretta interpretazione, da essa tassativamente indicate che esonerano il giudice nazionale dal suddetto obbligo, in contrasto con il principio secondo cui sono incompatibili con il diritto dell’Unione normative o prassi processuali nazionali, seppure di fonte legislativa o costituzionale, che prevedano una privazione, anche temporanea, della libertà del giudice nazionale (di ultimo grado e non) di effettuare il rinvio pregiudiziale.</p> <p style="text-align: justify;">L’effetto che potrebbe prodursi, per le SSUU, è quello di usurpare la competenza esclusiva della Corte di giustizia nella corretta e vincolante interpretazione del diritto comunitario; di rendere irrimediabile (e favorire il consolidamento) dell’eventuale contrasto interpretativo tra il diritto applicato dal giudice nazionale e il diritto dell’Unione e di pregiudicare la uniforme applicazione e la effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive derivanti dal diritto dell’Unione.</p> <p style="text-align: justify;">Ancora, il Collegio rimette l’ulteriore quesito se i principi dichiarati dalla Corte di giustizia con le sentenze 5 settembre 2019, Lombardi, C-333/18; 5 aprile 2016, Puligienica, C-689/13; 4 luglio 2013, Fastweb, C100/ 12, in relazione agli artt. 1, parr. 1 e 3, e 2, par. 1, Dir. 89/ 665/CEE, modificata dalla Dir. 2007/66/CE, siano applicabili nella fattispecie in cui - contestate dall’impresa concorrente l’esclusione da una procedura di gara di appalto e l’aggiudicazione ad altra impresa - il Consiglio di Stato esamini nel merito il solo motivo di ricorso con cui l’impresa esclusa contesti il punteggio inferiore alla “<em>soglia di sbarramento</em>” attribuito alla propria offerta tecnica e, esaminando prioritariamente i ricorsi incidentali dell’Amministrazione aggiudicatrice e dell’impresa aggiudicataria, li accolga dichiarando inammissibili (e ometta di esaminare nel merito) gli altri motivi del ricorso principale che contestino l’esito della gara per altre ragioni (per indeterminatezza dei criteri di valutazione delle offerte nel disciplinare di gara, mancata motivazione dei voti assegnati, illegittima nomina e composizione della commissione di gara).</p> <p style="text-align: justify;">Ciò in applicazione di una prassi giurisprudenziale nazionale secondo la quale l’impresa che sia stata esclusa da una gara di appalto non sarebbe legittimata a proporre censure miranti a contestare l’aggiudicazione all’impresa concorrente, anche mediante la caducazione della procedura di gara.</p> <p style="text-align: justify;">Per le SSUU deve valutarsi se sia compatibile con il diritto dell’Unione l’effetto di precludere all’impresa il diritto di sottoporre all’esame del giudice ogni ragione di contestazione dell’esito della gara, in una situazione in cui la relativa esclusione non sia stata definitivamente accertata e in cui ciascun concorrente può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, circostanza che può portare alla constatazione dell’impossibilità per l’Amministrazione aggiudicatrice di procedere alla scelta di un’offerta regolare e all’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, alla quale ciascuno degli offerenti potrebbe partecipare.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 21 settembre esce l’ordinanza delle SSUU della Cassazione n.19677 alla cui stregua va ribadito rientrare nella giurisdizione del GO la controversia avente ad oggetto la domanda autonoma di risarcimento del danno proposta da colui che, avendo ottenuto l’aggiudicazione di una gara per l’appalto di un pubblico servizio, successivamente annullata dal giudice amministrativo, deduca la lesione dell’affidamento ingenerato dal provvedimento di aggiudicazione apparentemente legittimo.</p> <p style="text-align: justify;">Per il Collegio esula infatti dalla giurisdizione del GA, per essere devoluta al GO, la domanda con cui il destinatario di un provvedimento illegittimo ampliativo della propria sfera giuridica chieda il risarcimento del danno subito a causa della adozione e del successivo annullamento di tale provvedimento, posto che la <em>causa petendi</em> di detta domanda, non è la illegittimità del provvedimento amministrativo, quanto piuttosto la lesione dell’affidamento dell’attore nella legittimità del medesimo.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 22 ottobre esce la sentenza della sezione I del Tar Toscana n.1255 onde, in primo luogo, la giurisdizione amministrativa esclusiva – siccome indicata dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, del <a href="http://www.lexitalia.it/n/2369">d.lgs. n. 104 del 2010</a> - concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva; le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l’ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del “<em>petitum</em>” sostanziale.