Corte di Cassazione, Sez. Unite Civili, ordinanza 22 aprile 2021 n. 10742
PRINCIPIO DI DIRITTO
Ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio: se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo; se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario (Cass., Sez. Un., n. 25840/2016).
TESTO RILEVANTE DELLA DECISIONE
- Il regolamento preventivo di giurisdizione è ammissibile. Esso invero può essere propostoanche dall’attorein presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, e, dunque, di un interesse concreto ed immediato alla risoluzione della questione in via definitiva da parte delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, per evitare che vi possano essere successive modifiche della giurisdizione nel corso del giudizio, così ritardando la definizione della causa (Cass., Sez. Un., 18 dicembre 2018, n. 32727).
1.1. L’ammissibilità del regolamento preventivo non è esclusa dalla decisione del giudice amministrativo in sede cautelare, atteso che il provvedimento cautelare in corso di causa non costituisce sentenza, neppure quando risolva contestualmente la questione di giurisdizione, tranne che la questione medesima sia stata riferita al solo procedimento cautelare e il regolamento sia stato proposto per ragioni che attengono ad esso in via esclusiva (Cass., Sez. Un., 15 dicembre 2016, n. 25840; Cass., Sez. Un., 20 giugno 2014, n. 14041).
Nel caso in esame, la questione posta con il presente regolamento non è riferita al procedimento cautelare, ma riguarda il merito delle domande proposte dinanzi al Tar. Inoltre, nel giudizio amministrativo, il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto con ricorso notificato prima dell’udienza di discussione, essendo tale udienza indefettibile nell’ambito del procedimento decisorio regolato dall’art. 73 cod. proc. amm., né la notificazione del ricorso può ritenersi preclusa nell’ultimo termine previsto da detta norma per il deposito di memorie e repliche, che non si notificano (Cass., Sez. Un., 10marzo 2018, n. 4899).
1.2 Né la pronuncia sul regolamento è preclusa dall’essere nelle more intervenuta sentenza del Tar (n. 7719/2020). Va, infatti, richiamato quanto affermato da Cass., Sez. Un., 18 maggio 2015, n. 10094, ancorché con riferimento alla giurisdizione contabile, circa l’irrilevanza dell’intervenuta pronuncia di primo grado del Giudice preventivamente adito ai fini della inammissibilità (o improcedibilità)d ricorso per regolamento, proposto durante la pendenza del primo giudizio.
A partire dalla sentenza delle Sezioni Unite 17 dicembre 1999, n. 905, la giurisprudenza di questa Corte è orientata nel senso che nel nuovo quadro normativo risultante dalla riforma del 1990 al codice di procedura civile (nel quale la dichiarazione di sospensione ex art. 367 cod. proc. civ., è subordinata ad una valutazione del giudice a quo di non manifesta inammissibilità dell’istanza e di non manifesta infondatezza della contestazione della giurisdizione), la sentenza emessa dal giudice di merito nel giudizio proseguito dopo la proposizione del ricorso per regolamento di giurisdizione resta condizionata al riconoscimento della giurisdizione da parte della Corte di cassazione investita del regolamento, di talché, ove la decisione delle Sezioni Unite sia di segno contrario a quello ritenuto o presupposto dal giudice di merito, la sentenza di quest’ultimo, sia sulla giurisdizione che sulle questioni logicamente successive, risulterà priva di effetto, a nulla rilevando che tale sentenza non sia stata impugnata, atteso che imporre alla parte di impugnarla solo per conservare il diritto alla decisione sulla questione di giurisdizione significherebbe costruire la disciplina del regolamento su di un uso strumentale dell’impugnazione (così anche Cass. Sez. Un., 23 maggio 2005, n. 10703; Cass., Sez. Un., V’ marzo 2006, n. 4508; Cass., Sez. Un., 13 maggio 2011, n. 10531).
Nel ribadire, da ultimo, tale orientamento, le Sezioni Unite, con l’ordinanza 16 maggio 2014, n. 10823, hanno altresì precisato che è bensì vero che vi sono state anche talune situazioni nelle quali il ricorso per regolamento di giurisdizione è stato invece dichiarato inammissibile, per sopravvenuta carenza di interesse, proprio in quanto, nelle more, il giudice di merito aveva pronunciato sentenza di primo grado, ma che si è trattato di pronunce isolate, legate alla peculiarità delle relative fattispecie, nelle cui motivazioni non si rinvengono argomenti volti a confutare l’orientamento richiamato.
Va, pertanto, data continuità al principio secondo cui, proposto regolamento preventivo di giurisdizione, la sentenza emessa, nelle more, dal giudice di merito è condizionata alla conferma del potere giurisdizionale e, dunque, non preclude la decisione sul regolamento medesimo, essendo inidonea a far venir meno l’interesse del ricorrente a coltivare il regolamento (si vedano anche Cass., Sez. Un., 14 maggio 2015, n. 9861; Cass., Sez. Un., 16 maggio 2014, n. 10823; Cass., Sez. Un., 11 maggio 2018,n. 11576).
