Consiglio di Stato, SEZ. IV – sentenza 27 dicembre 2023 n. 11217
PRINCIPIO DI DIRITTO
“Al fine di dare un senso alla previsione normativa in forza della quale opera il silenzio – come manifestazione della volontà della Amministrazione – è necessaria una applicazione della disciplina dell’art 20 d.P.R. 380/2001 che sia il più possibile scevra da ulteriori filtri applicativi onde evitarne una neutralizzazione nei fatti; non si tratta quindi di valutare se la domanda, in astratto sia assentibile in quanto in possesso di tutti i requisiti ma piuttosto se la domanda possiede quel minimum di elementi essenziali per il suo esame che l’amministrazione deve però svolgere nei tempi prefissati dalla legge pena la formazione del silenzio.
In questa ottica va considerato, in una ottica di maggiore tutela del cittadino, che è la stessa legge a disporre una tempistica per l’istruttoria prevedendo che il termine di cui al comma 3 (sessanta giorni dalla presentazione della domanda per l’istruttoria e per la formulazione di una proposta di provvedimento) può essere interrotto una sola volta dal responsabile del procedimento, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti che integrino o completino la documentazione presentata e che non siano già nella disponibilità dell’amministrazione o che questa non possa acquisire autonomamente. In tal caso, il termine ricomincia a decorrere dalla data di ricezione della documentazione integrativa.
Ciò, quindi, impone all’Amministrazione un pronto esame dell’istanza al fine di valutarne la completezza.”
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
1.La questione controversa riguarda la realizzazione di un immobile per il quale è stato adottato dal Dirigente del Settore Tributi, Attività Produttive e SUAP del Comune di Battipaglia, un provvedimento di diniego (n.4 del 18 gennaio 2023) dell’istanza di permesso di costruire dell’8 agosto 2022; in particolare l’istanza aveva ad oggetto il completamento dell’edificio adibito ad uso direzionale – commerciale, ubicato in Battipaglia […]; per la realizzazione dell’immobile in questione era stato già rilasciato dal Commissario ad acta un permesso di costruire (prot. n. 15835 del 27 febbraio 2008) poi decaduto.
Il diniego è stato motivato […] in base a diversi rilievi:
– l’edificazione assentita giusto permesso di costruire prot. n. 15835 del 27 febbraio 2008, era ancora allo stato grezzo, ossia costituita dalle sole strutture in cemento armato senza murature perimetrali, così da non integrare gli estremi propri della “volumetria esistente”, suscettibile di “completamento”;
– gli elaborati progettuali presentati non riportavano la verifica planovolumetrica di conformità ai parametri urbanistico-edilizi previsti sia dal vigente PRG sia dal PUC di Battipaglia successivamente adottato;
– detti elaborati progettuali non tenevano conto della cubatura del vano scala;
– la distanza (m 12,16) dai fabbricati frontistanti […] si rivelava inferiore a quella (m 12,33) fissata in rapporto all’altezza dalle NTA del vigente PRG.
Il giudice di primo grado ha ritenuto formato il silenzio assenso sull’istanza dell’8 agosto 2022.
1.1 […] In relazione all’immobile in questione era precedentemente intervenuto un Permesso di costruire (prot. n. 15835 del 27 febbraio 2008) rilasciato dal Commissario ad acta nominato in fase cautelare nel giudizio innanzi al TAR Salerno (RG n. 2588/2004) […]
[…]
L’appellante formulava una prima domanda di proroga del permesso di costruire per la quale veniva espresso il diniego (prot. n. 71357 del 13.9.2019); detto diniego veniva annullato dal TAR Salerno, con sentenza in forma semplificata n. 26/2020, per mancanza del preavviso ex art. 10 – bis l. n. 241/1990.
Con un successivo provvedimento (prot. gen. n. 41554 del 30.6.2020) il Comune oggi appellante espone di aver rigettato una nuova istanza di proroga; detto diniego era motivato dalla tardività dell’istanza di proroga rispetto al decorso del termine triennale di ultimazione dei lavori e dal contrasto del titolo edilizio con la disciplina urbanistica.
In relazione al contenzioso insorto su quest’ultimo diniego, il Consiglio di Stato, IV Sezione, con sentenza del 16 giugno 2021 n. 4648, in riforma della sentenza di primo grado, ha rigettato il ricorso evidenziando che la proroga avrebbe dovuto essere richiesta prima della decorrenza del termine ultimo per la fine dei lavori.