</p> <p style="text-align: justify;">Ancora, per il Collegio la controversia vertente su un provvedimento di “<em>decadenza dall’aggiudicazione</em>” adottato dalla P.A. dopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, in considerazione del fatto che le inadempienze riscontrate avrebbero ingenerato seri dubbi circa la capacità della aggiudicataria di assolvere puntualmente alle prestazioni inerenti il contratto aggiudicato, va assunta soggetta alla giurisdizione del GO, atteso come tale provvedimento, non essendo riconducibile all’esercizio di un potere autoritativo, possa qualificarsi, alternativamente, come atto dichiarativo dell’intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest’ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l’aggiudicazione, rimanendo comunque espressione, per il Tar, di un potere di natura privatistica.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">Il 9 novembre esce la sentenza della I sezione del Tar Calabria n.1766 alla cui stregua va assunto legittimo, in quanto logicamente e sufficientemente motivato, il provvedimento con il quale la P.A. appaltante abbia revocato in autotutela l’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto, indetta per la concessione di spazi per la gestione del servizio bar/punto ristoro presso istituti scolastici, laddove esso sia motivato con riferimento alla necessità di scongiurare l’amplificarsi degli attuali effetti della pandemia Covid-19 ed alla incidenza degli stessi sulla continuità/problematicità del servizio scolastico, nonché sulla concreta erogabilità - all’interno degli istituti pertinenti - dei servizi di ristoro.</p> <p style="text-align: justify;">* * *</p> <p style="text-align: justify;">L’11 novembre esce la sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n.6932 alla cui stregua – in tema di aggiudicazione e di <em>dies a quo</em> della pertinente impugnativa- la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara reca seco la pertinente ‘<em>dilazione temporale’</em> allorché i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti – oggetto di accesso - che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese dall’aggiudicatario stesso nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.</p> <p style="text-align: justify;">L’Amministrazione aggiudicatrice – chiosa ancora il Collegio - deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché – in presenza di eventuali relativi comportamenti dilatori (che non possono implicarle favorevoli vantaggi processuali, stante il principio della parità delle parti), ossia allorché l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati) - il termine per l’impugnazione dei pertinenti atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia (effettivamente) conosciuti.</p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Questioni intriganti </strong></p> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Cosa occorre rammentare dell’aggiudicazione su un piano generale?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>si tratta di un atto tra i principali, se non il principale, della c.d. procedura ad evidenza pubblica;</li> <li>in origine essa era prevista soltanto per l’asta pubblica e la licitazione privata, in veste sinteticamente “<em>sostitutiva</em>” del contratto con l’interlocutore privato, contratto che ne era assunto meramente riproduttivo di un negozio giuridico da ricondursi “<em>direttamente</em>” (ed ambiguamente) alla stessa aggiudicazione; un vero e proprio contratto “<em>a valle</em>” era invece assunto necessario ed imprescindibile nelle diverse ipotesi dell’appalto-concorso e della trattativa privata (quest’ultima esitabile in un contratto concluso anche giusta scambio di “<em>corrispondenza commerciale</em>”);</li> <li>l’aggiudicazione conclude la procedura di evidenza pubblica, compendiando l’atto finale delle “<em>classiche</em>” sequenze pubblicistiche di individuazione dell’interlocutore privato “<em>aggiudicatario</em>” da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, o “<em>aggiudicante</em>”;</li> <li>ultimata la gara e, dunque, la competizione tra i soggetti privati che anelano a divenire controparti contrattuali della PA, le pertinenti risultanze convergono nell’atto finale che accerta e, in qualche modo, “<em>proclama</em>” il vincitore, e che tradizionalmente si definisce appunto “<em>aggiudicazione</em>”;</li> <li>la pertinente natura giuridica, stante la nota “<em>equiparazione al contratto</em>” siccome operata dalla legge di contabilità di Stato del 1923, è stata fatta oggetto – nel periodo “<em>ante-codificazione</em>” - di molteplici opzioni ermeneutiche: d.1) tesi pubblicistica: si tratta di un provvedimento amministrativo, attraverso il quale l’Amministrazione aggiudicatrice non manifesta (ancora) veruna volontà negoziale, limitandosi ad individuare, tra i tanti, l’interlocutore privato con il quale stipulerà in seguito