- Asostegno del regolamento i ricorrenti hanno dedotto che vi è stato un revirément nella giurisprudenza del Consiglio di Stato che, con sentenza della Adunanza plenaria del 20 dicembre 2017, n. 11, ha negato l’efficacia erga omnes del giudicato formatosi sull’annullamento del D.M. n. 235/2014, decisione confermata con le successive sentenze n. 4 e 5 del 27 febbraio 2019.
In queste ultime si è ritenuto, contrariamente a quanto in precedenza statuito, che il D.M. impugnato non contiene alcuna disposizione lesiva o escludente nei confronti dei diplomati magistrali non inseriti nelle GAE, «trattandosi di un decreto che detta criteri e procedure per aggiornare le graduatorie» e, pertanto, «non si rivolge a coloro che, per qualsiasi motivo, non sono stati inseriti in dette graduatorie».
3.1. Preso atto di questo mutamento, i ricorrenti hanno valorizzato la parte della domanda volta ad ottenere l’accertamento del loro diritto all’inserimento nelle graduatorie, da qualificarsi in termini di diritto soggettivo a fronte di determinazioni assunte dalla Pubblica Amministrazione con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato.
3.2. Il ricorso al Tar – hanno precisato – era stato presentato, in via cautelativa, al fine di far valere l’efficacia nei loro confronti della sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015, ma, – a seguito delle pronunce dell’Adunanza plenaria che, invece, avevano disconosciuto l’efficacia erga omnes della sentenza di annullamento ed avevano escluso la natura lesiva del D.M. n. 235/2014 -, era divenuto necessario verificare se effettivamente la causa azionata dinanzi al Tar rientrasse o meno della giurisdizione amministrativa.
- Reputano queste Sezioni unite, non condividendo le conclusioni del Pubblico ministero, che sussista la giurisdizione del giudice amministrativo.
Le questioni poste nel presente regolamento sono state già oggetto di ampia e diffusa disamina da parte di queste Sezioni Unite con la già citata ordinanza n. 25840 del 15 dicembre 2016, cui il Collegio intende dare continuità (si vedano anche, in senso conforme a tale ordinanza, Cass., Sez. Un., nn. 8774 e 8775 del 2020, deliberate nella camera di consiglio del 23 febbraio 2021, pubblicate in data 30 marzo 2021).
4.1. Nella indicata decisione del 2016 – resa in una fattispecie del tutto sovrapponibile a quella oggi all’esame, sia con riguardo agli atti impugnati sia con riguardo alle ragioni dell’impugnazione – si è affermato, richiamando principi ormai consolidati, che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (nello stesso senso, Cass., Sez. Un., 8 giugno 2016, n. 11712; Cass., Sez. Un., 15 dicembre 2015, n. 25210; Cass., Sez. Un., 3 novembre 2011, n. 22733; Cass., Sez. Un., 9 febbraio 2009, n. 3052).
4.2. Questa affermazione si fonda sul rilievo che possono darsi situazioni nelle quali la contestazione in giudizio della legittimità degli atti, espressione di poteri pubblicistici, previsti dall’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, implica la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costituisce l’effettivo oggetto del giudizio, ma, per così dire, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto (ancora Cass., Sez. Un., n. 11712/2016, cit.).
4.3. Con specifico riguardo alle controversie aventi ad oggetto l’inserimento dei docenti nelle graduatorie permanenti (ora ad esaurimento), la giurisprudenza di questa Corte ha individuato una chiara linea di demarcazione tra le giurisdizioni, che distingue a seconda che la questione involga un atto di gestione delle graduatorie, nella quale viene in rilievo in via diretta la posizione soggettiva dell’interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria medesima, e dunque la giurisdizione del giudice ordinario -, oppure la validità dell’atto amministrativo di carattere generale, se non regolamentare, che disciplina l’accesso alle graduatorie e, solo quale conseguenza dell’annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell’aspirante all’inserimento in una determinata graduatoria (Cass., Sez. Un., 13 settembre 2017, n. 21198;v. nello stesso senso, Cons. St., Sez. VI, 9 marzo 2016, n. 953) – con la conseguente attrazione della controversia nella giurisdizione del giudice amministrativo (v. in tal senso, Cass. n. 21198/2017, cit.).
4.4. Si è, altresì, precisato che le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi ad esaurimento) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e, quindi, non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione (Cass., Sez. Un., 15 dicembre 2016, n. 25836, e prima ancora, Cass., Sez. Un., 13 febbraio 2008, n. 3399, seguita da Cass., Sez. Un., 28 luglio 2009, n. 17466; Cass., Sez. Un., 10 novembre 2010, n. 22805; Cass., Sez. Un., 16 dicembre 2013, n. 27991; Cass., Sez. Un., 23 luglio 2014, n. 16756; per la giurisprudenza amministrativa, Cons. St. n. 953/2016 cit.; Cons. St., Ad. Pl., 12 luglio 2011, n. 11).