Per effetto di tale sentenza, sulla scorta del provvedimento prot. n. 41554 del 30 giugno 2020, il permesso di costruire n. 15833 del 27 febbraio 2008 è decaduto.
Per completezza va anche richiamata la sentenza del Consiglio di Stato, IV Sezione, del 27 maggio 2022, n. 4276 intervenuta a seguito della richiesta di chiarimenti ex art. 112, comma 5, c.p.a. nell’ambito di un giudizio di ottemperanza al fine di valutare l’intervenuta decadenza del titolo edilizio limitatamente alle opere da realizzare.
Detta sentenza ha dichiarato inammissibile il ricorso precisando che si è determinato “il ripristino del provvedimento, annullato dal Tar, con il quale è stata negata la proroga. La decisione rispetto alla quale sono chiesti chiarimenti ha dunque esaminato esclusivamente la questione del diniego della proroga dell’originario titolo edilizio e non anche l’eventuale illegittimità del medesimo permesso di costruire. Tale ultimo profilo resta quindi estraneo al decisum su cui ottenere ulteriori precisazioni e delucidazioni.”
1.2 Avverso il provvedimento unico n. 4 del 18 gennaio 2023, […] l’appellata ha proposto ricorso al Tar.
Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso in considerazione dell’accertamento del silenzio assenso formatosi sull’istanza di permesso di costruire dell’8 agosto 2022 dichiarando l’inefficacia ai sensi dell’art. 2, comma 8 bis, della l. n. 241/1990, del provvedimento unico n. 4 del 18 gennaio 2023.
Propone ora appello il Comune di Battipaglia per i seguenti motivi:
I Error in procedendo – error in iudicando – omissione di pronuncia – violazione e falsa applicazione art. 3 c.p.a. – art. 13 ter all. 2 al c.p.a. in relazione all’art. 20 d.P.R. 380/2001 sull’affermata tardività del diniego e sulla ritenuta formazione del silenzio assenso;
II Error in procedendo – error in iudicando – omissione di pronuncia – violazione e falsa applicazione art. 3 c.p.a. – art. 13 ter all. 2 al c.p.a. in relazione all’art. 20 d.P.R. 380/2001 sull’affermata tardività del diniego e sulla ritenuta formazione del silenzio assenso;
III Error in procedendo – error in iudicando – omissione di pronuncia – violazione e falsa applicazione art. 3 c.p.a. – art. 13 ter all. 2 al c.p.a. in relazione all’art. 20 d.P.R. 380/2001 sull’affermata tardività del diniego e sulla ritenuta formazione del silenzio assenso;
IV – Sulla legittimità del diniego.
- Nello specifico la questione primariamente di interesse riguarda l’ambito di applicabilità del d.P.R. 160/2010 – recante il Regolamento per la semplificazione ed il riordino della disciplina sullo sportello unico per le attività produttive – e la formazione del silenzio assenso; le questioni sono esaminate nel primo e nel secondo motivo e possono essere esaminate insieme.
In particolare, con il primo motivo […], l’appellante rileva che il giudice di primo grado ha ritenuto che, alla data del diniego, fosse decorso il termine di 40 giorni, ex art. 20, comma 6, d.P.R. n. 380/01, per l’emissione del provvedimento finale a decorrere dal 7 novembre 2022, data di presentazione delle osservazioni partecipative; il giudice di primo grado ha ritenuto altresì che fosse decorso anche il termine complessivo di 100 giorni a decorrere dalla domanda di permesso di costruire, comprensivo dei 60 giorni per l’istruttoria e la proposta di provvedimento e dei 40 giorni per l’adozione del medesimo.
Al riguardo il Comune appellante ritiene che in data 7 novembre 2022, la ricorrente non si fosse limitata a produrre mere controdeduzioni ma avesse provveduto ad integrare il corredo grafico – progettuale della pratica edilizia.
Da ciò ne conseguirebbe – secondo la tesi dell’appellante – che solo con l’integrazione della documentazione a corredo della pratica sarebbe iniziato a decorrere, dal 7 novembre 2022, non tanto il termine di 40 giorni, ex art. 20 comma 6 d.P.R. 380/2001, ma ex novo il termine complessivo della procedura, sicché il definitivo provvedimento di rigetto (preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi del 28.12.2022) sarebbe stato adottato dal Comune di Battipaglia in data 18 gennaio 2023, nel prescritto termine di giorni 100 di cui all’art. 20 del d.P.R. n. 380/01.