il divisato contratto (normalmente, un contratto di appalto); d.2) tesi intermedia: si tratta di un atto che presenta natura “<em>mista</em>”, tanto pubblicistico-provvedimentale quanto privatistico-negoziale, dacché essa compendia da un lato il provvedimento che conclude la sequenza procedimentale di individuazione dell’interlocutore privato e dall’altro, ad un tempo, l’atto giuridicamente rilevante (sul crinale privatistico) attraverso il quale l’Amministrazione aggiudicatrice “<em>formalizza</em>” la propria volontà negoziale di contrarre con l’interlocutore in concreto selezionato, secondo lo schema e le clausole già note ad entrambi;</li> <li>con l’entrata in vigore del codice 163.06 si è stabilito che l'aggiudicazione definitiva non equivale all’accettazione di un’offerta contrattuale, realizzando piuttosto - sul crinale negoziale – soltanto l’effetto di rendere irrevocabile la pertinente proposta contrattuale dell’interlocutore privato selezionato, c.d. “<em>aggiudicatario</em>”, fino al termine indicato per la (successiva) stipulazione del contratto, nello stesso momento in cui, sul versante autoritativo e provvedimentale, essa configura il provvedimento amministrativo che conclude la procedura di “<em>evidenza pubblica</em>”; una scelta confermata dal successivo codice 50.16 e dunque da assumersi ormai stabile ed acquisita, che ha ricadute in termini di applicabilità del c.d. <em>ius superveniens</em> al procedimento di gara, da assumersi non operativo laddove intervenuto dopo l’aggiudicazione e nelle more della stipula del contratto “<em>a valle</em>”, tenuto conto proprio del fatto che è l’aggiudicazione a “<em>chiudere</em>” la pertinente fase pubblicistica, sterilizzando per conseguenza l’applicazione di norme ad essa sopraggiunte.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Cosa occorre rammentare dell’aggiudicazione c.d. “<em>provvisoria</em>” e dei relativi rapporti con quella “<em>definitiva</em>”?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>si tratta di una questione che, dal punto di vista formale, si presenta ormai con profili di mera “<em>storicità</em>”, non figurando ormai più l’aggiudicazione “<em>provvisoria</em>” nel nuovo codice dei contratti pubblici, che parla ormai – e piuttosto – di “<em>proposta di aggiudicazione</em>”;</li> <li>collocandosi dunque nel passato, si aveva aggiudicazione “<em>provvisoria</em>” a valle del lavoro di scandaglio delle offerte e di selezione degli aspiranti contraenti svolto dalla commissione di gara, compendiandosi essa nella individuazione del migliore interlocutore privato e nella pertinente dichiarazione;</li> <li>nel termine previsto da ciascun ordinamento o, in difetto, nel termine generale di 30 giorni dalla ricezione dell’aggiudicazione provvisoria dalla commissione di gara, l’organo competente in seno alla stazione appaltante provvedeva – all’esito dei prescritti controlli formali – ad approvarla, così facendo luogo alla c.d. “<em>aggiudicazione definitiva</em>”;</li> <li>quest’ultima veniva assunta da solida giurisprudenza quale provvedimento “<em>autonomo</em>” rispetto alla aggiudicazione provvisoria, e dunque quale “<em>conferma</em>” presupponente una nuova ed autonoma valutazione amministrativa, non già quale atto meramente confermativo od esecutivo della ridetta aggiudicazione provvisoria; ciò anche nella eventualità di una integrale conferma, da parte dell’aggiudicazione definitiva, del contenuto dell’aggiudicazione provvisoria;</li> <li>dal punto di vista processuale, ne discendeva che: e.1) l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria andava assunta meramente facoltativa e, quand’anche impugnata nei termini, imponeva l’impugnazione autonoma, nel pari dei termini, della successiva aggiudicazione definitiva, pena il relativo, definitivo consolidarsi (e la contestuale improcedibilità, per carenza di interesse, del ricorso spiccato avverso l’aggiudicazione provvisoria); e.2) la piena ammissibilità della sola impugnazione definitiva, quand’anche non fosse stata in precedenza tempestivamente impugnata l’aggiudicazione provvisoria;</li> <li>un regime ormai superato giusta avvento – in luogo della c.d. aggiudicazione provvisoria, della quale il Legislatore non fa più parola – della “<em>proposta di aggiudicazione</em>” di cui all’art.33, comma 1, del codice 50.16 che, se nel regime sostanziale pare <em>prima facie</em> atteggiarsi a sorta di mera “<em>rinomina</em>” (la proposta di aggiudicazione, come la precedente “<em>aggiudicazione provvisoria</em>”, è ad esempio soggetta all’approvazione del competente organo dell’Amministrazione aggiudicatrice), sul crinale processuale consente ormai di smentirne – confermando le acquisizioni della giurisprudenza sul punto - la pertinente, immediata gravabilità laddove essa si palesa priva di contenuto decisorio e provvedimentale (si tratta, per l’appunto, di una “<em>proposta</em>”), oltre che destinata ad essere assorbita nella successiva “<em>aggiudicazione</em>” <em>tout court</em>, quale unico provvedimento allo stato impugnabile nei termini (così l’art.120, comma 2 bis, del c.p.a.); per la stessa ragione, non si pone più il problema di comunicare l’avvio del procedimento rispetto a quella che, atteggiandosi a “<em>proposta</em>”, è per l’appunto già in sé, in qualche modo, un “<em>avvio</em>” procedimentale (pur giungendo a valle di una previa fase competitiva), senza peraltro alcun contenuto decisorio.