4.5. Tuttavia, la fattispecie è diversa allorché l’oggetto del giudizio sia l’accertamento della legittimità della regolamentazione stessa delle graduatorie ad esaurimento, adottata con atto ministeriale. In tal caso, infatti, viene contestata la legittimità della disciplina delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenerne l’annullamento in parte qua, e non già la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche di natura normativa subprimaria.
La giurisdizione allora non può che essere del giudice amministrativo (Cass., Sez. Un., 16 dicembre 2013, n. 27991 e n. 27992).
4.6. Come la giurisdizione del giudice ordinario in materia di lavoro pubblico contrattualizzato è recessiva in favore di quella generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di impugnazione di atti organizzativi a contenuto generale con cui le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ovvero individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o determinano le dotazioni organiche complessive ai sensi dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 (cfr. Cass., Sez. Un., 10 novembre 2010, n. 22799), a maggior ragione sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ove l’oggetto del giudizio sia l’impugnazione di un atto regolamentare di normazione sub primaria (cfr. Corte Cost. n. 41 del 2011).
4.7. La giurisdizione del giudice amministrativo sussiste anche nei confronti di atti amministrativi a contenuto generale ed astratto, sebbene privi di natura regolamentare, in caso di azione diretta al loro annullamento ove il contenuto degli stessi sia riconducibile al cit. art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001.
4.8. Ne consegue che, ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio: «Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario.» (Cass., Sez. Un., n. 25840/2016 cit.).
- Questi principi sono stati puntualmente ripresi dalla recente ordinanza di queste Sezioni Unite 23 aprile 2020, n. 8098, che – in una fattispecie sovrapponibile a quella in esame, riguardante il mancato inserimento di un’insegnante diplomata magistrale nelle graduatorie ad esaurimento ed in cui oggetto l’annullamento era il decreto ministeriale n. 400 del 2017 (sostanzialmente riproduttivo delle disposizioni contenute nel decreto n. 325/2015) -, ha richiamato quanto affermato nella citata ordinanza di queste Sezioni Unite n. 25840/2016 (seguita anche da Cass., Sez. Un., 13 settembre 2017, n. 21196 e da Cass., Sez. Un., 26 giugno 2019, n. 17123).
- Nel caso in esame, come in quello esaminato nell’ordinanza n. 25840/2016, la domanda dei ricorrenti è chiaramente rivolta all’annullamento del D.M. n. 325/2015, nonché degli atti presupposti, ossia di atti amministrativi di carattere collettivo, costituenti esercizio di potestà autoritativa nella individuazione dei criteri per l’inserimento nelle graduatorie, ribaditi anche dopo che quelli contenuti nel D.M. n. 235/2014, sono stati dichiarati illegittimi dal Consiglio di Stato nella sentenza invocata dagli odierni ricorrenti (sent. n. 1973/2015), proprio con riferimento alla mancata previsione dell’inserimento dei titolari di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002.
6.1. Gli stessi motivi di ricorso al Tar non investono direttamente le modalità di valutazione delle singole posizioni soggettive, ma censurano in via principale le determinazioni espresse dal MIUR nel D.M. n. 235/2014 (e nei successivi decreti ministeriali), attraverso la deduzione della non conformità a legge dell’atto impugnato, sotto il profilo della violazione del giudicato, dell’eccesso di potere e della violazione di legge, ossia di tipici vizi di legittimità dell’atto amministrativo quale espressione di esercizio della potestà pubblica, rispetto al quale i ricorrenti possono vantare solo una posizione di interesse legittimo. Solo all’esito della rimozione del provvedimento impugnato la posizione soggettiva dei ricorrenti potrà assumere consistenza di diritto soggettivo.
6.2. Le difese svolte dai ricorrenti nel presente ricorso e, soprattutto, nelle memorie difensive, incentrate essenzialmente sul diverso orientamento giurisprudenziale segnato dalle decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11/2017 cit., ribadito nelle successive sentenze n. 4 e n. 5 del 27 febbraio 2019, Ric. 2020 n. 16328 Sez. Un. – ud. 23-03-2021 -17- Corte di Cassazione – copia non ufficiale non valgono mutare il petitum sostanziale della presente controversia, costituito dall’annullamento del decreto ministeriale e degli atti presupposti e conseguenti, come si evince chiaramente dalla lettura del ricorso e dei motivi aggiunti.
- Inconclusione, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo. Poiché il giudizio pende già innanzi al Consiglio di Stato, a seguito dell’impugnazione della sentenza del Tar n. 7719/2020, non occorre disporre alcuna translatio iudiezi (ex art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69). 8. La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio.