Rileva inoltre che il fatto che l’appellata abbia prodotto la documentazione rileva l’essenzialità della medesima ai fini della completezza del corredo documentale.
2.1 Con il secondo motivo […], l’appellante richiama il fatto che l’istanza per eseguire l’intervento è stata, incardinata presso il SUAP del Comune di Battipaglia, ritenuto competente in forza dell’art. 2 del d.P.R. n. 160/2010, che prevede un’autonoma e diversa procedimentalizzazione, nell’ambito del quale non è prevista un’ipotesi di silenzio assenso; conseguentemente ritiene che l’iter per il rilascio del titolo unico richiesto dalla società ricorrente non sarebbe disciplinato dal d.P.R. 380/2001.
Sul punto l’appellante rileva che il Tar non ha motivato.
- I motivi sono infondati.
Preliminarmente va rilevato che, come affermato da consolidata giurisprudenza, il giudice in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali, in connessione con quello del rispetto della scarsità della risorsa – giustizia (cfr. Cass. Sez. un., nn. 26242 e 26243 del 2014), derogando alla naturale rigidità dell’ordine di esame, può ritenere preferibile risolvere la lite rigettando il ricorso nel merito o nel rito in base ad una ben individuata ragione più liquida sempre che ciò non incida sul diritto di difesa del contro interessato e consenta un’effettiva accelerazione della definizione della lite (in tal senso, cfr.Cons. Stato, Ad. Plen. 27.4.2015, n. 5).
Ne consegue che appare prioritario l’esame del secondo motivo relativo all’ambito di applicazione del d.P.R. n. 160/2010 recante il Regolamento per la semplificazione ed il riordino della disciplina sullo sportello unico per le attività produttive.
Al riguardo in considerazione dell’esigenza di perimetrare l’ambito di applicazione del d.P.R. 160/2010 occorre preliminarmente considerare che la comunicazione del Comune appellante n.86275 del 28 ottobre 2022 – recante i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di rilascio del permesso di costruire – riporta che l’esame dell’istanza “ha comportato l’applicazione delle procedure di cui al d.P.R. 380/2001”; ne consegue che l’obiezione sollevata da parte appellante è contra se ossia contro quanto essa stessa ha ritenuto nella fase istruttoria di esame dell’istanza.
Al di là di questa assorbente considerazione, l’appellante […] ritiene che il procedimento in esame è quello ordinario il cui iter è disciplinato dall’art. 7 del d.P.R. 160/2010 (diversamente dell’art. 5 come ritiene l’appellata) che non prevede alcun rimando agli effetti dell’art. 20 DPR 380/2001 in tema di silenzio assenso; va rilevato come detta osservazione prova troppo atteso che nella fattispecie concreta non si ravvisa il rispetto neanche dei termini di cui al citato articolo 7.
In particolare l’art. 7 dispone:
comma 1: “le istanze sono presentate al SUAP che, entro trenta giorni dal ricevimento, salvi i termini più brevi previsti dalla disciplina regionale, può richiedere all’interessato la documentazione integrativa; decorso tale termine l’istanza si intende correttamente presentata”; nel caso che ci occupa, a fronte della presentazione dell’istanza in data 8 agosto 2022, il Comune ha prodotto il primo documento con la comunicazione dei motivi ostativi in data 27 ottobre 2022;
comma 2: “Verificata la completezza della documentazione, il SUAP adotta il provvedimento conclusivo entro trenta giorni, decorso il termine di cui al comma 1, salvi i termini più brevi previsti dalla normativa regionale”; nel caso che ci occupa il provvedimento conclusivo è intervenuto il 18 gennaio 2023.
Ed in ultimo va considerato che comunque l’istituto del silenzio assenso ha una portata generalizzata e quindi il d.P.R 160/2010 non vi reca alcuna deroga che non potrebbe che essere espressa.
3.1 Anche il primo motivo è infondato.
In primo luogo al fine di determinare il termine per la richiesta di documentazione integrativa va considerato che l’art. 20, comma 3, d.P.R. 380/2001 dispone che:
“Entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, il responsabile del procedimento cura l’istruttoria e formula una proposta di provvedimento”;
il successivo comma 5 dispone che “il termine di cui al comma 3 può essere interrotto una sola volta dal responsabile del procedimento, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti che integrino o completino la documentazione presentata e che non siano già nella disponibilità dell’amministrazione o che questa non possa acquisire autonomamente”.