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>In caso di annullamento del bando di gara, quale è la sorte dell’aggiudicazione “<em>a valle</em>” e che problemi pone tale fattispecie?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>lo schema del rapporto tra atti amministrativi presupponente e presupposto, ovvero preparatorio e consequenziale, e la sorte dell’atto presupponente (o consequenziale) nel caso in cui “<em>cada</em>” quello presupposto (o preparatorio) ha carattere generale ed è oggetto di apposito CRONO-PERCORSO a tale schema generale dedicato, cui si rinvia;</li> <li>esso si atteggia in modo peculiare nei rapporti che intercorrono tra bando di gara ed atti ad esso successivi, tra i quali l’aggiudicazione quale atto finale del pertinente procedimento competitivo;</li> <li>quando viene impugnato tempestivamente e con successo un bando di gara immediatamente lesivo dell’interesse di chi lo grava, si pone in specie il problema di capire se la successiva aggiudicazione, laddove intervenuta, sia affetta da invalidità derivata (effetto viziante) o debba intendersi piuttosto anch’essa automaticamente “<em>caducata</em>” (effetto caducante);</li> <li>nell’ipotesi dell’effetto viziante (e tuttavia non caducante), impugnato con successo il bando ed annullato quest’ultimo, non ne vengono tuttavia travolti, per caducazione automatica, tutti gli atti successivi della sequenza che da esso discendano, ivi compresa l’aggiudicazione della gara (quale atto presupponente), che deve dunque essere tempestivamente ed autonomamente impugnata da chi abbia, per l’appunto, già gravato, pur con successo, il bando ridetto (atto presupposto); in caso contrario, proprio il ricorso spiccato <em>ab origine</em> avverso il bando diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse;</li> <li>nell’ipotesi dell’effetto immediatamente caducante, impugnato con successo il bando ed ove annullato quest’ultimo ne vengono travolti, per caducazione automatica, tutti gli atti successivi della sequenza che da esso discendono, ivi compresa l’aggiudicazione della gara (quale atto presupponente), che non deve dunque essere tempestivamente impugnata da chi abbia, per l’appunto, già gravato con successo il bando ridetto (atto presupposto);</li> <li>si tratta di una tesi particolarmente favorevole al ricorrente che viene in tal modo dispensato dall’onere, talvolta assai gravoso, di dover spiccare plurime e successive impugnazioni;</li> <li>essa agevola, nondimeno, la possibile pretermissione di controinteressati affiorati come tali in epoca successiva rispetto al bando, costringendo questi ultimi - primo fra tutti, proprio l’aggiudicatario della gara - ad attivare i rimedi messi a disposizione dall’ordinamento;</li> <li>la tesi degli effetti vizianti, ma non caducanti, ha trovato nuovo vigore con l’ampliamento dell’area di operatività dei motivi aggiunti, già previsti dall’art.1 della legge 205.00 e ora previsti dall’art.43 del c.p.a., onde tanto il ricorrente principale quanto quello incidentale possono introdurre – per l’appunto con motivi aggiunti – nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero nuove domande purché connesse a quelle già proposte; in sostanza, il ricorrente avverso il bando va assunto non tenuto ad un nuovo ricorso nei confronti dei successivi atti della sequenza di gara (ivi compresa l’aggiudicazione), quanto piuttosto alla tempestiva proposizione di motivi aggiunti da notificarsi – in una sorta di impugnazione “<em>progressiva</em>” – anche ai controinteressati via via affiorati durante l’incedere procedimentale e, nel caso dell’aggiudicazione, da notificarsi ovviamente al “<em>controinteressato principe</em>”, ovvero all’aggiudicatario;</li> <li>la tesi degli effetti immediatamente caducanti ha invece trovato un potenziale rimedio, operativo <em>ex post</em>, alla possibile pretermissione dei controinteressati “<em>latenti</em>” nella c.d. opposizione di terzo avverso la sentenza che ha giudicato sul bando con effetto “<em>caducante</em>”, ai sensi degli articoli 108 e 109 c.p.a.; proprio la possibilità di spiccare opposizione di terzo si palesa: i.1) per un verso, quale freccia nell’arco della tesi che si impernia sulla c.d. “<em>caducazione automatica</em>” dell’aggiudicazione (atto presupponente) una volta impugnato con successo il bando di gara (atto presupposto), giacché eventuali controinteressati “<em>evanescenti</em>” nel primo giudizio (quello contro il bando) possono poi impugnare – una volta palesatisi: è il caso dell’aggiudicatario - con opposizione di terzo la pertinente sentenza in un secondo giudizio all’uopo; i.2) per altro verso, una freccia nell’arco di chi opta per l’invalidità derivata “<em>viziante ma non caducante</em>”, giacché la presunta “<em>economia processuale</em>” avvinta agli effetti (automaticamente) caducanti della demolizione del bando, uscita dalla porta della non necessità di gravare nei termini gli atti successivi, rientra dalla finestra del nuovo, possibile giudizio per opposizione di terzo, per giunta promovibile anche quando la sentenza che ha annullato il bando sia ormai in giudicato.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Cosa compendia un rifiuto di aggiudicazione e che problemi reca seco?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>le gare, come qualunque altro procedimento amministrativo, sono presidiate dal principio costituzionale di buon andamento della PA ex art.97 Cost., onde essa è tenuta ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini di volta in volta da conseguire;</li> <li>proprio in forza di tale considerazione di principio – ed anche sulla scorta di conforme giurisprudenza – l’art.95, comma 12, del decreto legislativo 50.16 attribuisce alla PA aggiudicatrice il potere “<em>negativo</em>” di non aggiudicare a nessuno dei concorrenti, laddove – a valle di una adeguata istruttoria in sede di pertinente scandaglio (e purché la pertinente facoltà sia già prevista in sede di bando o di lettera di invito - nessuna delle relative offerte risulti alfine motivatamente conveniente o idonea rispetto all’interesse pubblico che con l’aggiudicando contratto si intende perseguire <em>ex parte publica</em>;</li> <li>la gara o competizione finalizzata all’aggiudicazione compendia uno speciale procedimento amministrativo (ex art.1, comma 1, della legge 241.90) ed è dunque retta <em>in primis</em> dai principi generali che disciplinano tale procedimento;</li> <li>onde – allorché bando o lettera di invito prevedano la pertinente facoltà in capo alla PA aggiudicatrice - ad una adeguata istruttoria tarata sul singolo caso di specie deve fare da contraltare una del pari adeguata motivazione della determinazione di non procedere ad aggiudicare, siccome espressione di un potere discrezionale dell’Amministrazione aggiudicatrice ridetta, nel contesto del cui esercizio si giustappongono l’interesse pubblico, da un lato, e gli interessi privati dei partecipanti alla gara (e gli affidamenti eventualmente ingeneratisi in capo ad essi), dall’altro;</li> <li>nella eventualità di un rifiuto di aggiudicazione che coincida con l’indizione di una nuova gara con oggetto totalmente o parzialmente sovrapponibile, il privato destinatario del rifiuto di aggiudicazione è tenuto ad impugnare tempestivamente anche la determina di indizione della nuova gara, pena la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso spiccato avverso il ridetto rifiuto di aggiudicazione.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Una volta intervenuta l’aggiudicazione, quando può intervenire la stipula del contratto e cosa compendia il c.d. “<em>stand still</em>”?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>nel vigore dell’abrogato codice del 2006 (art.12), veniva assoggettata al controllo tanto l’aggiudicazione provvisoria, quanto il contratto (a valle di quella definitiva) quanto, ancora, il decreto di approvazione di tale contratto, secondo discipline disomogenee sul crinale soggettivo (a seconda dell’Amministrazione aggiudicatrice coinvolta) e cadenzate secondo un termine “<em>normale</em>” di 30 giorni spirato il quale interveniva il silenzio assenso (con conseguente positività del controllo in parola);</li> <li>nel vigore del nuovo codice del 2016, la disciplina dei controlli investe: b.1) la proposta di aggiudicazione (che ha preso il posto dell’aggiudicazione provvisoria): essa diviene efficace solo dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti per la partecipazione alla pertinente gara; essa è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, con <em>dies a quo</em> per la pertinente decorrenza da identificarsi nel ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente; resta un termine generale entro il quale sottoporre ad approvazione la proposta di aggiudicazione, pari a 30 giorni, in difetto di espressa previsione da parte delle stazioni appaltanti; in caso di richieste di chiarimenti o documenti da parte della stazione appaltante, il termine è interrotto e inizia nuovamente a decorrere solo quando i chiarimenti o i documenti pervengono all’organo richiedente; scatta poi il silenzio-assenso onde nel caso in