Nello specifico con la comunicazione dei motivi ostativi del 28 ottobre 2022 l’amministrazione non ha chiesto alcuna documentazione integrativa ma ha solo comunicato il diniego per i motivi specificati.
Da ciò ne consegue che è irrilevante la questione sollevata dall’appellante circa la tempestività della richiesta di integrazione atteso che l’Amministrazione non ha espressamente richiesto documentazione al riguardo e se questa è stata prodotta dalla parte non può determinare una rimessione in termini dell’Amministrazione che peraltro ha provveduto in ritardo.
Ciò supera le diverse questioni sollevate dall’appellante in ordine alla presunta acquiescenza di parte appellata che ha prodotto altra documentazione; come anche supera le questioni, sollevate sempre da parte appellante, circa la natura ordinatoria dei termini previsti dall’art. 20 d.P.R. 380/2001 atteso piuttosto che i termini previsti in materia non possono che avere natura perentoria conseguendo, in caso di loro inosservanza, la formazione del silenzio assenso.
Va peraltro rilevato che l’appellante ha doverosamente rappresentato, […] la complessità della questione unitamente alla vicenda processuale, consentendo al Comune di essere in possesso – ove per mera ipotesi non lo fosse – di tutti gli elementi ai fini della decisione.
Inoltre l’affermazione più volte contenuta risultante agli atti di causa per cui l’edificio non esprime volumetria contrasta con la documentazione fotografica prodotta in sede di istanza che certifica un edificio completo allo stato di grezzo anche se incompleto mancando le tamponature; è evidente che si tratta di un volume che occupa quel sito anche senza tamponature.
Al riguardo va rilevato che quanto edificato è tale legittimamente atteso che l’art. 15 d.P.R 380/2001 dispone che: “La realizzazione della parte dell’intervento non ultimata nel termine stabilito è subordinata al rilascio di nuovo permesso per le opere ancora da eseguire”; il chiaro tenore letterale della disposizione fa riferimento alle opere “ancora da eseguire” e quindi emerge come la questione della decadenza non possa coinvolgere quanto realizzato dovendosi presumere che ciò sia avvenuto a pieno titolo, sotto la vigilanza in materia urbanistica che compete al medesimo Comune.
In conclusione, come già rilevato in primo grado, dal momento della presentazione della istanza del permesso di costruire dell’8 agosto 2022 al momento di adozione dell’impugnato provvedimento n. 4 del 18 gennaio 2023, risultava ormai ampiamente spirato anche il termine complessivo di 100 giorni per il rilascio del permesso di costruire, pari a 60 giorni, di cui all’art 20, comma 3, d.P.R. 380/2001 per la formulazione della proposta a cura del responsabile del procedimento e di 40 giorni, di cui al comma 6 della medesima disposizione, per la determinazione finale.
Né tantomeno emerge un qualche intervento da parte del Comune riguardo detto immobile nella considerazione di quanto ora rileva il medesimo ente circa l’illegittimità della sua realizzazione in forza di un titolo decaduto (il permesso di costruire 15835 del 27/2/2008 adottato dal Commissario ad acta).
- Con il terzo motivo, il Comune appellante sostiene che il progetto integra la realizzazione di una cubatura maggiore rispetto agli indici costruttivi di zona, l’assoggettamento dell’intervento a piano particolareggiato nonchè la violazione delle distanze dai confini e dagli edifici; di conseguenza, ritiene che violi in toto la disciplina urbanistica di zona e pertanto – ad avviso dell’appellante e dell’interveniente – mancherebbe la conformità urbanistica necessaria ai fini della formazione del silenzio assenso.
La questione quindi attiene il profilo del valore del silenzio o meglio di quanto è necessario affinché il medesimo si formi; al riguardo va richiamata, ai fini dell’art. 88, comma 2 c.p.a., quella giurisprudenza, la quale ritiene che anche ove l’attività oggetto del provvedimento di cui si chiede l’adozione non sia conforme alle norme, si rende comunque configurabile la formazione del silenzio assenso (Consiglio di Stato, Sez IV, 4 settembre 2023 n. 8156 e negli stessi termini, Consiglio di Stato sez. VI – 8 luglio 2022, n. 5746).