cui - decorsi i termini stabiliti dalla stazione appaltante o, in difetto, il termine generale di 30 giorni - la proposta di aggiudicazione si intende comunque approvata; b.2) il successivo contratto (i cui effetti sono peraltro sottoposti alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti); è infatti previsto un controllo sull’approvazione del ridetto contratto, secondo i termini e le procedure già esplicitati con riferimento alla proposta di aggiudicazione; con norma di chiusura, l’approvazione del contratto è poi sottoposta ai controlli previsti dai rispettivi ordinamenti delle stazioni appaltanti;</li> <li>per quanto concerne dunque il controllo sull’aggiudicazione, la pertinente disciplina viene mutuata da quella che investe il contratto “<em>a valle</em>” cui essa è collegata: si è dunque al cospetto di una approvazione (del contratto e, per il relativo tramite, dell’aggiudicazione) quale <em>condicio iuris</em> di pertinente efficacia, così sostanzialmente “<em>evaporando</em>” la tradizionale impostazione alla cui stregua il contratto ridetto – in attesa del controllo previsto <em>ex lege</em> - sarebbe “<em>claudicante</em>” perché vincolante solo per l’interlocutore privato selezionato e non anche per l’Amministrazione aggiudicatrice: la <em>condicio juris</em> di efficacia del contratto “<em>a valle</em>” ridetto impedisce infatti la produzione dei pertinenti effetti in via “<em>bilaterale</em>”, tanto per la parte pubblica quanto per quella privata, in pendenza della condizione (sospensiva) medesima;</li> <li>su un atto quale l’approvazione – nella pertinente veste di atto amministrativo e, ad un tempo, di <em>condicio iuris</em> – convergono la giurisdizione del GA per quanto concerne la legittimità dell’”<em>atto</em>” e quella del GO per quanto concerne il risarcimento dei danni connessi alla mancata effettualità del contratto (in caso di denegato controllo positivo), che già ricade nella fase esecutiva del contratto ridetto;</li> <li>dal punto di vista del torno temporale tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, quest’ultimo – ai sensi dell’art.32, comma 9, del codice del 2016 – non può comunque essere stipulato prima di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione: si tratta del termine di c.d. <em>stand still</em> che, come ha osservato la più attenta dottrina, si presenta assai più ampio di quello minimo fissato in ambito europeo (pari a soli 10 giorni se l’aggiudicazione è stata comunicata per fax o posta elettronica, ovvero a 15 giorni se comunicata con altri mezzi);</li> <li>la PA aggiudicatrice può tuttavia stipulare il contratto senza necessità di attendere il decorso del termine di c.d. <em>stand still</em> laddove adduca motivate ragioni di particolare urgenza che non le consentano, per l’appunto, di attendere tale decorso;</li> <li>dal punto di vista della pertinente natura giuridica, il termine di <em>stand still</em> è stato visto quale impedimento temporaneo <em>ex lege</em> alla stipula del contratto, operante in modo sganciato dalla intervenuta proposizione o meno di ricorsi giurisdizionali da parte dei terzi partecipanti non aggiudicatari, i quali trovano nella legge una garanzia di “<em>non stipula temporanea</em>” del contratto, anche al fine di valutare se spiccare o meno ricorso avverso la ridetta aggiudicazione definitiva; si configura dunque una sorta di tutela cautelare <em>ex lege</em> dei concorrenti alla gara risultati non aggiudicatari, che si cumula rispetto a quella eventualmente ottenibile <em>ope iudicis</em> giusta ricorso e connessa sospensione “<em>automatica</em>” degli effetti dell’aggiudicazione;</li> <li>il termine di <em>stand still</em>, pari a 35 giorni, appare infatti coordinato rispetto a quello <em>ex lege</em> previsto per spiccare innanzi al GA ricorso avverso l’aggiudicazione (con effetti, a propria volta, a determinate condizioni automaticamente “<em>sospensivi- processuali</em>” della stipula), termine di impugnativa che è pari a 30 giorni; ciò allo scopo di consentire l’erogazione dell’eventuale tutela giurisdizionale senza che il contratto possa essere <em>medio tempore</em>, neppure parzialmente, eseguito dall’interlocutore privato la cui aggiudicazione sia in fase di contestazione (fatte salve le eccezionali fattispecie in cui tale esecuzione di urgenza è ammessa: art.32, comma 8, del codice 50.16);</li> <li>la possibilità di spiccare tempestivo ricorso avverso l’aggiudicazione è conseguenza dei termini stringenti di comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione di cui all’art.76 del codice 50.16, alla cui stregua le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio “<em>immediatamente</em>” e comunque entro un termine non superiore a 5 giorni; a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentate impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; b) l'esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi; c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati; d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lett. a), ovviamente con esclusione dell’aggiudicatario contraente;</li> <li>vi sono casi in cui la disciplina dello <em>stand still</em> certamente non si applica (art.32, comma 10, del codice 50.16): j.1) quando, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell’inoltro degli inviti nel rispetto del codice, sia stata presentata o ammessa una sola offerta e, ad un tempo, non siano state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o tali impugnazioni risultino già respinte con decisione definitiva; j.2) allorché l’appalto sia basato su un accordo quadro di cui all’art. 54, o nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'art. 55, o nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico nei limiti di cui all'art. 3, lett. bbbb), ovvero ancora e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a) e b);</li> <li>per quanto concerne i c.d. “<em>settori esclusi</em>” (e, per estensione, le concessioni di servizi ed i contratti di partenariato pubblico-privato non soggetti al codice dei contratti), si pone con riguardo al codice 50.16 - e si poneva già con riguardo all’abrogato codice 163.06 - il problema di capire se è o meno ad essi applicabile la disciplina del c.d. <em>stand still</em>; alla questione, con riguardo al codice 163.06, sono state date due distinte soluzioni: k.1) soluzione “<em>affermativa-sistematica</em>”: anche ai settori esclusi si applica la disciplina del c.d. <em>stand still</em>; tale disciplina nella bozza di decreto di recepimento della “<em>Direttiva ricorsi</em>”, fu collocata nella Parte V del codice del 2006 afferente al contenzioso, con applicabilità dunque anche ai settori esclusi, confluendo poi nel Titolo I della Parte I del ridetto codice, dedicata a “<em>principi e disposizioni comuni</em>”, come tale applicabile dunque ad ogni tipologia di contratto aggiudicato dalla PA ad un privato: se ne evince la tendenziale applicabilità anche, e per l’appunto, ai settori esclusi; k.2) soluzione “<em>dubbia-letterale</em>”: ai settori esclusi non è certo si applichi la disciplina del c.d. <em>stand still</em>; lo dimostrano le norme sui poteri “<em>processuali</em>” tutt’affatto peculiari concessi al GA nell’economia del c.d. rito appalti, in tema di declaratoria di inefficacia del contratto, di preinformativa di ricorso e così via, applicabili a tutte le procedure di evidenza pubblica affidate alla <em>potestas iudicandi</em> del ridetto GA, ivi comprese quelle coinvolgenti i settori esclusi, laddove rapportate a quelle “<em>sostanziali</em>” sullo <em>stand still</em>, che a quelle processuali sono intimamente connesse e che parrebbero invece non applicarsi ai contratti nei c.d. settori esclusi; se si muove dal presupposto che i poteri processuali tipici del rito accelerato pertinente <em>ratione materiae</em> sono tuttavia strettamente avvinti proprio alla disciplina sostanziale sul c.d. <em>stand still</em>, spetta, secondo questa opzione ermeneutica, al GA valutare – al fine di garantire una tutela omogenea - l’applicabilità di tale disciplina sullo <em>stand still</em> anche ai contratti di cui ai settori esclusi, che fruiscono di un processo del pari “<em>accelerato</em>”;</li> <li>l’art.32, comma 11, disciplina il caso in cui sia stato proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, eventualità nella quale il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante (PA aggiudicatrice) e per i successivi 20 giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare, ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva; tale effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’art. 15, comma 4, c.p.a., o fissa con ordinanza la data di discussione del merito della vertenza senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare; secondo la più accreditata ermeneusi, il termine di 35 giorni afferente al vero e proprio <em>stand still</em> e quello di 20 giorni scaturigine del ricorso si sommano in consecuzione tra loro (55 giorni totali) allorché la notifica del ricorso abbia luogo al 35° giorno dall'invio della comunicazione dell’aggiudicazione (e, dunque, alla scadenza del ridetto termine di <em>stand still</em>); quando invece il ricorrente notifichi il proprio gravame prima del 35° giorno, si sarebbe al cospetto di una parziale sovrapposizione dei due termini, onde la durata residua dell’uno (<em>stand still</em> “<em>sostanziale</em>”: 35 giorni ) non esclude il pari decorso parziale dell’altro (<em>stand still</em> “<em>processuale</em>”: 20 giorni); trattasi di due termini che peraltro - anche in caso di relativa, parziale sovrapposizione – resterebbero autonomi, onde il termine di stand still “<em>sostanziale</em>”, quand’anche ancora in corso alla data di proposizione del pertinente ricorso, non verrebbe sostituito dall'effetto sospensivo automatico di quello “<em>processuale</em>”.