Ciò, si ritiene confermato da puntuali ed univoci indici normativi con i quali il legislatore ha inteso chiaramente sconfessare la tesi secondo cui la possibilità di conseguire il silenzio-assenso sarebbe legata, non solo al decorso del termine, ma anche alla ricorrenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo: in tal senso si fa richiamo, tra l’altro, alla espressa previsione della annullabilità d’ufficio di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990 anche nel caso in cui il “provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20”, ossia mediante il silenzio assenso che presuppone evidentemente che la violazione di legge non incide sul perfezionamento della fattispecie, bensì rileva (secondo i canoni generali) in termini di illegittimità dell’atto.
Nel contesto che ci occupa – nel quale la situazione doveva essere sicuramente chiara al Comune appellante […] – al fine di dare un senso alla previsione normativa in forza della quale opera il silenzio – come manifestazione della volontà della Amministrazione – è necessaria una applicazione della disciplina dell’art 20 d.P.R. 380/2001 che sia il più possibile scevra da ulteriori filtri applicativi onde evitarne una neutralizzazione nei fatti; non si tratta quindi di valutare se la domanda, in astratto sia assentibile in quanto in possesso di tutti i requisiti ma piuttosto se la domanda possiede quel minimum di elementi essenziali per il suo esame che l’amministrazione deve però svolgere nei tempi prefissati dalla legge pena la formazione del silenzio.
In questa ottica va considerato, in una ottica di maggiore tutela del cittadino, che è la stessa legge a disporre una tempistica per l’istruttoria prevedendo che il termine di cui al comma 3 (sessanta giorni dalla presentazione della domanda per l’istruttoria e per la formulazione di una proposta di provvedimento) può essere interrotto una sola volta dal responsabile del procedimento, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti che integrino o completino la documentazione presentata e che non siano già nella disponibilità dell’amministrazione o che questa non possa acquisire autonomamente. In tal caso, il termine ricomincia a decorrere dalla data di ricezione della documentazione integrativa.
Ciò quindi impone all’Amministrazione un pronto esame dell’istanza al fine di valutarne la completezza.
Nel caso specifico la domanda era completa a tal punto che la stessa amministrazione ha comunicato – sebbene fuori termine – i motivi ostativi non chiedendo integrazioni necessarie per la formulazione delle due relazioni istruttorie (28/10/2022 e 28/12/2022) sulle quali si fonda il provvedimento di diniego.
Diversamente opinando, la mancata applicazione della disciplina sul silenzio in considerazione della frapposizione per tale via di un “filtro” – non legislativamente previsto – comporterebbe la neutralizzazione della disposizione sul silenzio, posta a garanzia dei cittadini, ed il conseguente spostamento in sede giurisdizionale della valutazione circa la congruità dell’istanza.
Né – in una ottica di bilanciamento degli interessi in gioco – l’amministrazione rimane priva di possibilità di agire stante il potere di annullamento d’ufficio di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990 a fronte del formarsi del silenzio a causa dell’inadempimento a provvedere nei termini.
Nella sostanza il sistema è già completo in sé, visto nella prospettiva di una responsabilizzazione dell’Amministrazione e dei funzionari; non va tralasciato infatti quanto dispone l’art. 2, comma 9, l. n. 241/1990 in base al quale la mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.
In pratica la legge prescrive una tempistica e degli adempimenti, prevede poi la formazione del silenzio assenso ed infine sanziona gli inadempimenti nei confronti dei dirigenti il cui comportamento determina il formarsi del silenzio; inoltre a tutela degli interessi pubblici, cui l’Amministrazione è preposta, prevede anche la possibilità di una revisione della posizione dell’amministrazione mediante l’annullamento d’ufficio secondo criteri e tempistiche comunque definite.
In questo quadro non vi è spazio per una valutazione della conformità urbanistica – come ritiene l’appellante – che violerebbe l’impianto del legislatore introducendo elementi che ne sconvolgono o modifichino l’iter normativo sopra descritto.
- Con il quarto motivo […] l’appellante rileva l’esigenza che il nuovo titolo edilizio per la parte ancora da realizzare debba rilasciarsi sulla base dei requisiti edilizi necessari che indica specificamente.
Il motivo è da ritenersi assorbito in considerazione del rigetto del presente ricorso essendosi formato il silenzio sull’istanza dell’8 agosto 2022.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi o eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
In considerazione di quanto sopra il ricorso è respinto.