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Quali effetti reca seco la violazione degli obblighi di <em>stand still</em> a danno di terzi, in termini di prematura stipula del contratto con l’aggiudicatario senza rispettare il pertinente termine?</strong></p> <ol style="text-align: justify;"> <li>si esclude normalmente – sul piano “<em>reale</em>” - che possa in via “<em>automatica</em>” discenderne l’inefficacia dell’anzitempo stipulato contratto o, più a monte, l’illegittimità dell’aggiudicazione;</li> <li>discorso diverso è se all’impugnativa dell’aggiudicazione faccia poi seguito il pertinente annullamento, giacché in simili casi il GA che annulla (per l’appunto) l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto - precisando peraltro, in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva – in taluni casi indicati dall’art.121, comma 1, c.p.a., tra i quali in particolare: b.1) quello indicato alla lettera c) dell’art.121 ridetto: se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall'articolo 11, comma 10, del <a href="https://www.altalex.com/documents/leggi/2014/12/10/codice-degli-appalti-2">decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163</a> (<em>stand still</em> “<em>sostanziale</em>”: viene ancora richiamato il vecchio codice), qualora tale violazione abbia privato il (pretermesso) ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento; b.2) quello indicato alla lettera d) dell’art.121: se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, ai sensi dell'articolo 11, comma 10-ter, del <a href="https://www.altalex.com/documents/leggi/2014/12/10/codice-degli-appalti-2">decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163</a>, (<em>stand still</em> “<em>processuale</em>”: viene ancora richiamato il vecchio codice), qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento;</li> <li>una conseguenza – sul piano “<em>obbligatorio</em>” - è l’irrogazione alla PA aggiudicatrice di sanzioni ai sensi dell’art.123, comma 3, c.p.a., (dallo 0,5% al 5% dell’importo del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione dello stesso), qualora il contratto sia stato stipulato - nel caso di specie - senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la pertinente stipulazione, ovvero sia stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento del pertinente contratto;</li> <li>altra possibile conseguenza è il (quanto meno potenziale) configurarsi di una responsabilità di tipo risarcitorio in capo alla PA aggiudicatrice, nei confronti di chi sia stato vulnerato dal mancato rispetto del termine di <em>stand still</em>.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p> <p style="text-align: justify;"><strong>Quali effetti reca seco la violazione degli obblighi di <em>stand still</em> a danno dell’aggiudicatario, in termini di mancata stipula del contratto nonostante sia ormai decorso il pertinente termine?</strong></p> <ol style="text-align: justify;" start="50"> <li>si tratta della eventualità in cui, decorso il termine di <em>stand still</em> (pari a 35 giorni) senza contestazioni, la PA non concluda con l’aggiudicatario il pertinente contratto nei successivi 25 giorni e, dunque, lasciando spirare il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione entro il quale il ridetto contratto va (di norma: art.32, comma 7, del codice 50.16) stipulato;</li> <li>i relativi effetti dipendono dalla natura della situazione giuridica soggettiva che può essere riconosciuta al privato aggiudicatario, nel periodo che intercorre tra l’aggiudicazione della gara e la stipula del c.d. contratto “<em>a valle</em>”;</li> <li>una prima tesi, “<em>privatistica</em>”, più dottrinale (ma non generalizzata), annette alla ridetta situazione giuridica natura di diritto soggettivo; precipitato di tale opzione ermeneutica è la facoltà di attivare l’art.2932 c.c. e conseguentemente di invocare una sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto non concluso dalla PA aggiudicatrice, a seconda dei casi: b.1) innanzi al GO, nelle fattispecie in cui non è riconoscibile in capo al GA una giurisdizione esclusiva; b.2) innanzi al GA, allorché la relativa <em>potestas iudicandi</em> sia invece riconoscibile quale giurisdizione esclusiva;</li> <li>una seconda tesi, “<em>pubblicistica</em>”, preferita dalla giurisprudenza, annette alla ridetta situazione giuridica natura di interesse legittimo; precipitato di tale opzione ermeneutica è la legittimazione dell’aggiudicatario ad agire – sempre innanzi al GA – ai sensi del combinato disposto degli articoli 31 e 117 c.p.a., attivando dunque il c.d. giudizio sul “<em>silenzio-inadempimento</em>” pubblico.</li> </ol> <p style="text-align: justify;"></p>
